STS 283/2023, 18 de Abril de 2023

Por la representación de la Federación de Servicios de CCOO se interpuso demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que, tras exponer los hechos y motivos que se estimaban necesarios, se terminó por suplicar que se dictara sentencia por la que "se declare el derecho que les asiste a los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que las guardias localizadas realizadas los domingos y festivos de apertura comercial sean compensadas conforme al artículo 28 del convenio colectivo de aplicación en la empresa o subsidiariamente al artículo 47 del Real Decreto 2001/1983 de 28 de julio.

Asimismo que se declare que las guardias localizadas y realizadas en domingo y festivo de apertura comercial son tiempo efectivo de trabajo, con los efectos legales de tal declaración.

Condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración.".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que, habiendo comparecido todas las partes y realizadas las alegaciones que estimaron pertinentes, se recibió el pleito a prueba, practicándose las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 12 de abril de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que consta el siguiente fallo:

"Que desestimamos la demanda interpuesta por la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CC.OO.) contra Día Retail España SAU, FETICO y Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores, en reclamación por conflicto colectivo, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los supervisores que prestan servicios de lunes a sábado, y que están asignados a los almacenes de Mejorada del Campo, Getafe y Arroyomolinos (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- La empresa Día Retail España SAU asigna de forma obligatoria a los supervisores, fuera de su jornada laboral, a través de un cuadrante rotativo, la prestación de un servicio de guardias localizadas, telefónicamente, en domingo y festivos de apertura comercial.

Las guardias telefónicas tienen lugar en horario de 8:00 horas -cuando abre la primera tienda- a 23:00 horas -cuando cierra la última tienda-. No pueden apagar el teléfono y tiene que coger la llamada.

Acuden en casos puntuales, cuando la tienda tiene algún problema porque no ha podido abrir; falta personal; problemas de mantenimiento; ha existido un robo nocturno o un atraco, para atender al personal, o se ha producido una inundación.

La empresa no establece el tiempo mínimo para acudir. No reciben compensación por estas guardias de localización telefónica.

(testificales de Juliana y Hermenegildo)

TERCERO.- Las guardias telefónicas se producen aproximadamente cada mes y medio (conformidad de las partes).

CUARTO.- La representación legal de los trabajadores ha venido solicitando una compensación por la realización de las citadas guardias localizadas, sin que la empresa haya accedido a ello. En la reunión del Comité Almacén Arroyomolinos, en fecha 10/06/2020, el Comité de empresa solicitó a la empresa un incentivo o compensación por las guardias telefónicas realizadas los domingos y festivos, en algunos casos han tenido que acudir presencialmente. La empresa informo al Comité que no se había producido ningún cambio que justifique dicha petición y que anteriormente se realizaba la guardia telefónica los domingos y festivos, al igual que si tenían que acudir presencialmente en ocasiones puntuales y que está englobado en su retribución al ser un salario individual superior al de convenio (folio n° 78).

QUINTO.- El 17/12/2020 se produce mediación ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid con el resultado de sin avenencia (folios n° 19 y 20).".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de la Federación de Servicios de Comisiones obreras (CCOO).

El recurso fue impugnado por Día Retail España S.A.U..

Recibidas las actuaciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de abril de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1. El recurso de casación ordinaria formalizado por la representación de la Federación de Servicios de Comisiones obreras (CCOO) en la modalidad de conflicto colectivo, argumenta que el tiempo de guardias localizadas de los supervisores que prestan servicios de lunes a sábado y están asignados a los almacenes de Mejorada del Campo, Getafe y Arroyomolinos, es tiempo efectivo de trabajo y como tal debe ser compensado por la empresa, reseñando al efecto la sentencia de Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2019, rec 30/2018, y el art 2.1 de la directiva europea 2003/88; correlativamente si la empresa no abona ni compensa las guardias localizadas incumple el art. 28 del IV Convenio colectivo del grupo de empresas Distribuidora Internacional de Alimentación, SA, y Día Retail España, SAU así como el art. 47 del RD 2001/1983 de 28 de julio (cuya aplicación subsidiaria peticiona).

La sentencia dictada el 12 de abril de 2021 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid subraya que no consta que la empresa haya fijado un tiempo máximo para acudir a resolver las incidencias, que, aunque no elimina las restricciones para disfrutar de algunas actividades, permite al colectivo afectado realizar determinados intereses personales, familiares, sociales y de ocio, siempre que esté garantizada la comunicación telefónica. Entiende que no puede considerarse que el tiempo de guardia localizada, a través del teléfono, sea tiempo de trabajo efectivo, no procediendo su compensación.

2. El Ministerio Fiscal dictamina la improcedencia del recurso con sustento en la sentencia de esta Sala IV de fecha 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), dictada en materia de conflicto colectivo sobre un asunto similar, sin que de la dicción de los preceptos convencionales en liza se infiera una conclusión diferente a la alcanzada en la instancia, cuya confirmación postula.

La dirección letrada de Día Retail España S.A.U. impugna el recurso con sustento esencial en la doctrina del TJUE y otras resoluciones de esta Sala IV en línea doctrinal que abogaría por el mantenimiento de la sentencia combatida de contrario.

1. Es único el motivo en el que se estructura el recurso y tiene cobertura en el art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Denuncia la vulneración de los arts 28 del convenio colectivo de aplicación de la empresa, el art. 47 RD 2001/1983 en relación con la directiva europea 2003/88 y la jurisprudencia que lo desarrolla. Los dos planos de análisis se han desglosado en el párrafo primero del FD 1º de esta resolución.

En orden al enjuiciamiento del debate suscitado los datos fácticos que hemos de considerar son los que siguen: la empresa Día Retail España SAU asigna de forma obligatoria a los supervisores, fuera de su jornada laboral, a través de un cuadrante rotativo, la prestación de un servicio de guardias localizadas, telefónicamente, en domingo y festivos de apertura comercial, en horario de 8:00 horas -cuando abre la primera tienda- a 23:00 horas -cuando cierra la última tienda-; no pueden apagar el teléfono y tiene que coger la llamada. Acuden en casos puntuales, cuando la tienda tiene algún problema porque no ha podido abrir; falta personal; problemas de mantenimiento; ha existido un robo nocturno o un atraco, para atender al personal, o se ha producido una inundación. La empresa no establece el tiempo mínimo para acudir. No reciben compensación por estas guardias de localización telefónica, que se producen aproximadamente cada mes y medio.

Recordaremos a continuación las previsiones normativas que el recurrente menciona. Concretamente el art. 28, sobre Domingos y festivos, del convenio dice:

"No tendrán obligación alguna de trabajar en domingos o festivos de apertura comercial aquellas personas contratadas con anterioridad al ocho de junio de dos mil seis, que no tengan reflejada la obligatoriedad de trabajar en domingo o festivo contractualmente, por lo que sólo lo harán si así lo deciden de manera voluntaria.

El trabajo en domingo o festivo autorizado, además de la compensación por un tiempo de descanso equivalente a la prestación de trabajo en esos días, tendrá una compensación económica cifrada en un 50% de incremento sobre el valor de la hora ordinaria.

Una misma persona no tendrá obligación de trabajar más del 75% de las aperturas comerciales autorizadas.

Este sistema no será de aplicación al trabajo realizado en domingo y/o festivo por los trabajadores y trabajadoras cuya jornada contratada incluya dichos días, cuando tal trabajo constituya al menos un 33% de su jornada en la semana en que se produzca la efectiva prestación de servicios en domingo y/o festivo.

Aquellos trabajadores y trabajadoras que hubieran optado en el año dos mil seis por un sistema diferente al aquí establecido, conforme a lo estipulado en el I Convenio Colectivo de Supermercados DIA, S.A. (2006-2009), podrán mantenerlo a título personal."

La dicción del también invocado art. 47: Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio.

2. La jurisprudencia invocada en el litigio examina si ha de calificarse de tiempo de trabajo el dedicado por los trabajadores a estar disponibles en supuestos semejantes al actual (en este caso por teléfono móvil) pero sin que deban estar en un lugar determinado por el empresario y durante el que se considera que pueden ocuparse de sus quehaceres cotidianos o familiares y sin que tampoco tengan un plazo de tiempo determinado para presentarse a realizar el servicio requerido. En este sentido STS IV de 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), ya citada.

   Con posterioridad, la STS IV de 6 de abril de 2022 (rec. 85/2020), enjuiciando un supuesto atinente al colectivo de escoltas y su disponibilidad por teléfono móvil durante los llamados "días activables", cita dicho precedente en el pasaje que argumentaba que aplicando la STJUE de 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak) esta Sala Cuarta ha obtenido las siguientes conclusiones respecto de la configuración del concepto tiempo de trabajo: "el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo. Uno y otro elemento, en definitiva, deben provocar una limitación de la libertad de deambulación y de administración del tiempo en el que el trabajador pueda dedicarse a sus intereses personales, familiares y sociales."

   Trasladando la precedente doctrina al supuesto que resuelve, la STS 1076/2020 de 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), concluye que el sistema de disponibilidad que examina "no restringe el ámbito espacial de que puede disponer el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso."

   Se recuerda también la STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018), que se sustentaba ya en la doctrina del TJUE - STJUE de 21 de febrero de 2018 (C-518/15), de la que infiere "que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas." Lo que condujo entonces a descartar que las guardias de disponibilidad en el caso por ella examinado puedan considerarse tiempo de trabajo, "puesto que ha quedado probado que los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún concreto lugar durante las guardias de disponibilidad, ni tampoco a atender la incidencia en un determinado y breve plazo temporal desde que reciben el aviso, por lo que pueden dedicarse libremente a las actividades sociales, personales y de ocio que estimen oportunas".

   Los criterios doctrinales reiterados por el TJUE en posteriores sentencias los exponemos a continuación:

   -El periodo de guardia en régimen de disponibilidad no presencial sólo deberá ser considerado tiempo de trabajo si "las limitaciones impuestas (al) trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses" ( STJUE 9 de marzo de 2021, C-344/19, y STJUE 9 de marzo de 2021, C-580/19).

   -Por su parte y examinando determinadas pausas durante el trabajo diario, la STJUE 19 de septiembre de 2021 (C-107/19) concluye que la clave para determinar si deben considerarse tiempo de trabajo está en si "esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad (del trabajador) para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses".

   -La STJUE de 11 noviembre 2021 (C-214/20) insiste en que lo determinante para la calificación de tiempo de trabajo está en si durante el periodo controvertido el trabajador "sigue pudiendo administrar libremente el tiempo en que no presta servicios."

   Haremos también referencia a la STJUE 7 de julio de 2022 (C-377/21) que reitera la declaración del Tribunal de Justicia relativa a que una situación en la que el trabajador está obligado a permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a disposición del empresario y de presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, debe considerarse comprendida en el concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido del art. 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, p. 9), pero que no acaece lo mismo cuando un trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo ( sentencia de 21 de febrero de 2018, Matzak, C-518/15, ya citada, apartados 60 y 65).

   Y, por último, la STJUE de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214/20) ya citada compendia la doctrina del Tribunal partiendo para ello del objeto mismo de la Directiva 2003/88: establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores mediante una armonización de las normas nacionales relativas, en concreto, a la duración del tiempo de trabajo. Considera que estas disposiciones constituyen normas del Derecho social de la Unión de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador y "en particular, al establecer el derecho de todo trabajador a la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y a períodos de descanso diario y semanal, dicha Directiva precisa el derecho fundamental expresamente consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y debe, por consiguiente, interpretarse a la luz de dicho artículo. Por ello, en particular, las disposiciones de esa Directiva no pueden ser objeto de una interpretación restrictiva en perjuicio de los derechos que la Directiva concede al trabajador [sentencia de 9 de marzo de 2021, Stadt Offenbach am Main (Período de disponibilidad no presencial de un bombero), C-580/19, EU:C:2021:183, apartados 26 a 28 y jurisprudencia citada]".

   En su parágrafo 38 alude a la calificación de los períodos de guardia y el concepto de "tiempo de trabajo", que, en el sentido de la Directiva 2003/88, "incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se cubren en régimen de disponibilidad no presencial, durante los cuales las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su facultad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses [sentencia de 9 de marzo de 2021, Stadt Offenbach am Main (Período de disponibilidad no presencial de un bombero), C-580/19, EU:C:2021:183, apartado 38]."

   Precisa seguidamente (parágrafo 39) que cuando las limitaciones impuestas al trabajador durante un determinado período de guardia no alcanzan tal grado de intensidad y le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituirá tiempo de trabajo el correspondiente a la prestación efectivamente realizada, en su caso, durante tal lapso "[sentencia de 9 de marzo de 2021, Stadt Offenbach am Main (Período de disponibilidad no presencial de un bombero), C-580/19, EU:C:2021:183, apartado 39 y jurisprudencia citada]."

   A tales efectos de valoración por el órgano jurisdiccional del grado e impacto de las limitaciones generadas por una guardia en régimen de disponibilidad no presencial, la atención ha de centrarse en el plazo de que dispone el trabajador para reanudar sus actividades profesionales con el empresario para el que lleva a cabo esa guardia a partir del momento en que este requiere sus servicios, junto con, en su caso, la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente en ese período [remite así a la sentencia de 9 de marzo de 2021, Stadt Offenbach am Main (Período de disponibilidad no presencial de un bombero), C-580/19, EU:C:2021:183, apartado 45].

   Advertiremos aquí que el caso actual se aleja del analizado en la STS de 19 de marzo de 2019 (rec. 30/2018) que la parte invoca, que venía referido a eventos calificados como actividades "comerciales especiales fuera de la jornada" de naturaleza diversa y a las que la normativa convencional aludía como el tiempo que los trabajadores de este sector dediquen a eventos comerciales especiales fuera de la jornada, de carácter voluntario, disponiendo y especificando su compensación en tiempo de descanso en igual proporción dentro de los cuatro meses siguientes a la realización del evento, respetando el mantenimiento de la actividad comercial.

3. La doctrina ampliamente referenciada con anterioridad permite otorgar respuesta al conflicto colectivo que ahora se suscita, valorando al efecto las limitaciones que provoca el régimen de guardias localizadas obligatorias para los supervisores, fuera de su jornada laboral, y que acaecen aproximadamente cada mes y medio. La mecánica que debe observarse revela que se trata de un servicio de guardias localizadas telefónicamente, en domingo y festivos de apertura comercial, en horario de 8:00 horas -cuando abre la primera tienda- a 23:00 horas -cuando cierra la última tienda-; durante ese lapso los trabajadores no pueden apagar el teléfono y tienen que coger la llamada. De manera puntual deberán acudir, cuando la tienda tiene algún problema porque no ha podido abrir o falta personal o hay problemas de mantenimiento, o ha existido un robo nocturno o un atraco, para atender al personal, o se ha producido una inundación. Resulta destacable que no se establece por la empresa el tiempo mínimo para presentarse en el centro.

   La cadencia en el desempeño y la inexistencia de un tiempo de respuesta acotado, que se adicionan a la libertad de establecer el lugar en el que pueden encontrarse, permiten afirmar que no se genera a los trabajadores una limitación de tal entidad que determine la calificación de la totalidad del periodo de guardia de localización telefónica como tiempo de trabajo efectivo. El colectivo concernido tiene así facultad de determinar su ubicación y de administrar libremente el tiempo personal, familiar y social, siempre que garantice la comunicación telefónica, y la posibilidad de acudir a la tienda, sin fijación del tiempo mínimo para ello, en los casos puntuales relacionados.

   Las limitaciones impuestas a los trabajadores en las guardias no presenciales de localización telefónica no alcanzan un elevado grado de intensidad, permitiéndoles disponer y organizar el tiempo familiar y social y dedicarse a sus propios intereses sin otros condicionantes que dicha comunicación por teléfono, y acudir a solventar un problema puntual, sin concreción en el tiempo de respuesta. En consecuencia, solo constituirá tiempo de trabajo el correspondiente a la prestación efectivamente realizada, en su caso, durante tal lapso.

   Este último aserto se compadece con lo prevenido en el art. 47 del RD 2001/1983 arriba transcrito, si bien establecido para los supuestos en los que no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal. La empresa vendrá entonces obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio. Esa obligación ha de alcanzar a las horas efectivamente trabajadas, y no al total del periodo de guardias no presenciales de localización telefónica.

   Debe precisarse que el petitum de la demanda se circunscribe a este último extremo -consideración de las guardias localizadas como tiempo efectivo de trabajo y abono correlativo-, si bien subsidiariamente menciona dicho art. 47. Si lo pretendido fuera el abono del trabajo realizado en aquellos casos puntuales en el que los trabajadores han de acudir a solventar los eventuales problemas que se susciten durante esas guardias la respuesta tendría que ser de signo afirmativo, pero no se infiere ese postulado del redactado de la demanda. La mención del art. 47 lo es en el plano compensatorio del tiempo total de las guardias, y de manera subsidiaria respecto del previsto en el art. 28 del texto convencional, normativa que no resulta conculcada.

La sentencia recurrida se ajusta a tales parámetros jurisprudenciales, de manera que procederá su confirmación y declaración de firmeza, previa la desestimación del recurso de casación, en línea con el postulado del Ministerio Público.

Tratándose de la modalidad de conflicto colectivo, cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia ( art. 235.2 LRJS).