STS 170/2023, 9 de Marzo de 2023

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Denia incoó Diligencias Previas 275/2013 por delito de delito continuado de abuso sexual a menores de 13 años, contra Isidro, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera. Incoado el Procedimiento Abreviado 789/2019, con fecha 26/01/2021 dictó sentencia número 16/2021 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado que Isidro, mayor de edad, sin antecedentes penales, en los años 2012 y 2013 trabajaba como profesor de inglés en el colegio público DIRECCION000, sido en la localidad de DIRECCION001, Alicante.

   En fechas no determinadas de finales de 2012 y enero de 2013, en al menos tres ocasiones durante la exhibición de películas en las clases de inglés, teniendo al menor Ricardo sobre sus piernas, Isidro introdujo la mano bajo los pantalones y calzoncillos del niño y le hizo tocamientos en el pene. Ricardo contaba con ocho años de edad (había nacido el NUM000 de 2004).

   No ha quedado acreditado que Isidro, aprovechando circunstancias similares, con ánimo libidinoso tocara o acariciara el muslo a sus alumnos Serafin y Severino, nacidos respectivamente el NUM001 de 2004 y el NUM002 de 2004.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "

1. Vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y del derecho a un juez imparcial.

   1.1 En la sentencia número 16/2021, de 26 de enero de 2021, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, se ha condenado a Isidro, por la comisión de un delito continuado de abuso sexual sobre una persona menor de trece años y, frente a tal pronunciamiento, se ha interpuesto el recurso de casación que nos corresponde examinar en el que se han articulado cinco motivos de impugnación.

   En el primero de ellos, con invocación de los artículos 5.4 de la LOPJ y 24.2 CE se alega, en síntesis, que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones interesó que se admitiera como prueba el visionado de la declaración de los menores, prestadas en fase de instrucción como prueba preconstituída. La defensa, por el contrario, interesó que los menores comparecieran a juicio, siendo estimada la petición del Ministerio Fiscal y desestimándose la pretensión de la defensa por auto de 05/11/2019.

   Ante la denegación de la prueba y teniendo en cuenta que las grabaciones sumariales habían sido precedidas de otros dos declaraciones la defensa presentó un escrito interesando que se remitieran las grabaciones de las entrevistas de los menores ante la Guardia Civil y las entrevistas de los menores que se tuvieron en cuenta en el informe emitido por los peritos doña Luz y doña Maribel, petición que fue admitida por providencia de 11/12/2019.

   Tres días antes de la celebración del juicio el tribunal acordó citar a los menores para la práctica de la prueba de exploración "en caso de que se acordara la necesidad de practicarla" y ya en el juicio, en el trámite de cuestiones previas, ante la presentación por la defensa de un informe pericial que ponía en duda los métodos utilizados para obtener los testimonios de los menores y a la vista de que la defensa no iba a reproducir su petición de declaración en juicio de los menores, el Fiscal solicitó la declaración de éstos, una vez que ya no tenía trámite para proponer prueba, aprovechando que los menores habían sido citados a juicio.

   La defensa, ante la admisión de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, formuló protesta considerando que se había vulneración el derecho a un juez imparcial por entender que se admitió la prueba pese a que no se había propuesto en tiempo y forma y ante la presentación de un informe crítico con la forma de declaración de los menores, lo que permite afirmar que el tribunal actuó en pro de la acusación y tuvo algún tipo de relación previa con la acusación o algún contacto con la pericial aportada por la defensa, para admitir la prueba propuesta por el Ministerio Público.

   1.2 El motivo es improsperable.

   Ningún obstáculo procesal existe para que en el trámite de cuestiones previas previsto en el artículo 786.2 de la LECrim las partes y el Ministerio Fiscal puedan interesar que una determina prueba, como la declaración de testigos menores de edad, se realice en una determinada forma, bien presencial, bien mediante reproducción en video de la prestada durante la instrucción, modificando en dicho acto el criterio que pudiera haberse mantenido con anterioridad, y tampoco cabe entender ese acto inicial del juicio de modo formalista y preclusivo de modo que, una vez se produzca una intervención, no sea posible intervenir de nuevo, si el presidente así lo permite, para precisar las peticiones o para realizar las peticiones que procedan.

   En este caso y de acuerdo con lo expuesto, la petición del Ministerio Fiscal no supuso infracción de norma procesal alguna y no produjo indefensión a las partes. Al solicitar la declaración en juicio de los menores no sólo realizaba un petición en defensa de los intereses públicos y de su posición procesal, sino también en garantía de los derechos de todas las partes, por cuanto la práctica de la prueba testifical de los menores mediante el visionado de su declaración sumarial no deja de ser una excepción frente al principio general de que las pruebas personales deban practicarse ante el tribunal de enjuiciamiento, garantizando de esa forma y en plenitud los principios de inmediación y contradicción.

   De otro lado, carece de soporte probatorio alguno la alegación de que debió existir algún tipo de acuerdo previo entre el tribunal y el Ministerio Fiscal sobre esta cuestión, que explicaría el que el tribunal de oficio citara a juicio a los menores a pesar de que se había solicitado y admitido que sirviera como declaración la prestada durante la instrucción.

   No hay evidencia alguna de semejante acuerdo ni de ninguna actuación que pudiera comprometer la imparcialidad del tribunal, porque es razonable suponer que éste, dadas las divergencias ya manifestadas por las partes sobre esta cuestión, se anticipara a una eventual petición y acordara cautelarmente la citación de los menores para hacer posible un cambio de criterio y que, sin suspender el juicio, los menores pudieran prestar declaración ante el tribunal durante el plenario.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia

   2.1 El recurso dedica dos motivos para censurar la sentencia por la ausencia de toda valoración de la prueba de descargo y por la forma en que se ha valorado la prueba. En el segundo motivo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el tercer motivo la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Dado que en los dos motivos los argumentos son idénticos serán objeto de una respuesta conjunta. Por otra parte, en la medida en que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la Sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia, derecho frente al que el de tutela judicial efectiva carece de autonomía, según ha declarado de forma constante el Tribunal Constitucional, lo que abona la necesidad de una respuesta unitaria.

   En ambos motivos alega que el tribunal de instancia sólo ha tenido en cuenta la declaración de uno de los menores pero no ha valorado las testificales de descargo, las declaraciones de los otros menores, la declaración del acusado y, por último, en relación con la declaración del menor prestada en juicio, no se ha tenido en cuenta que incurrió en graves contradicciones en aspectos relevantes, respecto a la prestada ante el Juez de Instrucción y ante la Guardia Civil. Además, esa declaración contó con móviles espurios y por su contenido no fue verosímil, ni persistente.

   En el tercer motivo del recurso se alega también que la sentencia impugnada no valora en su integridad el informe de la Guardia Civil, ni tiene en consideración las contradicciones en que incurrió la madre de la menor, como tampoco valora el informe de las psicólogas ni se tiene en cuenta que éstas no aportaron las grabaciones de las sesiones que supuestamente avalan sus conclusiones y, en fin, de todas las pruebas practicadas en el juicio la valoración del tribunal se ha limitado a apreciar la declaración de la supuesta víctima.

   2.2 Según una reiterada doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 102/2017, de 20 de febrero, entre otras muchas, cuando se censura en casación una sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia este tribunal debe si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica evaluar si de la prueba practicada puede inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

   En delitos como el que aquí se analiza suele ser determinante a efectos probatorios la declaración de quien se presenta como víctima del hecho y sobre esta clase de declaraciones tanto la jurisprudencia de este Tribunal como la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 553/2014, de 30 de juni0 y 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras).

   Lógicamente, conforme con lo expuesto anteriormente, salvada en este caso la constitucionalidad y legalidad de una prueba de la que sólo se discute su capacidad incriminatoria, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez o Tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aun cuando -como decíamos en nuestra Sentencia 355/2015, de 28 de mayo - " La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ".

   En este caso la censura casacional viene referida a dos cuestiones: La ausencia de valoración de la prueba de descargo y la insuficiencia de la declaración de la víctima como prueba de cargo, dadas sus contradicciones en extremos esenciales.

   2.3 En relación con la primera de las objeciones conviene recordar que la obligación de motivación de las resoluciones judiciales consiste en la plasmación de los procesos intelectuales que llevan al tribunal a efectuar una determinada valoración de la prueba conclusiva de una determinada versión de los hechos frente a otras posibilidades o hipótesis. Se suele decir que el juicio es un decir y un contradecir porque frente a la prueba de cargo suelen presentarse pruebas de signo contrario o de descargo y el tribunal no puede desconocerlas y viene obligado a justificar su decisión ponderando toda la prueba.

   Así, en la STS 62/2016, de 8 de febrero, con cita de otras anteriores ( STS 486/2006, de 3 de mayo , 2027/2001, de 19 de noviembre y 258/2010, de 12 de marzo), se señaló que " (...) toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o sólo de la prueba de descargo , no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación (...)".

   Ahora bien, esto no significa que el tribunal venga obligado a una valoración exhaustiva de cada una de las pruebas o a una valoración en el sentido propuesto por cualquiera de las partes. En este ámbito debe reconocerse un amplio margen de flexibilidad y no toda omisión de valoración probatoria de algunas pruebas justifica la lesión del deber de motivación.

   Precisado lo anterior y en lo que a la sentencia impugnada se refiere no es cierto que exista el vacío absoluto de valoración probatorio que se predica en el recurso.

   La sentencia alude y otorga credibilidad a algunos de los testimonios que se dice como no valorados al afirmar que "(...) algunos testigos han corroborado estos rumores que pudieran estar fundados en la constatada existencia de otros procedimientos contra el acusado (...)", debiéndose añadir que los testigos cuya ausencia de valoración se destaca no vieron los hechos y, por lo tanto, eran de referencia y con escasa relevancia probatoria.

   En cuanto a la declaración de los otros testigos menores de edad, singularmente la testifical del menor Serafin no es cierto que no fuera tomada en consideración para la valoración de los hechos que han servido de soporte a la condena. En el apartado 3.3 del fundamento de derecho segundo se hace referencia expresa a su testimonio señalando que "(...) en el curso de la primera exploración que se le realizó en enero de 2013 a cargo de especialistas de la Guardia Civil Serafin, que entonces tenía ocho años de edad, dijo que había visto que mientras proyectaban las películas y Isidro tenía sobre sus rodillas a su compañero Ricardo, le metía mano por debajo del pantalón y le tocaba, no sabiendo qué le tocaba, aunque creía que era una pierna. Sin embargo esta afirmación no puede como medio de prueba, porque no ha sido mantenido por el testigo en sede judicial, ni en instrucción, ni en el acto del juicio, momentos en los que ha declarado que ignora lo que hacía Isidro cuando tenía encima a Ricardo (...)".

   En relación con la testifical de doña Eva María, profesora que estaba en la clase cuando ocurrieron los hechos en función de preventiva vigilancia, no es cierto que no haya sido objeto de valoración ya que el tribunal declaró, en función de otras pruebas, que no pudo percatarse de los tocamientos lo que implícitamente descarta cualquier afirmación de la testigo contraria a la tesis acusatoria.

   Y en orden a la declaración del acusado, si bien es cierto que no se menciona en la sentencia, también lo es que de su contenido se infiere que negó los hechos a cuyo fin la sentencia no sólo ha valorado las prueba que contradicen esa versión sino que ha dado contestación explícita a las distintas objeciones planteada por la defensa.

   Por lo tanto, la queja no puede tener favorable acogida.

   2.4 La sentencia impugnada realizó un especial esfuerzo de justificación a la hora de valorar la declaración del menor, que ha servido de soporte fundamental para el pronunciamiento de condena.

   El tribunal de instancia, afirmando la necesidad de un criterio de extrema prudencia que ha de presidir una prueba de esta naturaleza y características, analizó y explicó, en primer lugar, la ausencia de datos objetivos, ajenos a la propia acción enjuiciada, que permitieran sospechar siquiera que esa declaración estuviera guiada por móviles espurios de cualquier tipo.

   También se analizó su coherencia interna sin dejar de destacar las contradicciones advertidas en relación con las fechas y número de veces de los abusos denunciados aunque también puso de manifiesto que en lo sustancial y en relación con el tipo de abuso, lugar y ocasión, el menor fue preciso y persistente en todas sus declaraciones.

   Ponderó los distintos testimonios, tanto del menor Serafin, como de la profesora doña Eva María que en el juicio negaron los abusos. A pesar de lo cual se afirmó la existencia de abusos en atención a otras pruebas.

   De un lado, por la declaración del propio menor que fue valorada como creíble en el extremo relativo al lugar en que se situaba la profesora, que no le permitía ver lo que ocurría. Declaración que debe ponerse en conexión con un dato de especial relevancia destacado en la sentencia: A pesar de que el acusado era vigilado por otra profesora durante las clases por la existencia de otra denuncia anterior por abusos sexuales y por quejas de los padres, consta como hecho reconocido que el acusado seguía colocando al menor sobre sus piernas cuando estaban sentados viendo la película durante la clase de inglés, lo que sin duda no sólo es absolutamente inapropiado en atención a los hechos que se pretendían prevenir, sino que también constituye un dato de corroboración periférica relevante en cuanto a la ocasión aprovechada para la realización de los abusos.

   La declaración del menor debe ponerse en relación también con el informe sobre sobre credibilidad del testimonio, valorado en la resolución impugnada, dado que cuando el menor prestó su inicial declaración contaba con ocho años de edad. En la sentencia se valoró dicho informe de forma contradictoria contrastándolo con otro informe pericial presentado por la defensa en sentido opuesto, justificando con criterios de racionalidad por qué motivos se estimaba que el testimonio prestado por el menor al inicio del proceso era creíble.

   Y el tribunal de instancia también tuvo en consideración la declaración de la madre del menor, de especial importancia en orden a determinar cómo se conocieron los hechos que dieron lugar a la inicial investigación policial.

   Por lo tanto y como conclusión, el tribunal ha valorado la declaración del menor a partir de los distintos parámetros que se vienen utilizando jurisprudencialmente, relacionando esa prueba con las demás presentadas en el juicio y a las que hemos hecho mención.

   Ya hemos señalado que el simple dato de que en uno de los parámetros de valoración se aprecien deficiencias no es razón para privar a la declaración de la víctima de valor probatorio de cargo. El análisis debe ser global poniendo en relación esa prueba con las demás aportadas y en este caso resulta obligado concluir que la declaración de la víctima junto con las restantes pruebas constituyen un cuadro probatorio suficiente para el pronunciamiento de condena, que ha sido valorado con criterios de racionalidad a los que nada cabe objetar.

   El motivo se desestima.

3. Continuidad delictiva

   En el cuarto motivo, de forma subsidiaria, se alega infracción de ley por el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 77 del Código Penal.

   Se alega que tribunal declaró probado que los abusos se produjeron "en fechas no determinadas de finales de 2012 y enero de 2013", pero también declaró que entre la reanudación de las clases, después de Navidad, y el 10 de enero, fecha de la denuncia, no hubo ocasión de impartir tres clases de inglés, por lo que, a lo sumo, la condena debería referirse a un solo delito.

   Esta cuestión también fue planteada en el motivo tercero del recurso, en el que se denunció la vulneración del principio de presunción de inocencia, al aludir a la contradicción advertida en las distintas declaraciones del menor sobre el número de veces en que se produjeron los abusos, ya que inicialmente ante la Guardia Civil dijo que tres y, en cambio, en el juicio oral refirió un número de veces muy superior. Desde este último enfoque habrá de resolverse la queja. .

   Ya hemos referido en el fundamento jurídico anterior que, a pesar de que en lo sustancial la declaración del menor fue persistente en orden a la realización de los abusos y a la forma, lugar y ocasión de los mismos, no lo fue en relación con el número de hechos y fechas.

   Y a la vista de las contradicciones del menor sobre este dato trascendental para la calificación jurídica de los hechos, el tribunal declaró como probados sólo tres abusos, apoyándose en lo declarado ante la Guardia Civil y sin dar credibilidad a lo manifestado con posterioridad, durante la instrucción y en el juicio, en que refirió entre cinco y treinta abusos.

   Una vez leía la transcripción de lo declarado por el menor ante los expertos de la Guardia Civil, se constata que el menor describió con detalle lo sucedido solo en una ocasión, añadiendo que ese suceso se repitió en tres ocasiones. En su declaración precisó también que los hechos ocurrieron "después de las Navidades", pero se da la circunstancia que la propia sentencia se declara en su argumentación, como hecho cierto, que después de las Navidades y hasta el día 10 de enero, fecha en la que se conocieron los hechos y se formuló denuncia, no hubieron tres clases de inglés, por lo que no pudo haber tres ocasiones para la realización de los abusos.

   La sentencia intenta salvar esa indeterminación diciendo que los hechos se produjeron "en fechas no determinadas de finales de 2012 y enero de 2013" y entiende probados los tres abusos declarando que lo dicho por el menor "puede obedecer a un error en la ubicación temporal de los episodios".

   Sin embargo, no hay evidencia alguna que soporte esta última afirmación, que se refiere en términos de simple hipótesis, y que permita sostener con la suficiente certeza que los abusos se produjeron precisamente en al menos tres ocasiones, como señala la sentencia, y entre finales de 2012 y enero de 2013, dado que el menor no situó los abusos en ese espacio temporal y porque en el periodo de tiempo indicado por el menor no hubo ocasión para que se produjeran tres episodios de abusos.

   Por lo tanto, si bien no hay razón para cuestionar el relato del menor en cuanto a la existencia de los abusos, no ocurre con el número de ocasiones y el periodo temporal de las mismas. Apreciamos una contradicción relevante entre la prueba que ha servido de soporte al juicio histórico. En este particular la prueba carece de la consistencia suficiente y no hay base fáctica que permita afirmar con la suficiente certeza el número de abusos que se declaran probados, por lo que en este extremo el recurso deba ser estimado.

   Como consecuencia de lo expuesto, no cabe aplicar el tipo continuado del delito de abusos sexuales lo que obliga a una nueva individualización de la pena.

   En la sentencia impugnada se impuso la pena mínima por no apreciarse circunstancias que justificaran la imposición de una pena superior y ese mismo criterio de individualización debe seguirse en esta sentencia, por lo que la pena a imponer, conforme a lo previsto en el artículo 183.1 CP, vigente al tiempo de los hechos, es la de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria correspondiente.

4. Atenuante de dilaciones indebidas

   También transitando a través del cauce casacional habilitado por el artículo 849.1 de la LECrim se reprocha a la sentencia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

   Se alega que la defensa no invocó esa atenuante en la seguridad de que procedía la absolución pero, en todo caso, debió ser apreciada de oficio. El eje sobre el que gira esta impugnación es que el proceso ha tenido una duración total de 8 años, desde su incoación (10/01/2013) hasta la sentencia (26/01/2021) y esa excesiva duración no ha tenido su explicación en la conducta procesal de la defensa. Se señala que la instrucción duró tres años y que el resto del proceso, desde el auto de conclusión de esa fase (marzo de 2016) ha tardado 5 años, sin que se explique la tardanza ni por la Covid-19 ni por la complejidad del proceso. Entiende, en fin, que la atenuante en cuestión debe apreciarse como muy cualificada.

   El motivo no puede prosperar.

   Es constante la doctrina de esta Sala (SSTS 29-6-2018, nº 320/2018 ; 12-4-2018, nº 176/2018 ; 13-5-2010, nº 445/2010 ; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002 , 26-4-2002 ) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

   Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio cuando se trata de sentencias que no han pasado por el filtro de un recurso de apelación previo, como en este caso.

   En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

   En el presente caso el relato fáctico no permite la apreciación de la invocada atenuante por lo que no concurren los presupuestos excepcionales que estaba Sala viene exigiendo para el análisis de la cuestión nueva que ante esta Sala se suscita.

   En todo caso y a mayor abundamiento, siendo cierto que el proceso ha tenido una duración muy extensa también lo es que en el recurso que no se señalan paralizaciones relevantes, salvo el periodo transcurrido desde la convocatoria del juicio y su celebración, sin tener en cuenta las actuaciones realizadas para llevar a cabo el señalamiento.

   Debe ponerse de relieve que, especialmente en la fase de instrucción, las diligencias no se limitaron a la investigación de los hechos que posteriormente han sido enjuiciados sino que tuvo un alcance mucho mayor. Por otro lado, se practicaron distintas periciales y, en general, el proceso ha tenido un cierto grado de complejidad dado el número de partes intervinientes. Con ello se quiere destacar que en ningún caso la duración del proceso, en función de su complejidad y de la ausencia de periodos relevantes de paralización, justificaría una atenuación muy privilegiada, sólo reservada a dilaciones más allá de lo extraordinario ( SSTS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010), y como atenuante ordinaria ninguna incidencia habría de tener sobre la pena impuesta, dado que lo ha sido en su extensión mínima.

   Se desestima el motivo.

5. Costas procesales

   De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y estimándose parcialmente el recurso deben declararse de oficio las costas procesales.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Isidro contra la sentencia número 16/2021, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

   2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Pablo Llarena Conde

   Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   RECURSO CASACION núm.: 1566/2021

   Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Manuel Marchena Gómez, presidente

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   D. Pablo Llarena Conde

   D.ª Susana Polo García

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 9 de marzo de 2023.

   Esta Sala ha visto la causa 1566/2021, seguida contra la sentencia de dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 78/2019, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los Denia, por un delito de abusos sexuales, contra Isidro con D.N.I. NUM003, nacido en Logroño el 280/05/1970 hijo de Pelayo y de Lina. La citada sentencia fue recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

1. De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación y calificándose los hechos como delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, excluyéndose de la calificación la continuidad delictiva, procede una nueva individualización de la pena asignada al tipo penal aplicado. Según hemos argumentado en el fundamento jurídico 3 de la primera sentencia, el tribunal de instancia impuso la pena mínima por no apreciarse circunstancias que justificaran la imposición de una pena superior y ese mismo criterio de individualización debe seguirse en esta sentencia, por lo que la pena a imponer, conforme a lo previsto en el artículo 183.1 CP, vigente al tiempo de los hechos, es la de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria correspondiente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Condenamos a Isidro como autor responsable de un delito de abusos sexuales a menor de trece años a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Pablo Llarena Conde

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina