STS 417/2023, 9 de Junio de 2023

Por la representación letrada de la Unió d' Infermeres de Catalunya (UldC), se presentó demanda sobre tutela de derechos fundamentales de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia en la que: "1- Declari vulnerat el Dret el Dret Fonamental a la Vaga dels Treballadors del SEMSA i del Sindicat convocant de la Vaga Unió d'infermeres de Catalunya, en relació amb els fets del día 10 de marc i 15 de marc - així com en tots aquells en els que es repeteixin els fets esmentats que transcorrin entre la inferposició de la demanda i el dictat de Sentencia-

2- Es condemni al SEMSA a adequar la seva conducta i fixació dels servéis mínims en l'ámbit de l'empresa d'acord amb una correcto ponderació entre el dret a la vaga i el respecte als serveis mínims determinats per la Conselleria de Treball a l'ordre TSF/2021.

3- Es condemni al SEMSA, al pagament de la quantitat de 25.001 Euros en concepto de rescabalament per danys derivats de la vulneració de drets fonamentals, quantitat subjecte a l'adequació per part de la Sala en cas de considerar-se precís".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 19 de abril de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por La Unió d'Infermeres de Catalunya frente a la empresa Sistema d'Emergencies Médiques, S.A. y el Ministerio Fiscal, declaramos la existencia de vulneración del derecho fundamental de huelga por parte de la empresa, y en consecuencia la nulidad radical de su conducta al fijar los servicios mínimos en el 100% de los trabajadores en relación con los hechos del día 15-3-2021, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes a la misma. Y estimamos parcialmente la indemnización por daños morales, condenando a la empresa al pago, a la parte actora de la cantidad de 6.251 euros".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El 9-2-2021 los Sindicatos UldC, USGO, CATAC-CTS/IAC, CGT Catalunya, Coordinador Obrera Sindical y PSI Lluitem convocaron una huelga sectorial indefinida en forma de paros en todo el territorio de Cataluña. El inicio de la huelga estaba previsto para el día 10-3-2021, de 0.00 a 24.00 horas, y había de continuar el 15-3-2021, con paros de dos horas en las franjas horarias de 4:00 a 6:00, de 8:00 a 10:00 i de 18:00 a 20:00, y se repetiría todos los lunes de forma indefinida en las mismas franjas horarias en todos los centros y empresas sanitarias y socio-sanitarias públicas y privadas de Cataluña.

SEGUNDO.- En el D.O.G.C. del 10-3-2021 se publicó la Ordre TSF/56/2021, de 9-3-2021 por la que se garantiza el servicio esencial en todos los centros y empresas sanitarias, socio-sanitarias y residencias para la gente mayor públicas y privadas de Catalunya.

En la que se estipulaba en su art. 1.2.a) 11 que "Se tendrá que garantizar el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias y los sistemas de emergencias médicas, en atención a las especiales características de la asistencia prestada".

Y en su art. 2 que " La dirección de los centros afectados, una vez escuchado el Comité de Huelga, debe determinar el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos que establece el artículo anterior, excluido el del Comité de Huelga. Éstos servicios mínimos los tiene que prestar, preferentemente, si lo hay, el personal que no ejerza: el derecho a huelga. La dirección debe asegurarse que las personas designadas para hacer los servicios mínimos reciban una comunicación formal y efectiva de la designación".

TERCERO.- SEMSA tomó conocimiento de la existencia de una huelga que afectaba a la empresa el mismo día de su inicio el 10-3-2021, por medio de la publicación oficial de la referida Ordre, no habiendo recibido antes ningún aviso de su convocatoria.

Se había celebrado un acto de mediación el 3-3-2021 en la Dirección General de Relacions Laborals, Treball Autónom, Seguretat i Salut Laboral, ante la que comparecieron diversas patronales y los Sindicatos convocantes de la huelga, para recoger las distintas propuestas sobre servicios mínimos, pero en ella no participó, ni consta que fuera citado, el SEMSA.

Antes del 10-3-2021 se registran dos comunicaciones del Sindicato demandante de 9-3-2021, una a Narciso (miembro de los Comités de Empresa y de Huelga) y otra a la Llista SEM Tots (buzón de correo interno de los trabajadores), en la que se informa a los trabajadores del comienzo de la huelga para el día siguiente y de qué no sé han impuesto por la empresa servicios mínimos.

La empresa no pudo modificar el turno de trabajo del 10-3-2021 ni designar servicios mínimos para esa jornada de huelga.

CUARTO.- SEMSA comunicó en fecha 11-3-2021 a los trabajadores, por medio del buzón de comunicación interna del SEM, que de acuerdo con lo dispuesto por el Departament de Treball y para garantizar el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias y los sistemas de emergencias médicas, en atención, a las especiales características de la asistencia prestada, "los servicios, médicos habían de ser del 100% del personal del turno y horario". El día 18-3-2021 la empresa por el mismo medio reiteró la comunicación general, que también se hizo de manera personalizada a los trabajadores que debían prestar servicios el día 22.

QUINTO.- No hubo reunión entre la empresa y el Comité de Huelga antes de la segunda jornada de huelga, prevista para el, día 15-3-2021. La primera comunicación, por correo electrónico, de un miembro del Comité de Huelga (Sr. Narciso) a la Jefa de Relaciones Laborales de SEMSA, en la que le pide información sobre los trabajadores que secundaron la huelga los días 10 y 15 de marzo, tiene lugar el 17-3-2021. Correo que es respondido el mismo día, proponiendo la empresa una reunión de las partes para el día 19. El Sr. Narciso propuso que la reunión se celebrara el día 22, en que efectivamente tuvo lugar, con el resultado que corista en el acta obrante en autos, y en la que la empresa se reafirmó en su postura de que trabajara el 100% del personal asistencial de central, calle y estructura.

SEXTO.- La huelga del 10-3-202T fue secundada por tres trabajadores del SEMSA, de los 248 trabajadores con turno y horario para ese día. Los días 15 y 22 de marzo del total de trabajadores (248 y 241 respectivamente) adscritos al turno de trabajo y horario, ninguno secundó la huelga (doc. 20 SEMSA).

SÉPTIMO.- La huelga sectorial en la Sanidad de Cataluña fue desconvocada el 25-3-2021 (doc. 22 SEMSA)".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de Sistema d' Emergencies Médiques de la Generalitat de Catalunya, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte recurrida, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar que se declare la improcedencia del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 6 de junio de 2023, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La controversia litigiosa radica en determinar si se vulneró el derecho fundamental a la huelga del sindicato Unió dŽInfermeres de Catalunya cuando el Sistema d`Emergencies Médiques de la Generalitat de Catalunya (en adelante SEM) fijó los servicios mínimos de la huelga sanitaria convocada el día 9 de febrero de 2021.

En este pleito concurren las siguientes circunstancias:

1. En fecha 9 de febrero de 2021 varios sindicatos convocaron una huelga sectorial indefinida en la sanidad de Cataluña

2. La Orden TSF/56/2021, de 9 de marzo, fijó los servicios mínimos. Los art. 1.2.a).11 y 2 de esa orden disponían:

   "Art. 1.2.a).11. Deberá garantizarse el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias y los sistemas de emergencias médicas, en atención a las especiales características de la asistencia prestada."

   "Art. 2. La dirección de los centros afectados, oído el Comité de Huelga, determinará el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos establecidos en el artículo anterior [...]".

3. El SEM tuvo conocimiento de la existencia de una huelga que afectaba a la empresa el mismo día de su inicio: el 10 de marzo de 2021. Por ello, el SEM no pudo designar servicios mínimos para esa jornada de huelga.

4. El día 11 de marzo de 2021 el SEM comunicó a los trabajadores que, para garantizar el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias y de los sistemas de emergencias médicas, en atención a las especiales características de la asistencia prestada, los servicios médicos habían de ser del 100% del personal del turno y horario.

   2. - La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 11/2021, de 19 de abril (procedimiento 19/2021) declaró que, al fijar esos servicios mínimos, el SEM violó el derecho fundamental a la huelga de la parte actora y condenó a la empresa a abonarle una indemnización de 6.251 euros.

   3. - El SEM interpuso recurso de casación ordinario con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 28.2 de la Constitución y del art. 1.2ª.11 de la Orden del Departamento de Trabajo TSF/56/2021. Esta parte argumenta que, cuando el SEM fijó unos servicios mínimos del 100%, se limitó a cumplir lo dispuesto en la citada norma, que obligaba a garantizar el normal funcionamiento de este servicio.

   4. - La Unió dŽInfermeres de Catalunya presentó escrito de impugnación del recurso en el que alegó que concurría una causa de inadmisión del recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

   El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso.

1.- En primer lugar, debemos examinar la causa de inadmisión del recurso alegada por la parte actora. La Unió dŽInfermeres de Catalunya sostiene que el recurso se basa en la premisa de que es imposible atender el normal funcionamiento del servicio del SEM si no se cubre el 100% del personal trabajador. Esta parte procesal argumenta que se trata de una alegación carente de sustrato fáctico.

2. - El art. 213.4 de la LRJS establece cuáles son las causas de inadmisión del recurso de casación ordinario: "el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos para recurrir, la carencia sobrevenida del objeto del recurso, la falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales".

Ninguna de esas causas de inadmisión concurre en este litis: la parte recurrente ha cumplido los requisitos para recurrir, el recurso no carece de objeto, la pretensión no carece de contenido casacional y no se han desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales.

La controversia suscitada en este recurso de casación ordinario radica en determinar el alcance de la Orden del Departamento de Trabajo TSF/56/2021, que fijaba los servicios mínimos. La sentencia recurrida contiene un relato histórico suficiente, que permite interpretar la citada norma, por lo que no concurre ninguna causa de inadmisión del recurso.

1.- El art. 28.2 de la Constitución dispone:

"Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad."

2. - El art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, acuerda:

   "Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas."

3. - El art. 3.d) de la LRJS establece:

   "Art. 3. No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:

   4. De las disposiciones que establezcan las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los servicios o dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin, sin perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en dichos mínimos, así como para el conocimiento de los restantes actos dictados por la autoridad laboral en situaciones de conflicto laboral conforme al Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo."

1.- El TC ha resuelto recursos de amparo en los que se suscitaba si la fijación por la autoridad gubernativa de los servicios mínimos vulneraba el derecho a la huelga. Las sentencias del TC 184/2006, de 19 junio; 193/2006, de 19 junio; y 191/2006, de 19 junio, entre otras, explican que "la falta de la inexcusable Ley postconstitucional no puede valer para adoptar actitudes de tolerancia respecto de la utilización de criterios restrictivos del ejercicio del derecho (a la huelga) y de la laxitud de sus limitaciones establecidas por la autoridad gubernativa". El Alto Tribunal argumenta que no puede suprimirse el derecho a la huelga de los trabajadores ocupados en el servicio esencial "sino la previsión de las garantías para su mantenimiento, término éste que sin necesidad de acudir a otro canon hermenéutico que el que brinda la interpretación lexicológica excluye aquellas garantías ordenadas al funcionamiento normal, mantener un servicio implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual".

2. - Las sentencias del TC 233/1997, de 18 diciembre y 296/2006, de 11 de octubre, indican que, "a la hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad, la autoridad gubernativa no puede velar por los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino que su tarea se endereza única y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho a la huelga".

3. - La sentencia del TC 2/2022, de 24 enero, compendia la doctrina constitucional sobre la materia:

"

1. La posibilidad establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad determina que el derecho a la huelga puede ser limitado cuando su ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin embargo, la supresión del derecho a la huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual.

2. La determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas en el conflicto colectivo que supone la huelga, sino que debe ser sometida a un tercero imparcial. Su atribución a la autoridad gubernativa es la manera más lógica de cumplir el mandato constitucional, si bien queda limitada por consideraciones materiales -las garantías establecidas no pueden vaciar de contenido el derecho a la huelga o rebasar la idea de su contenido esencial- y formales -el control jurisdiccional de dichas decisiones sobre el mantenimiento de los servicios esenciales-, de todo lo cual se infiere que su establecimiento debe obedecer a un criterio restrictivo".

La citada sentencia del TC 2/2022 declaró que se había vulnerado el derecho a la huelga porque la autoridad gubernativa había fijado unos servicios mínimos en los establecimientos de hostelería de un aeropuerto del 100% de los únicos puntos de venta al público situados en el lado de aire o en el área de embarque. El TC argumentó: "la resolución administrativa impugnada considera sin más que el nivel habitual de prestación de este servicio coincide en su integridad con lo que debe considerarse como un nivel mínimo de prestación en función de las exigencias de la salud pública. Esta apreciación supone no ya limitar sino privar íntegramente del ejercicio del derecho a la huelga a los trabajadores de este sector de actividad. Para ello hubiera sido necesario una motivación específica sobre el carácter mínimo de los servicios habitualmente ofrecidos que el Tribunal no aprecia que se haya producido."

1.- La competencia para conocer de la impugnación de las resoluciones administrativas de la autoridad gubernativa que fijan los servicios mínimos en las huelgas está atribuida al orden contencioso-administrativo [ art. 3.d) de la LRJS. Por todas, sentencia de la Sala Social del TS 1092/2021, de 4 noviembre (rec. 129/2021)].

2. - Reiterados pronunciamientos de la Sala Contencioso-administrativa del TS han confirmado sentencias que habían declarado la nulidad de la fijación de servicios mínimos en el ámbito sanitario que afectaban al 100% de la plantilla:

   1. La sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 26 de diciembre de 2012, recurso 27/2012, rechazó los servicios mínimos que afectaban al Servicio de Urgencia Médica de la Comunidad de Madrid (SUMMA 112). La autoridad los había fijado en un 100%. El TS consideró que eran desproporcionados, argumentando que la esencialidad del servicio no constituye por sí sola razón suficiente para establecer unos servicios mínimos del 100%.

   2. En el mismo sentido se pronunció la sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS, de 19 de diciembre de 2012, recurso 402/2012, respecto de los servicios mínimos para la huelga convocada por la Coordinadora estatal de telemarketing de la Confederación General del Trabajo en el ámbito de las Instituciones sanitarias de la Comunidad de Madrid, que alcanzaban el 100% de la plantilla.

   3. La sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 8 de marzo de 2013, recurso 3517/2011, declaró nula la resolución administrativa que había fijado los servicios mínimos en el 100% de la plantilla de urgencias hospitalarias:

      "no cabe fijar los servicios mínimos en un 100%, incluso en el ámbito de las urgencias médicas, pues ello equivale a cercenar el ejercicio del derecho a la huelga. Por otro, que la proporcionalidad en la decisión gubernativa fijando los servicios mínimos, incluso en el ámbito de la asistencia médica hospitalaria, constituye un criterio principal en la adopción del Acuerdo por la autoridad gubernativa [...] Alcanzar el nivel de rendimiento habitual en todos los centros hospitalarios equivale a impedir el derecho a la huelga. Cierto que la atención sanitaria urgente debe prestarse mas el número de médicos que deben atenderla no debería alcanzar el mismo número que en situación ordinaria ya que ello equivale a privar del ejercicio del derecho a la huelga."

      El TS concluyó que "[n]o hay proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padecerán los usuarios de los servicios sin que la mera referencia a la "urgencia" sea suficiente motivación."

   4. La sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 26 de mayo de 2014, recurso 1479/2013, confirmó la sentencia recurrida, que había declarado nula la resolución que había fijado servicios mínimos del 100% para una huelga en el ámbito sanitario. El TS argumentó: "es necesario justificar la fijación de unos servicios mínimos que permitan, de una parte, presentar una mínima pero suficiente limitación del ejercicio del derecho a la huelga, de tal modo que el mismo cumpla uno de sus fines, no sólo la afectación de aquella al desarrollo normal de la actividad laboral correspondiente, sino también la máxima difusión en la opinión pública de que los participantes se hallan en huelga y de que los mismos dan a conocer sus reivindicaciones mediante el cese en sus actividades laborales; y de otro lado, como se ha indicado, que la injerencia en el ejercicio de este derecho sea suficiente para preservar los intereses generales en conflicto, de tal modo que las mínimas exigencias ciudadanas, que son satisfechas por esa actividad esencial, se vean cubiertas por los servicios mínimos acordados."

      El TS consideró que la fijación de unos servicios mínimos del 100% era abusiva y desproporcionada porque "hace ilusorio el derecho constitucional de huelga, imponiendo a los huelguistas un sacrificio desmesurado y conllevando una conculcación del art. 28.2 de la CE [...] pues el derecho a la huelga ha de ser reconocible sin que quepa aceptar las molestias y perjuicios (incluso emocionales) que los paros irrogarían a los pacientes, como fundamento para la generalización de los servicios mínimos, pues, es lógico que cualquier declaración de huelga en un servicio esencial, como es el sanitario, conlleva una presión, no sólo para el empresario, sino también para los usuarios del servicio, por lo que, como antes decíamos debe establecerse el personal estrictamente necesario para el mantenimiento del servicio esencial y no como en el caso de autos, la fijación de la totalidad de la plantilla de los servicios enumerados."

   5. La sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 28 de mayo de 2015, recurso 1148/2014, confirmó la sentencia recurrida, que había declarado nulos los servicios mínimos del 100% de los servicios de urgencias hospitalarios y extrahospitalarios. El tribunal desarrolló los siguientes argumentos:

      - La motivación de los servicios mínimos exige ponderar los intereses en juicio de acuerdo con el principio de proporcionalidad: "la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho a la huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos." ( Sentencias de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 11 de mayo de 2006, recurso 2430/2003; 19 de diciembre de 2007, recurso 7759/2004; 8 de julio de 2009, recurso 5682/2006; 13 de julio de 2010; recurso 431/2009 y 19 de noviembre de 2013, recurso 2216/2013).

      - Además, la sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 15 de enero de 2007, recurso 7145/2002, explica que "han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar".

      - La orden impugnada no ofrece elemento de justificación alguno, apoyado en datos objetivos, que demuestre que, en caso de huelga en otros ámbitos sanitarios, los servicios de urgencia experimentan un aumento tal que resulta imprescindible mantenerlos en un nivel de funcionamiento del cien por cien.

   6. En el mismo sentido se pronunció la sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 14 de diciembre de 2015, recurso 989/2014, que confirmó la sentencia recurrida, la cual había declarado nula la resolución administrativa que establecía en el 100% los servicios mínimos de las urgencias sanitarias.

3. - La sentencia de la Sala Contencioso-administrativo del TS 1769/2016, de 14 julio (recurso 4057/2014), anuló unos servicios mínimos fijados con el contenido siguiente: "el servicio se prestará con el personal necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de la forma habitual."

   El TS argumentó: "Mantener un servicio implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual. Si como en el presente caso, los servicios mínimos se fijaron de facto en el 100%, estableciéndose para ellos un nivel de rendimiento habitual, no cabe llegar a otra conclusión que considerar que para los trabajadores ocupados en tales servicios quedó vaciado de contenido el derecho de huelga [...] El mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad evidencia que no puede alcanzarse el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal o regular del servicio".

1.- La Sala Social del TS ha establecido los siguientes criterios respecto de la fijación de servicios mínimos:

1. Deben vetarse interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( sentencias del TC 11/1981, de 8 de abril; 80/2005, de 4 de abril; y 33/2011, de 28 de marzo).

2. Respecto de la carga de la prueba, "la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación [...] (ya que) la limitación del derecho es una excepción puesta a su normal ejercicio, y que la prueba de las excepciones compete siempre al demandado" ( sentencias de la Sala Social del TS de 14 de noviembre de 2012, recurso 283/2011 y 30 de abril de 2014, recurso 213/2013).

2. - La sentencia de la Sala Social del TS de 18 de abril de 2012, recurso 153/2011, explica que, "en empresas prestatarias de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad cuando, además, concurran circunstancias de especial gravedad, habrá de designarse a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos esenciales -si es que éstos han sido previamente fijados-, a los que se refiere el art. 28.2 CE in fine CE (y se concreta en el art. 10 RDL 17/77). Se trata de supuestos de colisión de derechos, en donde el límite al derecho a la huelga lo pone la satisfacción de necesidades vitales de los usuarios del servicio."

3. - La sentencia de la Sala Social del TS 929/2017, de 27 de noviembre (rcud 1/2017), confirmó la sentencia de instancia, que había condenado a la empresa demandada por vulnerar el derecho fundamental a la huelga porque había fijado unos servicios mínimos del 100% del personal que con habitualidad prestaba unos servicios.

La autoridad gubernativa había fijado los servicios mínimos siguientes: "el personal necesario e imprescindible para poder atender las comunicaciones telefónicas de todo tipo de urgencias y emergencias, como las sanitarias [...] la empresa, escuchado el comité de huelga, determinará el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos establecidos en el artículo anterior".

Esta sala argumentó: "Por muy generosa que la redacción de la Orden haya sido a la hora de atribuir la facultad de fijar unos límites empleando términos "personal necesario e imprescindible", "estrictamente necesario", en lugar de un parámetro numérico-porcentual, no cabe atribuirle una frontal negación del derecho a la huelga como supondría hacer una lectura del 100% donde dicho porcentaje no es objeto de mención."

1.- En la presente litis, no se impugna la orden que estableció los servicios mínimos. Si así fuera, la competencia le correspondería al orden contencioso-administrativo.

La Orden TSF/56/2021 no fija ningún porcentaje sino que exige que se garantice "el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias". Posteriormente, la empresa fijó unos servicios mínimos del 100% del personal de ese servicio, que se impugnan en este pleito. La controversia radica en determinar si, al hacerlo, vulneró el derecho fundamental a la huelga de la parte actora.

2. - La Orden TSF/56/2021 diferencia:

   1. Atención telefónica de todo tipo de urgencias y emergencias: se atenderán únicamente las comunicaciones de urgencias y emergencias sanitarias que deban gestionarse sin demora.

   2. Centros y establecimientos sanitarios asistenciales del SISCAT

   Establece diferentes servicios mínimos en función de la actividad de que se trate. Solamente garantiza el "normal funcionamiento" de los siguientes:

   1. Servicio de urgencias.

   2. Unidades especiales (UCI, UVI...).

   3. En la atención primaria, el circuito asistencial COVID-19.

   4. El servicio de coordinación de urgencias y los sistemas de emergencias médicas.

   5. Los equipos especializados en la campaña de vacunación de la COVID-19.

3. - Hemos citado varias sentencias de la Sala Contencioso-administrativa del TS que confirmaron las sentencias recurridas, las cuales habían declarado nulas las resoluciones administrativas que habían fijado unos servicios mínimos del 100% en diferentes sectores, incluido el sanitario.

   Asimismo, la mentada sentencia de la Sala Contencioso-administrativo del TS 1769/2016, de 14 julio (recurso 4057/2014) declaró nula la fijación de unos servicios mínimos en los siguientes términos: "el servicio se prestará con el personal necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de la forma habitual." El Alto Tribunal argumentó que "los servicios mínimos se fijaron de facto en el 100%, estableciéndose para ellos un nivel de rendimiento habitual". Por consiguiente, la Sala Contencioso-administrativa del TS consideró que la mención al nivel de rendimiento habitual suponía fijar unos servicios mínimos del 100% del personal, razón por la que los declaró nulos.

   Cuando la autoridad gubernativa fija unos servicios mínimos que garantizan la prestación del servicio esencial de la forma habitual, la pretensión de que se declare su nulidad debe articularse mediante una demanda ante el orden contencioso- administrativo.

4. - A diferencia de aquellos procesos, en este pleito no se ha impugnado la orden que fijaba los servicios mínimos. La autoridad gubernativa no fijó ningún porcentaje sino que la Orden TSF/56/2021 estableció: "Deberá garantizarse el normal funcionamiento del servicio". El funcionamiento normal del servicio significa que deberá prestarse en las mismas condiciones en que se hace habitual u ordinariamente. El adjetivo antepuesto enfatiza su significado.

   El SEM se limitó a garantizar que ese servicio funcionaba con normalidad, lo que exigía que prestasen servicios el 100% los trabajadores. Al no haberse impugnado esa orden de la autoridad gubernativa que fijaba los servicios mínimos, no es dable condenar a la empresa por vulnerar el derecho fundamental a la huelga de estos trabajadores. No se puede condenar a una empresa por vulnerar el derecho fundamental a la huelga si dicho empleador se ha limitado a cumplir los servicios mínimos establecidos por la autoridad gubernativa.

   Se trata de un supuesto distinto del enjuiciado en la citada sentencia de la Sala Social del TS 929/2017, de 27 de noviembre (rcud 1/2017). En ella, la autoridad gubernativa había fijado unos servicios mínimos del "personal necesario e imprescindible para poder atender las comunicaciones telefónicas". La citada orden no exigía que se garantizase el normal funcionamiento, ni el rendimiento habitual. Solo establecía que debían atenderse las comunicaciones telefónicas con el personal necesario e imprescindible. La empresa vulneró el derecho fundamental a la huelga al interpretar que el personal necesario e imprescindible ascendía al 100% de los trabajadores.

5. - El art. 2.a).7 de la referida Orden TSF/56/2021 dispone: "El servicio de limpieza mantendrá su actividad normal en las áreas de alto riesgo, con la totalidad de la plantilla." Esa orden distingue:

   1. Respecto del servicio de urgencias, unidades especiales, atención primaria en el circuito asistencial COVID-19, el SEM y los equipos especializados en la campaña de vacunación de la COVID-19; la orden fija servicios mínimos que garanticen el "normal funcionamiento" del servicio.

   2. En cuanto al servicio de limpieza, la orden no menciona el normal funcionamiento del servicio sino que hace referencia a la actividad normal en las áreas de alto riesgo, con la totalidad de la plantilla.

   El hecho de que la Orden TSF/56/2021 precise el alcance de los servicios mínimos de limpieza utilizando unos términos diferentes a los que usa con los servicios médicos, mencionando respecto de la limpieza a la totalidad de la plantilla; no significa que los servicios mínimos del SEM, que garantizan el "normal funcionamiento" de ese servicio vital, deban interpretarse en el sentido de que la orden no se refiere a que se presten con el 100% de la plantilla. El tenor literal de la orden es claro.

6. - En definitiva, si la autoridad gubernativa fijó unos servicios mínimos que debían garantizar el normal funcionamiento del SEM y dicha orden no fue impugnada judicialmente, cuando la empresa fijó unos servicios mínimos del 100% del personal de ese servicio se limitó a cumplir lo acordado por la autoridad. No se puede condenar a una empresa por vulnerar el derecho fundamental a la huelga de sus trabajadores, así como al pago de una indemnización de daños y perjuicios, cuando el empleador se ha limitado a cumplir la orden de la autoridad gubernativa que fijaba los servicios mínimos, la cual no ha sido impugnada judicialmente.

7. - En consecuencia, oído el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso de casación ordinario, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda. Sin condena al pago de costas ( art. 235 de la LRJS). Se acuerda la devolución del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir ( art. 228 LRJS).