ATS 225/2023, 9 de Marzo de 2023

Por la Audiencia Provincial de Valladolid (sección 2ª) se dictó sentencia, con fecha 10 de febrero de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 41/2021, derivados del Procedimiento Abreviado nº 1096/2020 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, en la que se condenaba a :

- Gregorio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la asumida pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a 4.000 € de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 200 € o fracción que deje impagados, y al abono de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

- Edurne, como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de grave daño a la salud, ya definido, a la asumida pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a 2.000 € de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 200 € o fracción que deje impagados, y al abono de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

- Gustavo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de gravo daño y de notoria importancia, ya definidos, concurriendo la agravante de reincidencia y la cualificada atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cinco años y diez meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a 5.000 € de multa, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, como al abono de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

- Herminio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública causante de gravo daño y notoria importancia, ya definidos, concurriendo la cualificada atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a 5.000 € de multa, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, como al abono de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Herminio y Gustavo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Léon, que, con fecha 30 de junio de 2022, dictó sentencia, por la que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Gustavo, estimó solo en parte el interpuesto por Herminio, en lo referente a la pena impuesta a este último recurrente, que se redujo a cuatro años de prisión, declarando de oficio las costas.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana García Prada, en nombre y representación de Gustavo, con base en dos motivos:

i) Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española y de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución Española, relativo al secreto de las comunicaciones.

ii) Por infracción de ley, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 368.1 del Código Penal. Vulneración del principio de tipicidad.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.

El motivo primero del recurso se interpone por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española y de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución Española, relativo al secreto de las comunicaciones.

1. La parte recurrente denuncia vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones. Interesa que se declare la nulidad el auto de fecha 11 de noviembre de 2020. Afirma que, en el momento de su dictado, no existía ningún indicio racional de criminalidad. Considera que de las conversaciones telefónicas tenidas en cuenta no se infiere ningún principio de criminalidad, y que de las mismas solo resulta que es consumidor de cocaína y que Gregorio tiene una deuda con él, no relacionada con las drogas. Denuncia, por lo anterior, que ha sido objeto de una investigación prospectiva, que debe conllevar la nulidad del auto que acuerda las intervenciones telefónicas y de todas las diligencias de prueba posteriores, en virtud de la teoría de los frutos del árbol envenenado.

   Por otro lado, y de forma subsidiaria, denuncia insuficiencia probatoria y error en su valoración. Afirma que la prueba practicada no permite inferir una conducta punible, porque en ningunas conversaciones transcritas a lo largo de todo el procedimiento se habla de droga. Realiza una revaloración de las mismas en sentido exculpatorio. Invoca la aplicación del principio in dubio pro reo.

   Finalmente alega desproporción de la pena de prisión impuesta.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

3. En el supuesto de autos, se declaran probados los siguientes hechos:

   "(I) Los acusados Gregorio (en adelante, Gregorio) y Edurne (en adelante, Edurne), junto a sus respectivas Defensas, han llegado a un acuerdo en la presente causa, a través del cual se modificó el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, que definitivamente y de CONFORMIDAD entre los expresamente referidos, quedó concretado en los siguientes términos:

   Al menos desde el mes de octubre de 2.020 el acusado Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, ha venido dedicándose a la distribución de diversas sustancias estupefacientes a terceras personas, básicamente anfetamina y MDMA, utilizando con ese fin su domicilio, sito en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Íscar (Valladolid).

   En dichas labores de distribución al menudeo, en ocasiones era auxiliado por su compañera y también acusada Edurne, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con la que compartía la vivienda citada, entregando esta la sustancia a los compradores cuando aquél no podía, o incluso acompañándole cuando realizaba el aprovisionamiento de la misma.

   Así las cosas, en fecha inmediatamente anterior al día 30 de noviembre de 2.020, referido Gregorio contactó con otra persona a través de un tercero, al objeto de adquirir sustancia estupefaciente, acordando entre ellos que la entrega de dicha sustancia tendría lugar ese día 30 en la calle Jaén 8 de dicha localidad vallisoletana, donde sobre las 23,10 horas coincidieron y fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil, cuando su suministrador manipulaba, en presencia de dicho acusado Gregorio, la parte trasera derecha del vehículo en el que aquel había llegado hasta ese lugar, un Fiat Doblo matrícula .... LYW, en cuyo interior se intervino, oculto en los paneles del faldón de la rueda trasera derecha, un paquete conteniendo una sustancia, que una vez analizada resultó ser anfetamina, con peso neto de 321,42 gramos, riqueza del 47,78 % y un valor en el mercado de 8.324,77 €.

   Con motivo de la investigación policial y subsiguientes detenciones, se practicó el día citado, debidamente autorizada por la Autoridad Judicial, una diligencia de entrada y registro en dicho domicilio de la CALLE000 NUM000 de Íscar, en el que se intervinieron las siguientes sustancias y objetos:

   Un envoltorio con pastillas de MDMA de color rosa, forma ovalada, peso neto de 9,13 gramos, riqueza del 36,68%, y un valor en el mercado de 383,00 €.

   Un envoltorio con pastillas de MDMA de color rosa y forma de corazón, con un peso neto de 10,61 gramos, riqueza del 35,46%, y valor en el mercado de 445,00 euros.

   Una báscula de precisión marca Pritech, con restos de anfetamina.

   Trozos de bolsa de plástico de forma circular, y un rollo de alambre de jardinería.

   Una bolsa con restos de sustancia vegetal de color verde, con un peso de 2,44 gramos de cannabis, riqueza del 2,49% y valor de mercado de 12,41 €.

   Al acusado Gregorio, en el momento de su detención, se le intervino un teléfono marca Huawei, modelo MED-LX9N.

   Este acusado es politoxicómano de larga duración, estando privado de libertad por la presente causa desde el día de su detención (30-11-2.020).

   La acusada Edurne fue detenida el 30-11-2.020, encontrándose en libertad provisional por auto fechado el 2-12-2.020.

   (II) Respecto a los acusados Gustavo (en adelante, Gustavo) y Herminio ( Herminio), los cuales no mostraron conformidad con el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, se declaran probados los siguientes:

   Consecuencia de informaciones procedentes de la Guardia Civil de Íscar, transmitidas al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil (en adelante, EDOA), se tuvo conocimiento que en el ya citado domicilio de esa localidad, sito en la CALLE000 NUM000 de Íscar y en el que entonces habitaban los referidos acusados que mostraron conformidad ( Gregorio y Edurne), se estaría vendiendo anfetamina por sus moradores, propiciando que agentes de esa unidad policial efectuaran apostaderos y varias vigilancias en las inmediaciones de ese inmueble, concretamente los días 29 y 30- 5-2.020, percatándose, de las nuevas investigaciones efectuadas por ellos, que ese lugar era frecuentado por personas vinculadas con las sustancias estupefacientes, las cuales permanecían en ese inmueble durante muy escaso tiempo.

   Esas investigaciones propiciaron que, a través del oficio 1207 del EDOA fechado el 6-10-2.020, se interesara del Juzgado de procedencia la intervención del teléfono utilizado por el acusado Gregorio ( NUM001), concretándose en él que los agentes que efectuarían la intervención serían los NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007. También se interesó la instalación en el vehículo utilizado por este, una furgoneta Fiat Doblo con matrícula NUM008, de un dispositivo de localización y seguimiento, a través del sistema global de navegación por satélite (GNSS). Y que se declararan secretas las actuaciones.

   Recibida en el Juzgado de procedencia esas peticiones, se incoaron las presentes Previas por auto fechado el 6-10-2.020, y se confirió traslado de ellas al Fiscal, quien emitió un informe fechado el 7-10-2.020, en el que se mostró conforme con la intervención de ese teléfono, pero no así con la instalación de dicho dispositivo en el concreto vehículo, hasta que se concretaran los resultados de aludida intervención telefónica. A través del auto del Juzgado de procedencia fechado el 9-10- 2.020 se accedió, por el plazo de dos meses, a aludida intervención telefónica, habilitando para ello a mencionados agentes; se desestimó la instalación de ese dispositivo en citado vehículo; y se declararon secretas las actuaciones.

   Consecuencia de la intervención de ese teléfono, se remitió el 6-10-2.020 otro oficio (1.377) del EDOA al Juzgado, en el que se constataron los resultados de la intervención telefónica efectuada en aludido teléfono de Gregorio, constatándose la frecuencia de llamadas realizadas a ese número por personas vinculadas con las sustancias estupefacientes, en las que a ese acusado se le solicitaba "farlopa"; y en otras, como las de los días 25, 26, 27, 28 y 30-10-2.020, Gregorio indicó a varias personas que no disponía de sustancias, pero que el día 31 llegaría el pedido.

   Apareciendo también en ese oficio múltiples conversaciones con el usuario del teléfono NUM009, en las que Gregorio le manifestaba que le iba a hacer transferencias de dinero. Resultando significativas las efectuadas a partir de las 20,18 horas del 30-10-2.020, en las que dicho usuario citó a Gregorio al día siguiente, para que este acudiera a un concreto bar, al lado del barrio de La Flecha de esta ciudad; y ya al día siguiente, a las 12,27 horas, el acusado le manifestó que ya estaba en ese lugar (bar "Búho") metido en la furgoneta; en otra conversación, realizada entre el acusado y ese usuario a las 13,05 horas del 31-10-2.020, este le dijo que contactase a través de wasap con el suministrador; y en otra, efectuada a las 13,56 horas del mismo día 31, ese acusado comunicó al citado usuario que ya estaba en su domicilio, que llegó sin problemas, y que lo recibido por el suministrador, literalmente, estaba "plastificado". Comenzando a fluir, a partir de entonces, las llamadas de diferentes personas solicitando sustancia a Gregorio; como los pagos realizados por ese acusado de la " Gregorio", al mencionado usuario.

   Derivado del contenido de esas conversaciones, también se solicitó por el EDOA y en ese oficio la interceptación de mencionado teléfono ( NUM009), resultando ser dicho usuario el acusado Gustavo, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado, por sentencia de esta Sala fechada el 22-2-2.018, a la pena de dos años de prisión por otro delito contra la salud pública cometido el 22-2-2.018, habiéndosele suspendido la ejecución del cumplimiento de esa pena el 13-3-2.018, durante tres años. En ese mismo oficio se reiteró la pretensión de colocar un dispositivo de localización GPS, en mencionada furgoneta de Gregorio. Y también se solicitó que se oficiara al BANCO DE SANTANDER y BBVA, para que informaran de los movimientos de dos cuentas pertenecientes a este acusado.

   Conferido el oportuno traslado al Fiscal, a través de su escrito fechado el 10-11-2.020 mostró su conformidad con esa segunda intervención telefónica; también en lo relativo a la instalación del dispositivo en aludida furgoneta; oponiéndose, en un principio, a la investigación de aludidas cuentas. Por auto fechado el 11-11-2.020 se autorizó esa interceptación telefónica, y habilitó para ello a los ya referidos agentes; autorizándose también la instalación de aludido dispositivo GNSS en aludida furgoneta, por el plazo de tres meses; desestimando el librar oficios a mencionadas entidades bancarias.

   Un nuevo oficio del EDOA fechado el 29-11-2.020, dio cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones efectuadas en los móviles ( NUM001 y NUM009) de indicados acusados Gregorio y Gustavo, de las que se extrae un constante flujo de llamadas a Gregorio, por personas solicitándole sustancias. Como otras, en las que Gustavo intentaría también buscarle "café", y que el suministrador se lo acercaría, pues en caso contrario tendría que acercarse Gregorio a "Palencia", dando Gregorio su conformidad, y así él no estaba "en carretera con tanto". En otras conversaciones, Gregorio comunicó a Gustavo que "no tenía nada", y al manifestarle este que "hasta el domingo o lunes nada", Gregorio le dijo "bueno, me toca esperar". En otra, Gustavo le ratificó a Gregorio lo anterior, en el sentido que "el lunes seguramente se lo acercaba el chaval a Íscar".

   En dicho oficio del EDOA se solicitó del Juzgado la entrada y registro en sendos domicilios del acusado Gregorio, como en sus anexos, garajes y trasteros.

   Otro nuevo oficio (1.500) del EDOA fechado el 1-12-2.020, participó al Juzgado el resultado de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos acusados con esos teléfonos, resultando indicativas las mantenidas a partir de las 10,53 horas del 29-11-2.020, cuando Gustavo confirmó a Gregorio que "mañana a seguramente se pase este por la mañana". Y otro tanto a las 11,58 horas del 30-11-2.020, al decirle Gustavo a Gregorio que "mañana seguramente esté por ahí mi colega, para mirarte lo de la caldera".

   En otras, el usuario del móvil NUM010 comunicó a Gustavo que "tendré eso mañana por el mañana casi fijo vamos, si quieres te lo llevo donde tu colega o algo de eso y luego me paso por tu casa", contestando Gregorio "perfecto, te doy el número del chico", contestando ese usuario "vale, mándamelo y mañana quedo yo con él".

   A las 17,50 del 30-11-2.020 se produjo otra conversación entre Gregorio y Gustavo, en la que este participó a aquel "oye, que dice este que, si pasa a verte esta noche mejor", contestando Gregorio "Vale, mejor cuanto antes, pues puedo empezar a trabajar cuanto antes... ¿a qué hora?", contestando Gustavo "ahora te llama él".

   Efectivamente, el usuario del NUM010 llamó a las 17,58 horas de ese mismo día a Gregorio, en la que aquel le preguntó "¿te llamas Gregorio?", contestando este "sí, sí, ¿te manda Gustavo?", contestando el otro "Sí, eso es". A continuación, concretan ellos el lugar de la entrega (Íscar), el tiempo para ello (en 1,30 horas), y el lugar de encuentro entre ambos (calle Jaén 8).

   Conocedores los miembros del EDOA de ese inminente encuentro, procedieron a montar el correspondiente dispositivo policial, siendo detenidos mencionados Gregorio y el usuario de aludido teléfono, resultando ser este el acusado Herminio, mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, quien trabajaba entonces en una empresa ("APOLO ENERGÍA") como técnico de calderas, para cuyo desempeño utilizaba aludido móvil ( NUM010) perteneciente a esa empresa, como una furgoneta Fiat Doblo alquilada también por ella, esta con matrícula .... LYW.

   Dicha detención se produjo cuando dichos acusados se encontraban juntos, y Herminio estaba manipulando la zona trasera derecha del maletero de ese vehículo, que él condujo hasta esa localidad, aprehendiendo los agentes intervinientes un paquete plastificado depositado en un pequeño frigorífico, oculto en los paneles de la rueda trasera del vehículo, que resultó ser anfetamina, con un peso neto de 321,42 gramos, riqueza del 47,78 %, y un valor en el mercado ilícito de 8.324,77 €.

   A través de sendos autos fechados el 30-11-2.020 se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Gregorio en Íscar, con el resultado ya referido en el precedente ordinal (I) del presente relato de "hechos probados", y también, por auto fechado el 1-12-2.020, la entrada y registro en el domicilio del acusado Herminio, sito en la CALLE001 NUM011 de la ciudad de Palencia, no encontrándose en éste nada relevante.

   Los acusados Herminio y Gustavo son politoxicómanos de larga duración".

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó que el auto por el que se acordaba la intervención del teléfono móvil del recurrente se fundaba en una información completa y estaba suficientemente motivado.

   En concreto, la Sala de apelación, tras recordar que los indicios que deben sustentar esta medida de injerencia no pueden equipararse a los que se requieren para el procesamiento o para la imputación de los arts. 384 y 779.1. 4º de la LECrim, subrayaba que, en el presente caso, el órgano instructor, antes de dictar el auto cuya nulidad ahora se interesa, ya había acordado la intervención de los teléfonos de otros dos acusados, hoy condenados, porque el equipo de EDOA (Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil) tuvo conocimiento de la posible venta de sustancias estupefacientes en el domicilio que ocupaban Gregorio y Edurne, hecho que corroboraron con apostaderos y vigilancia. El Tribunal Superior de Justicia destacó que fue como consecuencia de las anteriores intervenciones telefónicas que los agentes descubrieron una posible participación del recurrente en los hechos, pues escucharon conversaciones entre los distintos acusados "altamente sospechosas de estar relacionadas con el tráfico de sustancias". Con base en dichos datos e indicios, razonaba el Tribunal Superior, se autorizaron por auto de fecha 11 de noviembre de 2020 las escuchas solicitadas, prosiguiéndose la investigación.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia, que analizó de modo detallado las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los primeros seguimientos y, además, las conversaciones en las que participó al ahora recurrente y que dieron lugar a la posterior intervención de su teléfono móvil.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician en virtud de un oficio judicial que transcribe las conversaciones en las que intervino el recurrente y de las que se infiere, sin esfuerzo, que él era el intermediario en el tráfico de las sustancias que sus interlocutores vendían. No se puede obviar, que los agentes de la Guardia Civil, mediante sus vigilancias y apostamientos, ya habían comprobado que estos interlocutores se dedicaban a la venta de sustancias, lo que se hace constar también el oficio inicial. En consecuencia, nos encontramos ante una investigación compleja, pues las intervenciones telefónicas inicialmente acordadas, motivaron intervenciones posteriores, todas ellas con resultado positivo.

   De todo ello, se concluye, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que las intervenciones discutidas se acordaron con las debidas garantías y respondían a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad y no adoleciendo de falta de motivación alguna, en tanto que se analizaron cumplidamente los datos objetivos y contrastables aportados por la policía y se confrontaron con la legislación y jurisprudencia correspondiente, lo que excluiría la vulneración constitucional invocada.

   En conclusión, no se trataba de una investigación prospectiva, pues aparecía sólidamente refrendada por los serios indicios de la participación del recurrente en la comisión de las ilícitas actividades investigadas.

   Por otro lado, como acertadamente apuntaban ambas Salas sentenciadoras, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento ( SSTS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es dable confundir los indicios aptos para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que basan un auto de procesamiento o una inculpación formal. Los que legitiman la intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas y no tanto como la solidez de una "provisional cuasi certeza". Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen imprescindibles técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. Además, hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. En principio, el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas ( STS 298/2020, de 11 de junio).

4. El recurrente plantea también vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de derecho fundamental se había producido, y señaló que la prueba de cargo practicada era apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, y que la misma había sido racionalmente valorada en la sentencia de instancia.

   Así, subrayó que el Tribunal a quo se había basado, para formar su convicción condenatoria: i) en las declaraciones testificales de los distintos agentes de la Guardia Civil, sobe las investigaciones y actuaciones llevadas a cabo por los mismos, incluida la detención de dos de los acusados y la ocupación de las sustancias estupefacientes que uno de ellos portaba, ii) la documental integrada por las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas por los acusados, y iii) el informe pericial sobre las características y el peso de las sustancias intervenidas. El Tribunal de apelación entendió que la anterior prueba era suficiente para tener por acreditados los hechos y destacó, respecto del acusado, que la serie de llamadas telefónicas revelaban, sin duda, su constante labor de intermediación con los también acusados Gregorio y Herminio.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, con lo que no cabe estimar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en el acto de venta enjuiciada y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, y, especialmente, las conversaciones telefónicas en las que intervino el recurrente (las cuales, como señala la sentencia de apelación, son perfectamente reveladoras de las actividad ilícita a que se refieren), debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración del recurrente. No puede obviarse que esas conversaciones que ahora se ponen en cuestión, fueron reveladoras para los agentes investigadores, que así descubrieron que iba a tener lugar una entrega de droga y pudieron evitarla, ocupando un total de 321,42 gramos de anfetaminas.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos que le venían siendo imputados.

5. Finalmente, el recurrente, si bien de forma genérica, denuncia falta de proporcionalidad de la pena impuesta.

   El Tribunal Superior de Justicia, que sí rebajó la pena impuesta a otro de los acusados, inadmitió esta misma alegación respecto del recurrente, señalando que la proporcionalidad de la pena impuesta en su caso, no ofrecía duda alguna. Así, recordó que el recurrente había sido previamente condenado por idéntico delito a la pena de dos años de prisión y que había cometido el delito durante el periodo de suspensión. El Tribunal de instancia entendió lo anterior evidenciaba una mayor culpabilidad y justificaba (rebajada en un grado, por concurrir una atenuante de drogadicción muy cualificada), la imposición de la pena de cinco años de prisión.

   La decisión de las Salas sentenciadoras merece refrendo, al haber expresado ambas, de forma razonada y suficiente, las circunstancias que han tenido en cuenta para fijar una pena de cinco años de prisión, tal y como dispone el art. 66.1. 6º Código Penal. Procede recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14), lo que no sucede en este caso.

   La imposición de una pena de cinco años de prisión, en atención a las circunstancias señaladas por las Salas, no puede considerarse arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, pues se limita a reproducir los alegatos deducidos en su previo recurso de apelación, y, por ello, no cabe la revisión del juicio sobre la individualización de la pena.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 368.1 del Código penal, por infracción de precepto penal sustantivo.

1. La parte recurrente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 368.1 del Código Penal, por vulneración del principio de tipicidad. Considera que los hechos declarados probados no permiten subsumir su conducta en el artículo 368.1 del Código Penal, por no haber realizado ninguna de las actuaciones que en el artículo se describen. También denuncia indebida aplicación del artículo 369.1. 5º del Código Penal, dado que a él no se le intervino ninguna sustancia. En todo caso considera que, en la medida en que se ha considerado acreditado que los cuatro acusados son consumidores habituales de sustancias estupefacientes, cabe la interpretación más favorable para los mismos de que la droga fuera adquirida para consumo propio, por lo que no nos encontraríamos ante un supuesto de notoria importancia.

   Finalmente, denuncia incorrecta aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal. Alega que el delito de tráfico de drogas por el que fue condenado "ocurrió hace casi cinco años". Subsidiariamente, apunta que es un ex politoxicómano, con empleo fijo desde hace años y una vida estándar. Interesa, por lo anterior, la aplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal. Subsidiariamente, interesa la aplicación de la atenuante analógica del artículo 20.7 del Código Penal.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. Son varias las cuestiones planteadas.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó la primera de las alegaciones señalando que la participación del recurrente, realizando una labor de intermediación, cumplía perfectamente los requisitos de tipicidad del artículo 368.1, párrafo segundo, del Código Penal, dados los amplios términos descriptivos que de la conducta típica hace el precepto señalado.

   La decisión debe ratificarse.

   Es doctrina de esta Sala que el art. 368 CP penaliza, dentro del mismo marco sancionador, todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto. Se ha implantado, por lo tanto, un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integra en las actividades propias de autor. Consecuentemente, facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito constituyen, a su vez, conductas nucleares por así preverlo el Código. De otro lado, ha relegado al terreno de la complicidad aquellas conductas participativas en el hecho del otro notoriamente alejadas del ilícito principal. Son las hipótesis de colaboraciones con el colaborador o las favorecedoras del favorecedor.

   Por lo anterior, teniendo en cuenta que, dentro de las conductas castigadas por el art. 368 CP, no sólo se comprenden los actos de producción y los actos principales de tráfico, sino también los de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación) y cualquier género de propaganda o formulación de ofertas ( STS 40/2009, de 28-1), procede la inadmisión del motivo en este punto pues, de conformidad con el factum, el recurrente realizó funciones de intermediación, que, conforme a la jurisprudencia expuesta, y teniendo en cuenta que el marco de la complicidad en los delitos contra la salud pública viene delimitado en márgenes estrechos, deben considerase actuaciones principales configuradoras de una responsabilidad en concepto de autor. No es posible considerar esa conducta como una colaboración o aportación de rango menor, equiparable a las que la jurisprudencia ha considerado como constitutivas de complicidad. Tampoco ofrece dudas la aplicación del subtipo agravado, pues, como señalábamos ya en la STS 503/2012, de 5 de junio, quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas, subsumible en alguno de los apartados del artículo 369 del Código Penal, es coautor del subtipo agravado.

   Deben también inadmitirse las alegaciones que refieren que las sustancias intervenidas estaban destinadas al autoconsumo, pues la argumentación del motivo de casación en este punto no respeta el relato de hechos probados, que señala que la totalidad de la droga intervenida estaba destinada al tráfico. Por lo tanto, partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta. El motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia del subtipo agravado, a través de nuevas variables que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

4. El Tribunal Superior de Justicia consideró correctamente aplicada la agravante de reincidencia, en la medida que el acusado fue condenado por idéntico delito en sentencia de fecha 22 de febrero de 2018, a la pena de dos años, habiéndose cometido el delito que nos ocupa durante el periodo de suspensión.

   Para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: 1) fecha de la sentencia condenatoria; 2) delito por el que se dictó la condena; 3) pena o penas impuestas; y, 4) fecha en la que el penado las dejó definitivamente extinguidas. Este último dato solo resulta innecesario en aquellos casos en que el plazo de cancelación del art. 136 CP no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( STS 625/2018, de 11 de diciembre).

   Conforme a la doctrina de la Sala que se ha dejado expuesta, y en la medida que todos los datos anteriores están consignados en el factum, está claro que el que plazo de cancelación del artículo 136 del Código Penal no ha podido transcurrir atendiendo a la fecha de la anterior sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual (octubre de 2020). En este sentido, la STS 625/2018, de 11 de diciembre.

5. Finalmente, el recurrente entiende que su acreditada condición de consumidor justificaría su libre absolución por operatividad de la eximente completa del art. 20.2 del Código Penal. Subsidiariamente, interesa la aplicación de la atenuante del artículo 20.7 del Código Penal.

   El Tribunal Superior de Justicia también inadmitió estas alegaciones, recordando, en primer lugar, que en el presente caso sí se ha aplicado la atenuante alógica de drogadicción, del artículo 21.7 del Código Penal, además como muy cualificada. No obstante, descartó la aplicación de la eximente completa "por no haberse acreditado la incidencia que su dependencia haya podido tener en sus capacidades intelectivas y volitivas en el momento de cometer los hechos".

   La decisión merece nuevamente refrendo.

   Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho reiteradamente que no basta la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   En conclusión, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece.

   En todo caso, lo que se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, que en ningún caso refiere una anulación plena de las capacidades intelectivas y volitivas, y sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede la inadmisión del motivo en este punto, en cuanto que sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la concurrencia de la eximente plena reclamada a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: