STS 138/2023, 15 de Febrero de 2023

Por la representación letrada de D. Roque, Dª Encarnacion y D. Juan María, se presentó demanda sobre despido colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que: "se declare el despido colectivo como NULO o subsidiariamente NO AJUSTADO A DERECHO, procediendo DIANOVA ESPAÑA a la inmediata readmisión de los trabajadores, en el mismo puesto de trabajo y con idénticas condiciones que tenían antes del despido, con abono de los salarios de tramitación y ello con todo lo demás que en derecho proceda".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 20 de julio de 2022 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS la demanda sobre IMPUGNACIÓN DE DESPIDO COLECTIVO interpuesta por la representación letrada de D. Roque, Dª. Encarnacion y D. Juan María (miembros de la Comisión negociadora designada para representar a los trabajadores en el periodo de consultas) contra la "ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA" y, en consecuencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NULO el despido colectivo adoptado por la empresa, así como el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación en sus puestos de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión, con obligación de reintegrar la indemnización que, en su caso, hubieran recibido una vez sea firme esta sentencia, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a cumplir con las consecuencias legales inherentes al mismo a las que acabamos de referirnos, sin expresa condena en costas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La demanda sobre despido colectivo, origen de las presentes actuaciones, se interpone por la representación letrada de D. Roque, Dª. Encarnacion y D. Juan María, trabajadores éstos del centro de trabajo que la "ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA" tiene en la localidad navarra de Zandueta, y que forman parte de la Comisión "ad hoc" elegida democráticamente por los trabajadores de dicho centro para que les representen durante las reuniones del periodo de consultas que debían celebrarse como consecuencia del inicio del proceso de despido colectivo pretendido por la empresa.

Mediante correos electrónicos de 25/05/2022, remitidos por la "ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA" a los trabajadores afectados por el despido colectivo, la empresa mencionada les comunicó la existencia del procedimiento de extinción colectiva de contratos que principia este procedimiento judicial.

SEGUNDO: La "ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA" es una ONG de acción social sin ánimo de lucro de ámbito nacional, cuya actividad se centra en el tratamiento de todo tipo de adicciones, con especial dedicación a los menores, las familias y la inclusión social. Su razón de ser es el interés y el bienestar general.

Su objetivo es el desarrollo de acciones y programas que contribuyan a la autonomía personal, al progreso social, a la lucha contra la exclusión y vulnerabilidad sociales, a la acogida e integración de personas, a la protección, a la ayuda humanitaria, al fomento del empleo, a la igualdad y equidad entre hombres y mujeres, y a la promoción de la salud, entre otras.

Desde el 20/08/1982 la Asociación se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior, siendo declarada de utilidad pública municipal por el Ayuntamiento de Madrid el 26/06/2012.

La "ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA" forma parte de la Red Internacional DIANOVA, conformada por asociaciones y fundaciones que desarrollan programas y proyectos en el sector socio-sanitario. En la actualidad "DIANOVA INTERNACIONAL" se compone de 24 miembros, presentes en 19 países.

TERCERO: "DIANOVA ESPAÑA", desarrolla su actividad en varios centros de trabajo ubicados en Madrid, Barcelona, Córdoba y Navarra.

El centro de Navarra se denomina "Centro Educativo Dianova Zandueta" y se encuentra en la localidad de Zandueta (Navarra).

En cómputo total, el número de trabajadores de la "ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA" a la fecha de inicio del expediente de despido colectivo, era de 67 trabajadores repartidos en los centros antes mencionados.

La actividad en los centros de "DIANOVA ESPAÑA" se rige por diferentes Convenios suscritos con las Administraciones Públicas que contienen, entre otras cosas, el número de plazas de menores por centro y la ratio de profesionales por menor. En concreto, se encuentran vigentes los convenios suscritos con Madrid, Álava, Vizcaya y Cataluña.

CUARTO: El "Centro Educativo Dianova Zandueta" es un centro residencial mixto para jóvenes menores de entre 13 y 17 años con trastornos de conducta y problemas de adicción asociados, y dispone de un equipo interdisciplinar para dar respuesta a las necesidades de cada menor e intentar conseguir la incorporación del menor a la vida adulta.

El número de trabajadores del centro es de 19 y es allí donde ha tenido lugar el despido colectivo objeto de la reclamación.

QUINTO: El 15/02/2022 la "ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA" comunicó por escrito a los trabajadores del centro de Zandueta su intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo en el centro de trabajo referido.

El despido colectivo, amparado en el artículo 51 del ET y en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, afectaría a la totalidad de la plantilla (19 trabajadores) como consecuencia del cese de actividad en el mismo por parte de la Asociación y del cierre del citado centro.

La comunicación a la que hacemos referencia consta en el folio 26 de las actuaciones y la damos por reproducida en su integridad, debiendo significar -a este respecto- que las razones aducidas como causa de la decisión son causas de naturaleza económica. Así, en la comunicación se manifiesta, entre otras cosas, que "la Asociación atraviesa una situación económica muy complicada en el centro de Zandueta desde hace varios años, que ha supuesto que se acumulen importantes pérdidas económicas y que ha ocasionado problemas financieros muy importantes a los que debemos atender. Como consecuencia de esta situación, a día de hoy, resulta inviable su continuidad, por lo que necesariamente, en un ejercicio de responsabilidad, es necesario adoptar las medidas que resulten necesarias".

En la comunicación también se hace referencia a la difícil situación económica que viene atravesando la "ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA", lo que le sitúa en una posición límite y en la necesidad de amortizar los puestos de trabajo del centro de Zandueta.

De conformidad con lo dicho, la empresa comunicó a los trabajadores la necesidad de iniciar un periodo de reuniones, siendo preciso para ello la conformación de una comisión negociadora integrada por las representaciones de la asociación y de los trabajadores, a fin de negociar las medidas que prevén adoptarse y las consecuencias de las mismas para los trabajadores. Igualmente se recordaba a los trabajadores la necesidad de que estos nombraran una comisión "ad-hoc" al carecer el centro de representantes de los trabajadores.

SEXTO: El 24/02/2022 los trabajadores del centro de Zandueta eligieron a los integrantes de la Comisión negociadora, siendo elegidos los trabajadores que encabezan el escrito de iniciación de este proceso.

La Comisión negociadora se constituyó el 04/03/2022 en reunión de esa fecha a la que asistieron los trabajadores elegidos y los representantes de la asociación, aceptando ambas partes establecer un calendario inicial de reuniones.

SÉPTIMO: La primera reunión del periodo de consultas se celebró el 04/03/2022, levantándose el acta correspondiente y dándose inicio formalmente, en esa fecha, al procedimiento de despido colectivo.

En la mencionada reunión, cuya acta damos aquí por reproducida en su integridad, la asociación informó a la representación social que se entregaba la documentación preceptiva para su análisis, sin perjuicio de que, si la representación social así lo entendiera necesario, se procediera a solicitar más información o documentación.

Al acta se adjuntó el "ANEXO I", que también damos por reproducido, en el que constan las comunicaciones llevadas a cabo con los trabajadores hasta esa fecha; la relación de trabajadores empleados habitualmente en el último año, la relación actual de trabajadores afectados por la medida; la memoria explicativa de la decisión; el plan de acompañamiento social; las cuentas anuales de DIANOVA ESPAÑA de los años 2019 y 2020, y las previsiones para 2021 y 2022; las declaraciones del IVA y del impuesto de sociedades de los años 2019 a 2021; la documentación acreditativa de la necesidad de obras en el centro de trabajo de Zandueta y su presupuesto; el informe técnico justificativo de las causas; y el presupuesto de un servicio de seguridad.

La representación social solicitó en la reunión la remisión de determinada documentación (cuentas anuales completas de la Asociación en los años 2018 a 2020; cuentas anuales completas de DIANOVA INTERNACIONAL de los ejercicios 2018 a 2020, cuentas provisionales de ambas entidades para 2021; declaraciones trimestrales de IVA desde 2018; impuesto de sociedades de ambas entidades desde 2018; estatutos de DIANOVA ESPAÑA; Convenios y contratos firmados por la asociación desde 2018...).

OCTAVO: En la memoria explicativa aportada por la asociación en la primera reunión del periodo de consultas, y que en el ordinal anterior hemos dado por reproducida, se hizo constar que las causas del despido colectivo eran económicas.

A tales efectos, en la memoria se afirma que la ASOCIACIÓN DIANOVA se encuentra en una complicada situación económica, habiendo alcanzado un alto nivel de pérdidas durante el año 2021, por lo que se veía obligada a renunciar a parte del negocio que no resulta rentable y que no puede asumirse sin el incremento de márgenes y una importante inversión que resultaba inviable de asumir.

En lo atinente al centro de Zandueta, la memoria recuerda que su actividad depende de los convenios firmados con las administraciones públicas y que, para poder optar a estos convenios, la asociación se ha visto obligada a minorar los márgenes con la finalidad de poder continuar con el servicio a la comunidad. El centro, por lo dicho y según la memoria, cuenta con muy poco margen para asumir imprevistos o incrementos en el gasto de la explotación, lo que ha hecho que en los últimos años haya arrojado pérdidas económicas que han empeorado la situación financiera del centro.

De esta forma, y según la memoria, la evolución entre el total de ingresos y de gastos en los años 2018 a 2021 ha sido la siguiente:

En 2018, el total de ingresos (incluidos los ordinarios y los extraordinarios) ascendió a 700.883,79 €, y el de gastos (incluidos los asistenciales, terapéuticos, de personal, de oficina y de financiación) a 646.716,89 €.

En 2019, y sobre la base de contemplar los mismos parámetros, los ingresos ascendieron a 681.497,49 € y los gastos a 692.681,45 €.

En 2020, los ingresos fueron de 704.440,04 € y los gastos de 592.488,54 €. Y en 2021, los ingresos ascendieron a 667.294,10 € y los gastos a 711.218,96 €.

Así, en la memoria se considera que los gastos operativos se han incrementado sustancialmente en los últimos años, mientras que no ocurre lo mismo con los ingresos. Aquellos han subido un 9,9% y estos han disminuido un 4,2%. A ello añade que la suma de pérdidas acumuladas asciende a -254.336 €, lo que supone el 25% del resultado negativo de la asociación.

El presupuesto para el año 2022 prevé unos ingresos de 611.628,54 € y unos gastos de 804.853,07 €, lo que supone una pérdida de - 266.160,38 €.

Analizando los gastos operativos en el centro de Zandueta, la memoria considera que no es posible su reducción a niveles que garanticen la viabilidad y continuidad del centro, y ello, porque es imposible ajustar los precios de los servicios al incremento de gastos; es necesaria una inversión en reformas del edificio en donde se desarrolla la actividad; se ha incrementado en gasto de catering; han surgido gastos de seguridad antes inexistentes y la partida de gastos de personal, también se ha incrementado.

En lo atinente a la "ASOCIACIACIÓN DIANOVA", la memoria refiere que en el informe de auditoría correspondiente a 2020 la sociedad presenta unos fondos propios de 106.272,44 € (111.887,92 € en 2019) que genera dudas sobre la capacidad de la entidad y que en 2021 presenta unas pérdidas de -493.609,19 € con unos fondos propios negativos de - 386.856,66 €, lo que implica que el patrimonio neto de la asociación es inferior a la mitad del fondo social y que su fondo de maniobra es negativo.

En la memoria, para hacer frente a estas circunstancias, se plantea el cierre definitivo del centro de Zandueta al carecer de viabilidad futura.

NOVENO: El 10/03/2022 se celebró la segunda reunión del periodo de consultas. El acta levantada al efecto se tiene por reproducida en su integridad.

En dicha reunión, la Asociación, después de preguntar a la parte social si había analizado la documentación presentada en la reunión anterior y si echaba en falta algún documento, efectuó comentarios sobre la documentación solicitada por la representación de los trabajadores y su parcial falta de aportación, dejándose constancia de la posición de la parte social a tal respecto. Acto seguido, la parte social manifestó dudas en relación a las causas justificativas de la medida, efectuando indicaciones al respecto que fueron contestadas por la Asociación.

DÉCIMO: La tercera reunión se llevó a cabo el 15/03/2022, levantándose el acta correspondiente cuyo contenido se tiene por reproducido.

En la reunión se procedió a comentar el contenido de la documentación solicitada por la parte social.

A la reunión acudió D. Ildefonso, autor del informe técnico aportado por la Asociación en la primera reunión del periodo de consultas, al objeto de realizar una explicación en detalle de su informe.

Tras estas explicaciones la representación social planteó dudas y aclaraciones que fueron respondidas por la representación empresarial. Las cuestiones planteadas hicieron referencia a la situación económica de la empresa, a la inversión en "catering" y servicio de vigilancia, así como a la partida de gastos.

Por último, la Asociación interesó conocer si la parte social ha podido analizar el Plan Social presentado por la empresa en la primera reunión y si se proponía alguna medida para minimizar la medida de cierre propuesta por la empresa. La parte social propuso tratar esta cuestión en la próxima reunión.

UNDÉCIMO: El 21/03/2022 se celebró la cuarta reunión del periodo de consultas. Su resultado quedó plasmado en el acta levantada al efecto cuyo contenido damos aquí por reproducido.

Después de que la parte empresarial comentara las razones para la falta de aportación de determinada documentación, la parte social expuso diversas preguntas sobre la representación de los trabajadores en otros centros de trabajo, sobre el traslado de menores a otros centros, sobre la comunicación de la situación empresarial a las administraciones con las que tienen convenio, o la vigencia de dichos convenios.

De igual manera, la parte social indica que el incremento de los gastos de vigilancia y catering no constan en el informe técnico, mostrando su oposición a los incrementos respecto de tales partidas, así como su idoneidad. A estas cuestiones dio respuesta la representación empresarial.

En la negociación acaecida ese día se trataron, además de lo apuntado, alternativas tales como la posible subida del precio de los convenios, la negociación con las administraciones, la renegociación de convenios, el descuelgue de convenio, la tramitación de un ERTE, la recolocación de trabajadores, la creación de una bolsa de trabajo y el pago de indemnizaciones.

DUODÉCIMO: El 28/03/2022 se celebró la quinta reunión del periodo de consultas. La reunión se documentó en el acta correspondiente que aquí damos por reproducida.

En ella se entregó a la parte social determinada documentación, se informó sobre las obras y reparaciones que se han hecho en el centro desde 2016, se informó sobre el destino de cada uno de los menores del centro, y se comprometió a aportar el presupuesto del servicio destinado a la seguridad, así como el certificado de los auditores en relación a las cuentas anuales auditadas.

Acto seguido se siguió debatiendo sobre la situación económica de la empresa. La parte social reiteró que la empresa debería retirar el ERE y plantear un descuelgue de convenio y utilizar el ERTE en su caso. Estas propuestas fueron respondidas por la empresa, estableciendo las razones por las que no es posible su adopción.

En relación con el Plan Social la parte empresarial recordó que ha planteado la posibilidad de recolocaciones externas e internas, así como el compromiso de abonar en plazos la indemnización legalmente establecida para los casos de despido colectivo.

DECIMOTERCERO: El 01/04/2022 se llevó a cabo la sexta reunión del periodo de consultas. El acta en donde consta su contenido se tiene por reproducida.

En la reunión se analizaron los escenarios económicos enviados por la parte social. En ella, la Asociación se interesó por conocer si la parte social va a presentar una propuesta social, a lo que esta responde que no, recordando que no hay obligación de llegar a un acuerdo en el periodo de consultas, sino una obligación de explorar todas las posibilidades.

También se debatió sobre el Plan Social, repitiéndose las ofertas de recolocación interna, y su negativa razonada a aceptarlas por la parte social.

DECIMOCUARTO: El 04/04/2022 se levantó "acta de fin del periodo de consultas sin acuerdo del procedimiento de despido colectivo en DIANOVA ESPAÑA-CENTRO DE ZANDUETA".

El contenido de tal acta se tiene por reproducido en su integridad, debiendo transcribirse ahora, no obstante, su apartado sexto, referido a la "Decisión Final".

A este respecto, se dice: "Dado que no existe posibilidad de llegar a un acuerdo, la empresa les comunica que no puede dilatar el periodo de negociación y continuar agravando la situación económica de la compañía, por lo que su intención es comunicar hoy mismo a la autoridad laboral el fin del periodo de consultas sin acuerdo y, tras ello, ejecutar los despidos".

DECIMOQUINTO: La representación de la mercantil "DIANOVA ESPAÑA", conforme a lo establecido en el artículo 12.1 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, comunicó el 04/04/2022 al Servicio de Trabajo (Sección de Relaciones Laborales y Prevención de Riesgos), la finalización del periodo de consultas sin acuerdo, así como la decisión final de la empresa de aplicar lo medida en los términos expuestos en el escrito de comunicación que aquí tenemos por reproducido.

DECIMOSEXTO: El 23/02/2022 Dª. Ángeles, Directora del Centro de Zandueta; Dª. Antonia, Directora de la "ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA"; Dª. Belen, Coordinadora de la Unidad de Acogimiento Residencial del Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia; y otras dos personas pertenecientes a la Diputación mencionada, mantuvieron una reunión en la que fue expuesta a los responsables de la Administración la situación económica por la que atravesaba el Centro de Zandueta; que como consecuencia de aquella se iniciaba el proceso de despido colectivo; y que los plazos para su resolución eran muy breves.

La administración consideró que los plazos eran apresurados proponiendo retrasar el posible cierre del centro al mes de junio de 2022 y procediendo a trasladar a Bizkaia a los menores que ocupaban las plazas convenidas con la Diputación en el Centro de Zandueta.

En fechas 21/02/2022 y 22/02/2022, Dª. Ángeles y Dª. Antonia informaron al Instituto Foral de Bienestar Social de Álava, a la Dirección General de Infancia, familia y fomento de la Natalidad Madrid y al Departamento de Desarrollo rural y Medio ambiente del Gobierno de Navarra, de la situación económica del Centro de Zandueta. Con posterioridad a esa fecha, fueron informados del inicio del proceso de despido colectivo.

DECIMOSÉPTIMO: En fecha 27/04/2022, y en relación con el ERE presentado por la ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió un informe preceptivo.

En este informe, que damos por reproducido, consta que el 25/04/2022 compareció en sede inspectora Casilda, abogada de la empresa y que ese mismo día la Inspectora de Trabajo mantuvo una reunión con los trabajadores que forman parte de la Comisión negociadora y con el abogado Norberto.

En el informe se deja constancia de las manifestaciones de la letrada de la empresa en relación con el desarrollo del periodo de consultas, sí como el parecer de la parte social sobre dicho extremo.

En prueba testifical, la Inspectora de Trabajo que elaboró el informe reconoció que la representación letrada de la empresa realizó una oferta de mejora de la indemnización a percibir por los trabajadores afectados por el despido colectivo, solicitando que se trasladara la oferta a los trabajadores. La oferta se concretó en un incremento de la indemnización en cinco días de salario por año de servicio trabajado.

DECIMOCTAVO: "DIANOVA INTERNACIONAL", organización no gubernamental que tiene su sede social en Ginebra, Suiza, y que desarrolla actividades de incidencia en los foros de salud, derechos humanos y desarrollo sostenible, participando en los debates sobre políticas de drogas y equidad de género, es una entidad jurídicamente independiente de la "ASOCIACIÓN DIANOVA ESPAÑA", con la que no forma un grupo empresarial a efectos laborales, ni debe considerase, en consecuencia, empresa matriz de un posible grupo formado con la entidad demandada.

Pese a ello, "DIANOVA ESPAÑA" ha solicitado apoyo económico a "DIANOVA INTERNACIONAL" en supuestos de iliquidez. En el mes de junio de 2020 "DIANOVA INTERNACIONAL" arbitró una línea de subvención a fondo perdido para dar respuesta a la situación creada por el COVID-19 que, en lo que a "DIANOVA ESPAÑA" se refiere, quedó concretada en la entrega de 225.000 €. En el mes de mayo de 2019 se había concedido a "DIANOVA ESPAÑA" una ayuda extraordinaria por valor de 280.000 €.

DECIMONOVENO: Las cuentas anuales completas de los ejercicios 2019-2021 de "DIANOVA INTERNACIONAL", así como los acuerdos del Consejo de su Asamblea correspondientes a esos años y referidos a "DIANOVA ESPAÑA", fueron aportados a las actuaciones, teniéndose por recibidos mediante Diligencias de Ordenación de 09/06/2022 y 13/06/2022.

VIGÉSIMO: También fueron aportados a las actuaciones los estatutos de "DIANOVA INTERNACIONAL", la "Convención internacional de Lisboa" de 21/06/2007 en la que aparece "DIANOVA ESPAÑA" como miembro de "DIANOVA INTERNACIONAL", y los movimientos entre estas entidades durante el periodo comprendido entre los años 2019 y 2021. De igual manera, se han aportado al proceso los extractos de las actas de los años 2018, 2019 y 2020 correspondientes a los acuerdos de la Junta Directiva de "DIANOVA ESPAÑA" en materia de subvenciones, ayudas y demás relaciones con "DIANOVA INTERNACIONAL". Esta documentación se tuvo por recibida mediante Diligencia de Ordenación de 15/06/2022.

VIGESIMOPRIMERO: Durante los ejercicios correspondientes a los años 2018, 2019, 2020 y 2021 los resultados económicos del Centro de Zandueta son negativos.

En el año 2018 las pérdidas alcanzaron los -33.647 €; en 2019 fueron de -98.132 €, en 2020 de -131,70 € y de -122.245,62 € en 2021. Las pérdidas en el periodo 2018-2021 ascendieron, por tanto, a -254.336,76 €.

A este respecto, y teniendo en consideración los datos económicos contables de los ejercicios 2018 a 2020 y la previsión de los datos correspondientes al ejercicio 2021 (sin la auditoría final de las cuentas), el total de ingresos (ingresos por actividad principal y extraordinarios) en el centro de Zandueta fue de 700.883,79 € en 2018; de 681.497,49 € en 2019; de 704.440,04 € en 2020 y de 667.294,10 en 2021.

Por su parte, el total de gastos (gastos operativos, indirectos y extraordinarios), alcanzaron los 734.531,02 € en 2018; 779.629,70 € en 2019; 704.571,74 € en 2020 y 789.719,72 € en 2021 De este modo, y atendiendo a los datos expuestos, en el periodo reflejado se ha producido una disminución en los ingresos del 4,79% y un incremento porcentual en los gastos de un 7,51%.

Los ingresos correspondientes a la actividad principal de la entidad provienen de los convenios de colaboración suscritos con diversas administraciones públicas y son aproximadamente el 99% de los ingresos totales.

En los gastos, la partida de mayor relevancia es la correspondiente a los gastos operativos referidos a los gastos relacionados con el personal y de funcionamiento directo para el desarrollo de la actividad.

En los presupuestos para el ejercicio 2022 se prevé un resultado económico negativo de -266.160,38 €, derivado de la diferencia entre unos ingresos totales de 611.628,54 € y unos gastos totales de 877.788,92 €.

VIGESIMOSEGUNDO: Durante el periodo de tiempo comprendido entre los años 2020 a 2022, los costes laborales del Centro de Zandueta se han incrementado un 46,8% como consecuencia del nuevo y vigente Convenio Colectivo aplicable. Así, el coste de personal directo del centro para el ejercicio 2022 ascenderá como mínimo a 677.953,07 €, cuando en 2021 alcanzaron los 566.599,00 €, y en 2020 los 483.545,00 €.

VIGESIMOTERCERO: En el mes de septiembre de 2021 D. Serafin, arquitecto técnico colegiado elaboró un informe sobre deficiencias y patologías detectadas en el centro de Zandueta. A este respecto, se realizó un análisis pormenorizado de las patologías y deficiencias detectadas, algunas de las cuales deben ser reparadas a través de una actuación inmediata ya que, o bien corre peligro la integridad física de las personas, o bien se considera que si no se actúa con rapidez el coste a futuro será mayor. El presupuesto para hacer frente a estas actuaciones asciende a 71.613,28 €.

VIGESIMOCUARTO: El centro de Zandueta presenta problemas de accesibilidad. En diciembre de 2021 D. Serafin elaboró un informe al respecto presentando tres opciones distintas para acometer los problemas mencionados. El presupuesto de la primera opción asciende a 12.444,70 €, el de la segunda a 47.674,37 y el de la tercera a 72.790,17 €.

VIGESIMOQUINTO: Los datos correspondientes al resultado de pérdidas y ganancias de la "ASOCIACIÓN DIANOVA" presentaban para el ejercicio 2021 antes del proceso de auditoría externa una pérdida de - 493.609,19 €.

En estos cálculos no se contabilizan las provisiones de gasto de las posibles indemnizaciones derivadas del despido colectivo, si bien, si se hubieran provisionado el resultado económico seguiría siendo negativo.

Este provisionamiento si se realizó en el informe de auditoría en donde las pérdidas siguen existiendo, aunque reducidas.

El total de ingresos de la asociación en 2020 ascendió a 4.266.679,38 € y en 2021 a 2.203.336,08 €. El total de gastos en esas anualidades ascendió a 4.264.914,90 € en 2020 y a 2.696.945,27 € en 2021.

Los fondos propios de la compañía son negativos en 386.856,66 €.

VIGESIMOSEXTO: La "ASOCIACIÓN DIANOVA" tiene además de los centros operativos, una central de costes que se encarga de repercutir determinados gastos a sus centros de trabajo. El criterio de la repercusión se concreta en un 10% del volumen de facturación que en este caso asciende a 66.729,41 €. Si no se tuviera en consideración la imputación del "diezmo" los resultados económicos del centro de Zandueta serían igualmente negativos".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de la Asociación Dianova España siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte recurrida, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar que se declare la improcedencia del recurso. Por providencia de 14 de diciembre de 2022 y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto se acordó, señalar para la votación y fallo para el día 15 de febrero actual, convocándose a todos los Magistrados/as de esta Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La controversia casacional radica en determinar si debe declararse nulo el despido colectivo realizado por la Asociación Dianova España porque, aunque el periodo de consultas finalizó sin acuerdo, la decisión final de la empresa no se comunicó debidamente a la representación de los trabajadores.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 20 de julio de 2022, procedimiento 175/2022, declaró nulo el citado despido colectivo.

2. - La Asociación Dianova España interpuso recurso de casación ordinario con cinco motivos:

   1. El primero postula la revisión de un hecho probado.

   2. El segundo denuncia la infracción del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art. 12 del Real Decreto 1483/2012. Argumenta que la empresa comunicó la decisión final cuando había transcurrido el plazo de 30 días del periodo de consultas.

   3. El tercero alega la infracción del art. 51.2 del ET en relación con el art. 3.1 del Código Civil. Sostiene que, en los despidos colectivos, no es necesario comunicar la decisión final cuando el periodo de consultas no se ha evacuado con los representantes de los trabajadores sino con una comisión ad hoc.

   4. El cuarto denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la comunicación de la decisión final del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La parte recurrente sostiene que sí que existió una comunicación de la decisión final.

   5. El último motivo "se apoya en el voto particular [...] a la sentencia dictada en el recurso de casación 64/2015".

3. - La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso en el que solicitó la incorporación de un hecho probado nuevo y argumentó que debía confirmarse la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal emitió informe interesando la desestimación del recurso.

1.- El primer motivo del recurso solicita la revisión del hecho probado decimocuarto. En ese ordinal consta que el día 4 de abril de 2022 se levantó acta de fin del periodo de consultas sin acuerdo. La parte recurrente pretende añadir una mención a que esa acta se levantó "una vez excedidos los 30 días naturales del periodo de consultas".

Esta pretensión revisora no se fundamenta en ningún motivo sino en "un simple cálculo aritmético". El motivo no puede prosperar, por su deficiente técnica y por su intranscendencia ya que no existe debate litigioso acerca del número de días transcurridos desde el inicio hasta la finalización del periodo de consultas.

2. - En el escrito de impugnación del recurso de casación también se solicita una revisión fáctica, consistente en añadir un hecho probado nuevo con el contenido siguiente:

"En la comunicación del 4 de abril dirigida al servicio de trabajo, en su punto III, se hacía constar que durante el preceptivo periodo de consultas se habían llevado a cabo las siguientes reuniones, todas ellas presididas por el principio de buena fe y con la finalidad de intentar alcanzar un acuerdo:

4 de marzo de 2022: inicio formal del periodo de consultas. 1º reunión del periodo de consultas.

10 de marzo de 2022: 2º reunión del periodo de consultas.

15 de marzo de 2022: 3º reunión del periodo de consultas.

21 de marzo de 2022: 4º reunión del periodo de consultas.

28 de marzo de 2022: 5º reunión del periodo de consultas.

1 de abril de 2021 ( rectius 2022): 6º reunión del periodo de consultas.

4 de abril de 2021 ( rectius 2022): 7º reunión del periodo de consultas.

Finalmente, se hacía constar en dicha comunicación que se comunicará Igualmente a la representación de los trabajadores, para que así conste la decisión final adoptada por la empresa."

La comunicación de la empresa a la autoridad laboral obrante a los folios 48 a 50 del documento número 28 del expediente electrónico, demuestra la veracidad de la adición fáctica propuesta por esta parte procesal, que completa y clarifica el relato histórico, por lo que procede estimarla.

1.- Debemos examinar conjuntamente, por su íntima interconexión, los cuatros motivos del recurso siguientes, que tienen el mismo objeto: impugnar la declaración judicial de nulidad del despido colectivo por la omisión de la comunicación de la decisión final del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores.

2. - Las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de 19 de noviembre de 2014, recurso 183/2014 y 23 de septiembre de 2015, recurso 64/2015, explican que la comunicación de la "decisión final" de despido colectivo por el empresario a los representantes de los trabajadores, exigida por el art. 51.2 del ET, se erige en "presupuesto constitutivo de la extinción, de modo que si no hay comunicación no hay despido". Se trata de un "auténtico presupuesto para la validez del procedimiento", de un "requisito esencial".

   La comunicación es lógicamente "posterior a la finalización del período de consultas" y en ella el empresario pone en conocimiento de los representantes de los trabajadores la decisión final adoptada y sus condiciones (que se actualizan respecto de las ofrecidas, en su caso, y debatidas en el periodo de consultas).

   La finalidad de la comunicación de la decisión final empresarial a los representantes de los trabajadores es "distinta" de la que tiene la comunicación de dicha decisión a la autoridad laboral, por lo que esta última comunicación no hace innecesaria la primera.

   Esta sala argumenta que la comunicación por el empresario de su decisión final a los representantes de los trabajadores no solo constituye el "presupuesto de la decisión extintiva" sino que también es "presupuesto constitutivo para el ejercicio de otras acciones, a las que dota de seguridad jurídica", empezando porque solo tras la comunicación de aquella decisión final el empresario puede notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados ( art. 14.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre) y solo tras aquella comunicación empieza el cómputo del plazo para impugnar el despido por parte de los sujetos colectivos legitimados [ art. 124.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS)].

   En definitiva, "la omisión de la exigencia de comunicar a los representantes de los trabajadores la decisión de despido colectivo, no es un mero incumplimiento de un deber informativo, sino un requisito esencial para la efectividad primero del despido colectivo, después de los despidos individuales [...] dotando a la regulación procesal del despido colectivo, en cuanto al ejercicio de dichas acciones, tanto para los trabajadores como para la empresa, de la necesaria e imprescindible seguridad jurídica, al tiempo que facilita el control judicial de las mismas".

   La citada sentencia del TS de 23 de septiembre de 2015 hace referencia, adicionalmente, al último párrafo de la redacción vigente del artículo 51.2 ET, de conformidad con el cual:

   "Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el período de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre el despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo en los términos que reglamentariamente se establezcan".

3. - Las mentadas sentencias del TS de 19 de noviembre de 2014 y 23 de septiembre de 2015 han establecido que la consecuencia de que el empresario incumpla su obligación de comunicar la decisión final que haya adoptado y sus condiciones a los representantes de los trabajadores es la nulidad del despido colectivo.

   En efecto, partiendo del tenor literal del artículo 124.11 de la LRJS (en la redacción actualmente vigente): "la sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas", la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2015 alcanza la conclusión de que, al haberse considerado la comunicación de la decisión final empresarial a los representantes de los trabajadores un "requisito esencial" para la efectividad del despido colectivo, la ausencia de aquella comunicación equivale a "la inexistencia del periodo de consultas con arreglo a Derecho".

   Posteriormente han reiterado esa doctrina las sentencias del TS de 5 de marzo de 2020, recurso 4355/2017; 7 de mayo de 2020, recurso 296/2018; y 6 de abril de 2022, recurso 150/2020, entre otras. Esta última indica que, "en caso de ausencia de acuerdo en el periodo de consultas, la falta de comunicación de la decisión final de la empresa aboca a la declaración de nulidad del despido colectivo".

1.- La parte recurrente alega en primer lugar que la comunicación de la decisión final se hizo cuando había transcurrido el plazo de 30 días del periodo de consultas. Esta parte procesal sostiene, en esencia, que si el periodo de consultas se inició el 4 de marzo de 2022, el plazo máximo de 30 días finalizó el 3 de abril. Al haberse celebrado la séptima y última reunión el 4 de abril de 2022, ya había finalizado el plazo de consultas, lo que, a juicio de la parte recurrente, significa que la intervención de la empresa en ella supuso la notificación del acuerdo extintivo a la representación de los trabajadores.

2. - En la presente litis, el periodo de consultas se prolongó, con el acuerdo de la empresa y la representación de los trabajadores, desde el 4 de marzo hasta el 4 de abril de 2022, cuando se celebró la séptima reunión. No fue posible alcanzar un acuerdo y el día 4 de abril de 2022 se levantó el "acta del fin del periodo de consultas sin acuerdo".

Por consiguiente, el día 4 de abril no había finalizado el periodo de consultas, que se prolongó de mutuo acuerdo, lo que impide considerar acreditado que la empresa comunicó la decisión final a la representación de los trabajadores después del mismo.

1.- La parte recurrente argumenta también que la comunicación de la decisión final no debe hacerse cuando el periodo de consultas no se ha realizado con los representantes de los trabajadores sino con la comisión ad hoc del art. 41.4 del ET.

El art. 51.2 del ET exige a la empresa que quiera proceder a un despido colectivo la apertura de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores.

En caso de que no haya representación legal de los trabajadores en la empresa, el párrafo segundo del art. 51.2 del ET establece que "[l]a intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4" del ET.

El art. 41.4 del ET dispone que, en caso de que en un centro de trabajo no haya representación legal de los trabajadores, la comisión negociadora de la modificación sustancial de condiciones de trabajo estará integrada por "un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma."

Las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de 18 de marzo de 2014, recurso 114/2013 y 18 de mayo de 2022, recurso 246/2021, han reconocido legitimación activa a la comisión ad hoc para interponer la demanda de despido colectivo. La última de aquellas sentencias explica que, "en aquellos casos en que no hay representantes de los trabajadores, la comisión a que se refiere el art. 51.2 del ET, por remisión al art. 41.4 del ET (atribuir la representación de los trabajadores en el periodo de consultas a una comisión designada entre los trabajadores democráticamente o por los sindicatos más representativos del sector) tiene legitimación activa para impugnar la decisión empresarial por la vía del art. 124 LRJS".

2. - El hecho de que el periodo de consultas se haya llevado a cabo con la comisión prevista en el art. 41.4 del ET no exime al empresario de comunicarle la decisión final.

La citada comunicación de la decisión del empresario cumple dos finalidades:

1. solo tras la comunicación de aquella decisión final el empresario puede notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados,

2. y solo tras aquella comunicación empieza el cómputo del plazo para impugnar el despido por parte de los sujetos colectivos legitimados.

Ambas finalidades se cumplen por igual cuando se ha negociado con la representación legal de los trabajadores y cuando se ha negociado con la comisión del art. 41.4 del ET, que está legitimada activamente para impugnar judicialmente el despido colectivo, por lo que el empleador no estaba exento de cumplir ese requisito.

1.- Por último, la parte recurrente sostiene que sí que existió una comunicación de la decisión final y que el TS debe aplicar a este procedimiento el voto particular de la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015, recurso 64/2015.

Los hechos probados de autos revelan que no hubo comunicación de la decisión final a la representación de los trabajadores. Por ello, la aplicación al presente supuesto de la citada doctrina jurisprudencial conduce a la declaración de nulidad del despido colectivo porque la citada comunicación es un presupuesto constitutivo y un requisito esencial para la efectividad del despido colectivo y de los subsiguientes despidos individuales: si no hay comunicación no hay despido.

Por último, los argumentos vertidos en el citado voto particular no han sido asumidos por esta sala, lo que impide acoger esa última alegación de la parte recurrente.

2. - Las anteriores consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación ordinario, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena a la parte vencida al pago de las costas de este recurso en la cuantía de 1.500 euros ( art. 235 de la LRJS). Se acuerda la pérdida de los depósitos y el mantenimiento de las consignaciones para recurrir, a los que se dará el destino legal ( art. 228.3 de la LRJS).