STSJ Asturias 702/2023, 9 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala social |
| Número de resolución | 702/2023 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00702/2023
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33037 44 4 2022 0000420
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000367 /2023
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000418 /2022
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR SAL
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER LLORIAN ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Carmela, Catalina
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ALEJANDRO SUAREZ LOBATO, MARCELINO SUAREZ BARO
PROCURADOR:,,
GRADUADO/A SOCIAL:,,
Sentencia nº 702/23
En OVIEDO, a nueve de mayo de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 367/2023, formalizado por la LETRADA DOÑA CLARA MENENDEZ BLANCO, en nombre y representación del INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR SAL, contra la sentencia número 524/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 418/2022, seguidos a instancia de Carmela frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Catalina y el INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR SAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr Don JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Carmela presentó demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Catalina y el INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR SAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 524/2022, de fecha once de noviembre de dos mil veintidós.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"1º.- La actora, Carmela, viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada con antigüedad referida al 7 de agosto de 2008, con la categoría de limpiadora.
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- En el mes de noviembre de 2021 la actora ejecutaba su prestación laboral en el lugar y tiempo que a continuación se expresa:
En Carbones Lamuño tres horas a la semana (de 16 a 17 horas).
En las comunidades de vecinos Santos y Secundino seis horas a la semana, de 13:30 a 15:30, lunes, miércoles y viernes.
En el centro de profesado Valnalón nueve horas a la semana, de 6:30 a 9:30, lunes, miércoles y jueves.
En el "Piso La Felguera", doce horas a la semana.
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- La trabajadora Leocadia causó baja de incapacidad temporal en el mes de septiembre de 2020.
La empresa otorgó contrato de interinidad para sustitución de aquélla con la codemandada Catalina con efectos de 7 de septiembre de 2020, en los términos que obran al folio 63 de autos.
El 14 de septiembre de 2021 concluyó el abono de la prestación por la empresa del subsidio de incapacidad temporal en régimen de pago delegado.
-
- El 16 de febrero de 2022 la empresa y la codemandada Catalina, conciertan contrato de trabajo indefinido con jornada parcial de 37,3 horas semanales, en los términos que obran al folio 64 de autos que se da por reproducidos.
Dicha trabajadora tiene reconocida en la empresa una antigüedad al 7 de septiembre de 2020.
-
.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 15 de marzo de 2022, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 5 de abril de 2022 con el resultado de sin avenencia ; tuvo entrada escrito de demanda el 11 de mayo de 2022."
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando la demanda deducida por Carmela contra INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR S.A.L., Catalina Y FOGASA debo declarar y declaro el derecho de la actora a ocupar el puesto de trabajo de la codemandada hasta integrar la jornada completa de 38,50 horas, asignándole al efecto las necesarias en los centros de trabajo de los colegios públicos de Clara Campoamor y La Llamiella, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo cumplimiento.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR SAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de marzo de 2023.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de abril de 2023 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
En la demanda origen del pleito, la demandante pretendía que se declarase su derecho a ver ampliada la duración de su jornada laboral por cuenta de la mercantil demandada con preferencia a la trabajadora codemandada, Dª Catalina .
Frente la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró el derecho de la actora a ocupar el puesto de trabajo de la codemandada hasta integrar la jornada completa de 38,50 horas, asignándole al efecto las necesarias en los colegios públicos Clara Campoamor y La Llamiella, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo cumplimiento, se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la revocación de la resolución impugnada, y en definitiva, que se desestime íntegramente la demanda o, de forma alternativa y subsidiariamente, que se conceda a la actora la ampliación de jornada en el colegio público Clara Campoamor en 19 horas y 15 minutos semanales, en horario de 17.51 a 21.42 h., de lunes a viernes, aunque con ello no alcance la jornada completa pretendida.
El recurso ha sido impugnado de contrario para interesar su integra desestimación.
Con amparo procesal en la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S. y fundamento en la documental unida al folio 48, interesa la recurrente la modificación del relato histórico y, más concretamente, del tercero de los ordinales a fin de que se adicione un nuevo párrafo en el que se exprese que:
"... con fecha 16-9-2021, el INSS declaró a Dña. Leocadia en situación de incapacidad permanente absoluta".
El motivo carece de la necesaria viabilidad, pues sobre que el documento invocado como revisorio es una mera fotocopia carente de firma, sello o rubrica que avale su contenido, lo cierto es que en el mejor de los casos para la recurrente se trataría de un dictamen propuesta del EVI, no de la resolución de la Entidad Gestora reconociendo el mencionado grado de incapacidad permanente y, en cualquier caso, las referencias electrónicas que aparecen en el mismo lo datan el 27 de octubre de 2021, siendo cosa sabida que, entre los presupuestos exigibles para que proceda la revisión fáctica, se requiere que los documentos sobre los que la parte recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica tengan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04).
En otras palabras, la documental invocada resulta inhábil para dejar en suspenso la afirmación del juzgador a quo relativa a que: "bien se haya acordado prórroga de la situación de IT o bien se haya acordado la incoación de un expediente de Invalidad Permanente, es llano que en el mes de noviembre cuando la actora insinúa ante la empresa su derecho convencional existía la vacante, era claramente reconocible la hipótesis sobre la que actúa el art. 20 del Convenio de aplicación".
En sede de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. 20 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de edificios y Locales del Principado de Asturias (BOPA de 5-8-2022), en relación con lo previsto en los Arts. 4 y 8 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.
Argumenta que cuando la actora solicito el aumento de jornada en noviembre de 2021, la vacante producida por la extinción del contrato de Dña. Leocadia ya había sido cubierta, pues aquella extinción tuvo lugar, tal como resulta de la revisión fáctica interesada, el 16 de septiembre de 2021, siendo de aplicación en tal caso lo previsto en los Arts. 4 y 8 del RD 2720/1998 pues, habiéndose extinguido el contrato de trabajo de la trabajadora sustituida en el mes de Septiembre, es obvio que dicho puesto de trabajo correspondía a la trabajadora codemandada, ya que siendo interina, continuó desempeñando su puesto de trabajo después de la extinción del contrato de la trabajadora titular de aquel.
La censura está condenada al fracaso si consideramos que, como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras más...
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