STS 329/2022, 6 de Abril de 2022

La Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA), formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare:

1. El acuerdo adoptado por la empresa con la representación de CCOO, en fecha de 7 de abril de 2020, en el periodo de consultas del ERTE por el que se suspenden 737 contratos de trabajo es nulo o subsidiariamente ineficaz, por no estar suscrito por la mayoría de la representación de los trabajadores en la comisión negociadora, lo que determina a su vez la nulidad de la medida de suspensión de contratos de trabajo.

2. Subsidiariamente de lo indicado en el apartado b) anterior, que la decisión de la empresa de suspender 737 contratos de trabajo durante 3 meses, en el periodo comprendido entre el 8 de abril y 7 de septiembre de 2020 es una medida injustificada, por lo que se han de reanudar de manera inmediata todos los contratos de trabajo y condena a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores hasta la fecha de la reanudación del contrato, o al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión.

3. Que se ha vulnerado el derecho fundamental de libertad sindical y el de negociación colectiva de UGT-FICA, y condene a la empresa al pago de una indemnización de 4.000 euros.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 3 de julio de 2020, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda formulada por la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT-FICA) asistido por el Letrado Don Saturnino Gil Serrano, contra la empresa CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A.U. (COTRONIC), representada por el Letrado Don Manuel Alcalá Caballero; CC.OO representada por la Letrada Blanca Suárez Garrido; ELA sobre CONFLICTO COLECTIVO EN MATERIA DE IMPUGNACIÓN COLECTIVA DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS por causas productivas, y a) Declaramos la nulidad del acuerdo adoptado por la empresa con la representación de CC.OO. en fecha 7 de abril de 2020 en el periodo de consultas del ERTE por el que se suspenden 737 contratos de trabajo por no estar suscrito por la mayoría de los representantes de los trabajadores de la comisión negociadora, lo que determina la nulidad de la medida colectiva de suspensión temporal de los contratos de trabajo, debiendo reanudarse de manera inmediata todos los contratos de trabajo condenando a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores hasta la fecha de la reanudación del contrato, o al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión.

2. Declaramos que se ha vulnerado el derecho fundamental de libertad sindical del sindicato UGT-FICA condenado a la empresa demandada a abonar a éste la cantidad de cuatro mil euros (4.000 euros) en concepto de indemnización.

Sin costas".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"

Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno de España declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE de 14 de marzo de 2020).

En junio de 2016 Don Anselmo fue designado como coordinador del sindicato UGT-Fica dentro de la empresa COTRONIC (DESCRIPTOR 6)

El día 23 de marzo de 2020 el Director de Recursos Humanos de la compañía demandada remitió comunicación escrita al delegado de personal del centro de trabajo de Barcelona, el Sr. Anselmo con el siguiente contenido:

" El motivo de la presente comunicación es la de informar de la apertura por parte de la empresa de EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO TEMPORAL DE SUSPENSIÓN (ERTE) por causas productivas, al amparo de lo establecido en el artículo 23 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 en relación el artículo 47 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo en relación con lo dispuesto en el Real Decreto- Ley 3/2012, de 10 de febrero, y Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Según lo dispuesto en artículo 3 Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo de 2020, se les da un plazo de máximo de 5 días para la formación de la comisión negociadora.

Una vez identificada la comisión negociadora y acordada con la representación de la empresa su composición, se les comunicará el inicio formalmente del periodo de consultas a que se refiere el apartado b) del artículo 23 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y se hará entrega de la documentación justificativa.

Le ruego firme el duplicado de la presente como acreditación de su recepción. informándole de la apertura del expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) por causas productivas al amparo de lo previsto en el artículo 23 del Real Decreto-Ley RD 8/2020 en relación con el artículo 47 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, conduciéndole un plazo de 5 días para la formación de la comisión negociadora.

Un cordial saludo.

Elias" (descriptores 3 y 76)

Idénticas comunicaciones, y en la misma fecha, se remitieron:

- A los delegados de personal del centro de trabajo de Granada, Don Esteban y Don Evaristo,

- Al delegado de personal del centro de trabajo de Madrid Don Imanol.

- Al delegado de personal del centro de trabajo de Málaga Don Florentino.

- A los delegados de personal del cetro de trabajo de Sevilla Don Germán, Doña Araceli

- A los delegados de personal del cetro de trabajo de Cádiz Don Jon y Don Pelayo.

- Al delegado de personal del cetro de trabajo de Guipúzcoa Don Laureano.

- Al delegado de personal del cetro de trabajo de Marbella don Rafael.

- Al delegado de personal del cetro de trabajo de Teruel Don Leopoldo.

- A los delegados de personal del cetro de trabajo Zaragoza Don Roman y Don Marcos

Así como a los trabajadores individuales de los centros donde no existía representación unitaria para que procedieran en los términos interesados (descriptor 76).

Por correo electrónico de 26 de marzo de 2020 Don Samuel (desde una dirección de correo con dominio fica.ugt.org) remitió la siguiente misiva a la compañía bajo el asunto: "composición mesa negociadora UGT FICA Cotronic":

"Buenos días

Respecto a la representación que le corresponde a UGT FICA estipulada de acuerdo a la representación en 6 miembros le adjuntamos los miembros de la comisión negociadora:

Vidal en representación de Málaga.

Guillerma en representación de Granada.

Jose Pedro en representación de Cádiz.

Jose Pablo en representación de Sevilla.

Anselmo en representación de Barcelona

Marcos en representación de Zaragoza.

Estarán asesorados por parte de la federación estatal por Samuel Responsable de Bienes de equipo o Adolfo colaborador de la federación estatal en Bienes de equipo.

Las reuniones deberán ser de forma telemática debido al impacto del coronavirus en España.

Gracias

Saludos cordiales,

Samuel

Responsable Bienes de equipo UGT FICA" (descriptor 4 y folio 1 del descriptor 77).

En fecha 27 de marzo de 2020 el sindicato CC.OO. Industria remitió escrito a Don Elias con el siguiente contenido:

"En relación a su comunicación dirigida a los diferentes Comités de Empresa de COTRONIC, comunicando formalmente la necesidad de la empresa de iniciar un procedimiento de suspensión colectiva de contratos por causas productivas, según los parámetros que se establecen en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, aplicable por remisión del art. 47 ET y del artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020, desde CCOO Industria le comunicamos, a efectos de la composición de la Comisión Negociadora que los miembros designados por la Sección Sindical (la cursiva es nuestra) de CC.OO. Industria en COTRONIC son las siguientes personas:

- Cosme. (Cádiz)

- Imanol (Madrid)

- Esteban (Granada)

- Evaristo (Granada)

- Germán (Sevilla)

- Florentino (Málaga)

El número de personas de CCOO en la Comisión Negociadora ha sido calculado en base a los porcentajes de representatividad de los sindicatos con implantación en la empresa. Dada la situación que nos encontramos, una vez que el Gobierno decreta el "Estado de Alarma", proponemos como mecanismo para mantener las reuniones por videoconferencia la aplicación Meet de Google." (Folio 2 descriptor 77).

El sindicato ELA, en fecha que no consta remitió a la compañía la siguiente comunicación por ella aportada como folio 3 del descriptor 77:

"Buenos días.

Les comunicamos que para la mesa de negociación de ERTE nuestro representante será Laureano, delegado de personal y delegado de prevención de Cotronic Gipuzkoa, con DNI NUM000.

Así mismo necesitamos toda la documentación del ERTE por causas productivas y la negativa de la Autoridad Laboral al ERTE solicitado por fuerza mayor.

Gracias."

La Comisión negociadora quedó definitivamente compuesta del siguiente modo:

- Por parte del banco social:

- Por parte de la empresa:

Don Elias (Director de Recursos Humanos), Don Jacobo (Director de Operaciones). Don Landelino (Responsable de I+D) y Don Lucas (responsable de PEX) (hecho conforme).

El día 30 de marzo de 2020 Don Elias remitió correo electrónico a Don Anselmo con el siguiente contenido:

"Muy Sr/a. Nuestro/a:

Por medio de la presente se le informa que la empresa ha tomado la decisión de proceder a tramitar un EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO (ERTE) por causas productivas, por lo que se le comunica que en su calidad de representantes legales de los trabajadores del centro de trabajo de , que a partir de la presente fecha, se inicia formalmente el periodo de consultas a que se refiere el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 en relación con el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, y el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en orden a la suspensión de los contratos de trabajo que componen la plantilla de CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, SAU.

En consecuencia y con objeto de presentar formalmente la propuesta de la Empresa, le informo que la Comisión Representativa de los trabajadores comunicada está convocada a la reunión el día 31 de MARZO de 2020, por video conferencia a las 16:00 horas. Se le remitirá la convocatoria a través de la plataforma correspondiente.

Dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores, con esta misma fecha se notifica a la Autoridad Laboral el comienzo del periodo de consultas a que se refiere el citado precepto.

Se acompaña a la presente comunicación, la siguiente documentación en soporte electrónico:

1. Solicitud oficial dirigida a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Trabajo con Relación de trabajadores afectados por la medida solicitada.

2. Memoria explicativa de las causas que motivan la presente solicitud de suspensión.

3. Escrito en el que se ha solicitado a los trabajadores el preceptivo informe sobre las medidas pretendidas, y exigido en el art. 64.5 a) del R.D. Leg. 1/1995, de 24 de marzo y art. 6.1.d), del R.D. 43/1996, de 19 de enero.

Les rogamos confirmación como acreditación de su recepción.

Atentamente,

Elias" (descriptor 5).

El día 31 de marzo de 2020 la empresa COTRONIC presentó ante la Dirección General de Trabajo solicitud de tramitación de expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) por causas productivas al amparo del artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. (descriptor 1 del expediente administrativo).

El día 31 de marzo de 2020 a las 16:30 horas se celebró por video conferencia la primera reunión de la comisión negociadora. En el acta levantada, que ahora se da por reproducida (descriptor 9 y página 37 del descriptor 77) concretamente en su página tercera, se hizo constar lo siguiente: "se indica del procedimiento a seguir para la elaboración, redacción y firma de las actas y el procedimiento será que por parte de la empresa se remitirá el acta y se adjuntarán las redacciones remitidas por parte de la RLT y si es posible que se firme digitalmente por un miembro de cada sección sindical una vez aceptada por todos"

Resulta relevante también destacar que, al referirse a las intervenciones de los miembros del banco social de la comisión negociadora, se recoge lo siguiente (folio 4) "por la parte social interviene en este orden UGT, CC.OO y finalmente ELA cuyos comentarios se adjuntan a continuación y que se transcriben tal cuan se han recibido por parte de la RLT sin que suponga ningún reconocimiento ni aceptación".

El día 4 de febrero de 2020 Don Elias remitió correo electrónico con el objeto: "acta 1 31_03_20" a los siguientes correos electrónicos: DIRECCION000, cotronic_geologia@hotmail.com, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009, comitegipuzkoa@gmail.com, DIRECCION010, DIRECCION011, DIRECCION012

(folio 47 del descriptor 77 y testifical de Doña Guillerma).

El día 2 de abril de 2020 se reunió por segunda vez la comisión negociadora. En el acta levantada al efecto, se hace constar que por parte de CC.OO. se propuso "ir reflejando en las actas la aprobación de la reunión anterior y en la reunión final, si hay acuerdo, se enviará por parte de la dirección de la empresa todo junto en un pdf donde cada sección sindical (la cursiva en nuestra) dará su conformidad al documento..."

En el mismo sentido se añadió que "...pendiente de confirmar por parte de UGT este asunto la dirección de la empresa insiste en las actas no son documentos de manifestaciones libres, sino que debe reflejar lo que sucede en las reuniones y reitera que aunque se transcriba los contenidos que desde cada sección sindical (la cursiva es nuestra) se quiera incluir, esto no supone ningún reconocimiento..."

De nuevo, la intervención de los interlocutores sociales se consignó haciendo referencia a "toma la palabra UGT, CC.OO. o ELA" (folio 49 del descriptor 77).

El día 7 de abril de 2020 el Señor Elias remitió el borrador del acta de la segunda sesión de la comisión negociadora a un total de 16 direcciones de correo electrónico, en concreto las siguientes: DIRECCION000, cotronic_geologia@hotmail. DIRECCION013, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009, comitegipuzkoa@gmail. DIRECCION014, DIRECCION011, DIRECCION012 y DIRECCION015; y con copia a DIRECCION016 y DIRECCION017 (descriptor 9 y folio 60 del descriptor 77).

El día 7 de abril de 2020 Don Elias remitió el borrador del acta de la tercera sesión de la comisión negociadora a un total de 16 direcciones de correo electrónico, en concreto las siguientes: DIRECCION000, cotronic_geologia@ DIRECCION018, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009, comitegipuzkoa@ DIRECCION019, DIRECCION011, DIRECCION012 y DIRECCION015; y con copia a DIRECCION016 y DIRECCION017

En el borrador de tal documento la intervención de los interlocutores sociales se identificó por la designación del sindicato de afiliación, incluso en el parágrafo tercero del folio cinco (también en el folio 8) se hizo constar lo siguiente: "... Por alusiones se da la palabra a la parte operativa para comentar los datos que expuesto la sección UGT (la cursiva es nuestra)..."

En el mismo sentido, en el último párrafo de ese folio se puede leer lo siguiente: " tras la aclaración correspondiente, toma la palabra la dirección de la empresa para aclarar los comentarios indicados en las diferentes exposiciones de las diferentes secciones sindicales..." (descriptor 10 y folio 88 descriptor 77).

En fecha 7 de abril de 2020, con el nombre del asunto: "acta final" Don Elias remitió a Don Anselmo el siguiente correo electrónico:

"Buenas tardes,

Adjunto el acta final con acuerdo con las actas de las reuniones para que como miembro de la comisión negociadora suscriba o no dicho acuerdo.

Un saludo" (descriptores 13 y 78).

El día 7 de abril de 2020 la empresa demandada remitió correos electrónicos con idéntico contenido a los restantes integrantes de la comisión negociadora a título individual que se dan por reproducidos (folios 2 a 13 del descriptor 78).

El día 7 de abril de 2020 Don Anselmo envió correo electrónico a Don Elias con el siguiente contenido:

"Buenas noches,

Desde UGT no entendemos este correo electrónico de COTRONIC donde se indica que ha habido acuerdo entre las partes cuando la realizada es que NO HA HABIDO ACUERDO POR PARTE DE UGT NI DE ELA, POR LO TANTO SON ACUERDO DE LA RLT.

Solicitamos aclaración por parte de la empresa.

En breve les trasladaremos ACTA FINAL firmada con el NO ACUERDO.

Atentamente,

Don Anselmo" (descriptor 14 y folio 22 del descriptor 78).

El día 7 de abril de 2020 Don Esteban remitió correo electrónico a Don Elias manifestando su "acuerdo" para la finalización del periodo de consultas (folio 14 del descriptor 78).

El día 7 de abril de 2020 Doña Guillerma remitió correo electrónico a Don Elias manifestando su "acuerdo" para la finalización del periodo de consultas (folio 15 del descriptor 78).

El día 7 de abril de 2020 Don Evaristo remitió correo electrónico a Don Elias manifestando su "acuerdo" para la finalización del periodo de consultas (folio 16 del descriptor 78).

El día 7 de abril de 2020 Don Imanol remitió correo electrónico a Don Elias manifestando su "acuerdo" para la finalización del periodo de consultas (folio 17 del descriptor 78).

El día 7 de abril de 2020 Don Florentino remitió correo electrónico a Don Elias manifestando su "acuerdo" para la finalización del periodo de consultas (folio 19 del descriptor 78).

El día 7 de abril de 2020 Don Germán remitió correo electrónico a Don Elias manifestando su "acuerdo" para la finalización del periodo de consultas (folio 20 del descriptor 78).

El día 7 de abril de 2020 Don Cosme remitió correo electrónico a Don Elias manifestando su "acuerdo" para la finalización del periodo de consultas (folio 21 del descriptor 78).

El día 7 de abril de 2020 consta acta final remitida a la autoridad laboral sobre finalización del periodo de consultas con acuerdo, así como de los correos electrónicos remitidos por siguientes miembros de la comisión negociadora que votaron favorablemente el acuerdo: Don Esteban, Don Cosme, Don Germán, Don Florentino, Don Imanol, Don Evaristo y Doña Guillerma. El sindicato ELA envió correo electrónico donde constaba "no conforme". (Descriptor 8 del expediente administrativo).

El día 8 de abril de 2020 Don Anselmo remitió correo electrónico a Don Elias con el siguiente contenido:

"Buenas noches Elias,

Conforme hemos acordado por unanimidad los Representantes de la Comisión Negociadora de COTRONIC UGT-FICA Estatal, te adjuntamos el ACTA 3 correspondiente al periodo de consultas del ERTE por causas productivas.

En breve os trasladaremos las manifestaciones del ACTA FINAL DEL PERIODO DE CONSULTAS (FINALIZADA SIN ACUERDO) correspondiente al día 7 de abril, que al haber terminado sobre las 23:30h, estamos ultimando ahora mismo.

Atentamente,

Anselmo

Coordinador Estatal UGT FICA" (descriptor 11).

El día 8 de abril de 2020 Don Anselmo remitió correo electrónico a Don Elias con el siguiente contenido:

"Buenas noches Elias,

Por la presente informo que en tu correo así como en él acta debe de haber algún error.

La reunión ha terminado SIN ACUERDO POR LAS PARTES ya que como sabes UGT FICA con 6 representantes a través de su responsable de Bienes de equipo estatal Don Samuel, quien ha informado de los motivos del no acuerdo de sus delegados. El representante de ELA ha votado con no acuerdo y CC.OO con 6 representantes ha votado si al acuerdo, siendo el resultado final de 7 votos en contra 6 votos, por lo que NO HAY ACUERDO DE LA RLT.

Por otro lado, no entendemos por qué si desde el primer día de negociaciones en la reunión del día 31 se decidió por unanimidad de todas las partes que la dificultad por la situación en las que nos encontramos imposibilita las reuniones presenciales y se adoptaba la siguiente manera de aprobar el acta sin firmarla expresamente por todos los miembros , "Se indica del procedimiento a seguir para la elaboración, redacción y firma de las actas y el procedimiento será que por parte de la empresa se remitirá el acta y se adjuntaran las redacciones remitidas por parte de la RLT y si es posible, que se firme digitalmente por un miembro de cada sección sindical una vez aceptada por todos.". No entendemos por qué en esta acta final se cambian las pautas acordadas en el ACTA 1, pág 3, del periodo de consultas unilateralmente por parte de COTRONIC, solicitando a las partes que se haga ahora de forma individual y que por nuestra parte no estamos de acuerdo con este cambio de criterio. Por ende, solicitamos que se siga respetando lo acordado, por lo tanto cuando corrijan estos pormenores en el acta como coordinador de UGT ESTATAL de COTRONIC, tal y como se ha venido realizando, te comunicaré la aceptación del acta una vez adjuntadas las manifestaciones de todas las partes, como en anteriores ocasiones. Conforme hemos acordado por unanimidad los Representantes de la Comisión Negociadora de COTRONIC UGT FICA Estatal, te adjuntamos el ACTA 4- ACTA FINAL correspondiente al periodo de consultas del ERTE por causas productivas.

Anselmo

Coordinador Estatal UGT" (descriptor 15).

El día 14 de abril de 2020 la Inspección de Trabajo emitió informe con las siguientes conclusiones:

"Formalizadas las actuaciones oportunas, esta Inspección entiende que, para concluir el Informe se deben practicar las siguientes consideraciones:

-Los trámites procedimentales se iniciaron tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, por lo que se aplican en este procedimiento las especialidades previstas en los arts. 23 y siguientes del R.D. Ley 8/2020, junto a las previsiones generales contenidas en los artículos 16 y siguientes del Real Decreto 1483/2012.

-La documentación presentada, una vez ampliada la documentación presentada inicialmente, se ajusta con carácter general a lo exigido en el mencionado Reglamento (art. 17 y 18).

-El expediente se fundamenta en causas productivas, que se desarrollan en la Memoria explicativa e Informe Técnico aportados.

-En cuanto a la representación de los trabajadores en el presente procedimiento, la asumieron las secciones sindicales con implantación en la empresa, designando cada una de ellas a los miembros que habrían de integrar la comisión negociadora, sin que se observe la trasgresión del art. 41.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y sin que conste que por la representación de la parte social se hayan denunciado anomalías al respecto.

- En relación con el período de consultas, se celebran reuniones del mismo los días 31 de marzo, y 2, 6 y 7 de abril y desde la óptica de la informante no se observa la transgresión del artículo 20 del Real Decreto 1483/2012 al respecto.

-Para el resultado final del período de consultas, "Con Acuerdo", no se aprecia la concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

-El Acuerdo de suspensión que concluyó el período de consultas comprende las fechas desde el 8 de abril hasta el 7 de septiembre de 2020, con un periodo máximo de afectación por trabajador de 3 meses.

-Por último, aunque no resulta objeto de este informe entrar a valorar la causa invocada, de conformidad con los dispuesto en el RD 1483/2012, sí que conviene precisar, en relación a la proporcionalidad de las medidas propuestas que, a criterio de la actuante, considerando la existencia (invocada por la empresa como fundamento de su solicitud) de relación del procedimiento con la situación desencadenada por el COVID 19, la duración de las medidas de suspensión de contratos de trabajo hubiera debido circunscribirse al periodo de tiempo que su actividad se encuentre afectada por las restricciones establecidas en la normativa reguladora de la situación de emergencia sanitaria y el Estado de alarma. En base a cuanto antecede, se remite el presente informe a la Autoridad Laboral, a efectos de su incorporación al procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 47 y 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en los artículos 16 y siguientes del Real Decreto 1483/2012". (Descriptor 12 del expediente administrativo)

En la fase de consultas la empresa entregó a la representación legal de los trabajadores memoria explicativa de las causas que motivaban su decisión (descriptor 18 que se da íntegramente por reproducido), y de la que se destacan los siguientes puntos relativos al objeto de actividad de la compañía:

- Contrato BUCLE (CONTRATO GLOBAL) para TELEFÓNICA: COTRONIC tiene como actividad principal el mantenimiento e instalación de equipos y productos de telecomunicaciones. Al año 2019 más del 97% de la facturación se correspondía con el cliente TELEFONICA en relación con el contrato BUCLE de cliente consistente en la instalación y mantenimiento de forma integrada de equipos, infraestructura y redes de telecomunicaciones en las instalaciones de Telefónica o del cliente dentro del territorio nacional. En concreto, el contrato incluye: obra civil, líneas y cables, y atención al cliente.

- El 3% del volumen de facturación restante corresponde a los siguientes clientes: VODAFONE (Contrato de Acceso de y Datos para la prestación de servicios, almacenamiento, instalación, configuración y aceptación de los Equipos de Planta Interna relativos a las Tecnologías de Transporte, Acceso y Datos); IBERDROLA (contrato Marco de Prestaciones de Servicios para las Operadoras de la Red de Telecomunicaciones y Telecontrol Grupo 3: Mantenimiento, Transmisión y Cableado en Zona Norte); ITALTEL (trabajos bajo pedido para prestación e servicios de instalación, configuración y aceptación de los equipos de planta interna relativos a las tecnologías de transporte, acceso y datos) y ACTA TELECOM (trabajos bajo pedido para prestación de servicios de instalación, configuración y aceptación de los equipos de planta interna relativos a las tecnologías de transporte, acceso y datos).

- La merma del volumen de actividad cuantificado por la empresa era de en torno a un 65% de la actividad ordinaria al tiempo de la elaboración de la memoria.

El día 17 de marzo de 2020 la mercantil TELEFONICA remitió comunicación escrita a la compañía demandada con el contenido que obra en los folios 61 y 62 del descriptor 18, que se dan por reproducidos, de entre cuyo contenido resulta relevante destacar el compromiso de TELEFONICA, así como de sus colaboradores (entre los que se encuentra la entidad demandada) en las actividades siguientes: priorizar las tareas destinadas a garantizar las comunicaciones; dotar de banda ancha para facilitar el teletrabajo y la conectividad y suspender todas las actividades relacionadas con la portabilidad salvo las vinculadas a la fuerza mayor .

El día 20 de marzo de 2020 la empresa demandada presentó ante la Dirección General de Trabajo solicitud de expediente de suspensión temporal de empleo por fuerza mayor vinculada a la situación extraordinaria creada por el COVID-19 interesando la suspensión de los contratos de trabajo de la plantilla de los centros de trabajo sitos en las Comunidades de Andalucía, País Vasco, Aragón, Cataluña y Madrid. El día 27 de marzo de 2020 la Dirección General de Trabajo dictó Resolución expresa acordando declarar no constatada la existencia de fuerza mayor, interponiendo el día 23 de abril de 2020 la compañía recurso de alzada que ha sido desestimado por Resolución de 10 de junio de 2020 que se da íntegramente por reproducida (descriptor 88) en el que se recomendaba, en su caso, reconducir la petición empresarial, a expediente por causas productivas.

Se han cumplido las previsiones legales".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A.U. (COTRONIC), siendo admitido a trámite por esta Sala.

Transcurrido el plazo concedido para la impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 28 de febrero de 2022, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 6 de abril de 2022.

La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación es, en esencia, si el ERTE por causas productivas, promovido por la empresa al amparo del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, fue negociado o no por las secciones sindicales y si el periodo de consultas concluyó o no con acuerdo.

2. La comisión negociadora del ERTE quedó constituida por 6 representantes que corresponden a CC.OO, 6 a UGT y 1 a ELA.

La sentencia recurrida en casación, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN), declaró la nulidad del acuerdo alcanzado en el ERTE por la empresa ahora recurrente en casación y la representación de CC.OO, por no estar suscrito por la mayoría de los representantes de los trabajadores de la comisión negociadora, lo que determina la nulidad de la medida colectiva de suspensión temporal de setecientos treinta y siete contratos de trabajo.

Asimismo, la sentencia de la AN declara la vulneración del derecho de libertad sindical del sindicato UGT-FICA, condenando a la empresa a abonar a dicho sindicato la cantidad de 4.000 euros en concepto de indemnización.

El recurso de casación, sus impugnaciones y el informe del Ministerio Fiscal.

1. La empresa ha recurrido en casación la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 44/2020, 3 de julio de 2020 (proc. 110/2020).

2. UGT-FICA ha impugnado el recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

3. Recordando que en el acto de juicio informó favorablemente la estimación de la demanda, la Fiscalía de la Audiencia Nacional, de conformidad con el artículo 211.1 LRJS, ha impugnado asimismo el recurso.

4. El Ministerio Fiscal interesa en su informe ( artículo 214 LRJS) la desestimación del recurso de casación.

El planteamiento del recurso de casación y los motivos de revisión fáctica.

1. El recurso de casación de la empresa tiene seis motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 207 d) LRJS y los cuatro restantes al amparo del artículo 207 e) LRJS.

   La sentencia de la AN declaró que el ERTE fue negociado por las secciones sindicales, y no por la representación unitaria o electiva (delegados de personal y comités de empresa), y que no puede considerarse que el periodo de consultas concluyera con acuerdo.

   Por el contrario, el recurso de casación formulado por la empresa sostiene que el ERTE no fue negociado con las secciones sindicales, sino que lo fue con la representación unitaria o electiva, y que el periodo de consultas sí concluyó con acuerdo.

2. El primer motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 207 d) LRJS, propone añadir un nuevo hecho probado, que pasaría a ser el noveno bis, por el que se trata de acreditar que la empresa comunicó a todos los representantes unitarios o electivos su decisión de tramitar un ERTE.

   El motivo no puede estimarse, porque, además de que ello ya consta en el hecho probado cuarto, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, como señala el Ministerio Fiscal, afirma, con inequívoco valor de hecho probado, que "es cierto que la empresa se dirigió a los delegados de personal al tiempo de comenzar la tramitación del ERTE por causas productivas para recabar la designación de los integrantes del banco social".

   Es claro, en consecuencia, que la sentencia no solo no niega el hecho que el motivo pretende incorporar a la declaración de hechos probados, sino que expresamente afirma que dicho hecho es cierto.

3. El segundo motivo del recurso, formulado asimismo al amparo del artículo 207 d) LRJS, pretende añadir un nuevo hecho probado, que pasaría a ser el trigésimo tercero.

   En el nuevo hecho probado figuraría el número total de la representación unitaria de los trabajadores en la empresa, que serían 55 delegados de personal o miembros de los comités de empresa, de los cuales 26 corresponden a CC.OO, 25 a UGT, 3 a ELA y 1 independiente.

   Aunque la incorporación de lo anterior a la declaración de hechos probados no solo no alteraría el sentido del fallo de la sentencia recurrida, sino que, como más adelante se verá, juega en sentido contrario a lo pretendido por el propio recurso de casación, no hay inconveniente en aceptar que esa es la composición de la representación unitaria de los trabajadores en la empresa y su distribución por cada sindicato.

La comisión representativa del ERTE se constituyó por las secciones sindicales y el periodo de consultas terminó sin acuerdo.

1. En los motivos tercero al sexto, formulados al amparo del artículo 207 e) LRJS, el recurso denuncia la infracción de diversas normas.

2. En su tercer motivo, que es el central, el recurso combate la conclusión de la sentencia recurrida de que la comisión negociadora del ERTE era una comisión sindicalizada. El recurso afirma en este sentido, en primer lugar, que solo UGT tenía constituida sección sindical, sin que la tuvieran CC.OO ni ELA. En segundo lugar, que la sección sindical de UGT no tenía por sí sola la mayoría de los representantes en la empresa. Y, finalmente, que no quedó acreditado que las secciones sindicales hubieran decidido negociar el periodo de consultas.

   Como -para el recurso- el periodo de consultas del ERTE fue negociado con la representación unitaria, dicho periodo concluyó con acuerdo pues votaron a favor del acuerdo 7 de los 13 representantes de la comisión negociadora, conclusión a la que igualmente se llegaría -sostiene el recurso-, aunque se entendiera que la comisión era una comisión sindicalizada. Subsidiariamente, el motivo defiende que no se puede inferir que, porque el coordinador de UGT en la comisión negociadora votara en contra del acuerdo, toda la representación de UGT estuviera en contra de dicho acuerdo, pues consta que una de las personas integrantes de la comisión negociadora afiliada a UGT votó en contra.

3. A la hora de conformar la comisión representativa de las personas trabajadoras en el ERTE examinado por la sentencia recurrida, no se pone en duda que se aplican las reglas generales del artículo 47.1 ET, en la redacción entonces vigente, y no la especialidad del artículo 23.1 a) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covd-19. Y ello porque en el presente caso sí existía representación legal de las personas trabajadoras.

   El artículo 47.1 ET remite expresamente al respecto al artículo 41.4 ET, lo que sigue haciendo la redacción actualmente vigente del artículo 47.3 ET tras el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

   Pues bien, el artículo 41.4 ET establece que "la intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados" y que solo "en defecto" de lo anterior regirán las demás reglas previstas para la intervención como interlocutores en el propio artículo 41.4 ET.

   En el supuesto que estamos examinando, la comisión representativa quedó constituida por las secciones sindicales. En efecto, la sentencia de la AN recurrida afirma que "en definitiva, en el presente caso fueron las secciones sindicales, y no los representantes unitarios de los trabajadores los que de manera unívoca comunicaron a la compañía la forma en que quedaría constituido el banco social, con lo que no podemos más que afirmar que la comisión negociadora fue del tipo sindicalizado".

   La sentencia recurrida llega a la anterior conclusión tras un amplio razonamiento y, al menos, los hechos probados quinto, sexto, séptimo, decimoprimero, decimotercero y vigesimonoveno, que no se han intentando modificar por la vía del artículo 207 d) LRJS, muestran de forma inequívoca que la comisión representativa se conformó con las secciones sindicales y que el periodo de consultas del ERTE se llevó a cabo con dichas secciones.

   Esta conclusión, eminentemente fáctica, es combatida por el recurso, que, como se acaba de indicar, ni siquiera intenta la revisión de los hechos probados mencionados. Es claro, en este sentido, que el recurso pretende sustituir la imparcial y objetiva valoración probatoria realizada por el órgano judicial por la interesada valoración de la parte recurrente, que obviamente no puede prevalecer sobre la valoración judicial ni sobre la incombatida declaración de hechos probados.

4. Clarificado que el periodo de consultas se realizó con las secciones sindicales, la sentencia recurrida aprecia mala fe negociadora por parte de la empresa por el cambio de proceder que tuvo al final del periodo de consultas.

   En efecto, durante el periodo de consultas, la empresa procedió de forma "homogénea": tras cada reunión, celebrada de manera telemática por videoconferencia, la empresa elaboraba un borrador que remitía en un "único" correo electrónico a los integrantes del banco social, que por secciones sindicales se ponían de acuerdo y la remitían de vuelta tras darle el visto bueno, o introducir observaciones.

   Sin embargo -prosigue la sentencia recurrida-, al tiempo de ser rubricada la última de las actas, la empresa, en lugar de enviar el correo general a que se ha hecho referencia, "cambió de estrategia y remitió un rosario de correos electrónicos de manera personal a cada uno de los integrantes de la mesa negociadora, recabando de manera individual su voto a favor".

   Y es este cambio de actuación el que, para la sentencia de la AN recurrida, quebró el deber de negociar de buena fe, pues con su proceder la empresa "intervino en el normal desenvolvimiento interno de cada sección sindical", "dividiendo la posición del sindicato", llegando a lograr siete votos favorables, lo que "no se hubiera alcanzado si se hubiera respetado el voto ponderado por secciones sindicales como hasta entonces se había hecho, pues UGT representaba la mitad de miembros de la comisión negociadora, con lo que unidos al voto desfavorable del miembro de ELA la mayoría representativa de votos hubieran sido en contra de la finalización con acuerdo".

   Para la sentencia recurrida, la actuación empresarial lesiona el derecho de libertad sindical ( artículo 28.1 CE), en cuanto que "de manera ilegítima se entrometió la compañía en la adopción de acuerdos del sindicato y en su posicionamiento como bloque frente a una decisión empresarial de flexibilidad interna; y si bien es razonable que existan voces discrepantes dentro de una misma sección sindical, lo que no resulta admisible es que cuando todo el proceso de negociación se ha desarrollado de manera sindicalizada la votación del acuerdo se aparte de la reglas de proporcionalidad a que se refieren el artículo 51 ET y (el artículo) 28 del Real Decreto 1483/2012". Añade la sentencia de la AN que UGT manifestó su "oposición expresa y formal a finalizar con acuerdo el periodo de consultas".

   La sentencia recurrida considera que todo lo anterior constituyen indicios de conculcación de la buena fe negocial y de fraude en la actuación empresarial.

5. Es llamativo, desde luego, el cambio de proceder de la empresa a lo largo del periodo de consultas. Durante el periodo de consultas del ERTE, cada sección sindical remitía su posición a la empresa. Pero, en el momento final del periodo de consultas, la empresa se dirigió individualmente a todos y cada uno de los integrantes de la comisión representativa por parte de los trabajadores y les recabó de manera individual su voto a favor o en contra.

   De este cambio de proceder la sentencia recurrida extrae la conclusión de que la empresa interfirió en la adopción de las decisiones de las secciones sindicales. Y, en efecto, así como con anterioridad la empresa se limitaba, sin mayores trámites, a recibir y a aceptar la posición de cada sección sindical, en el momento final, intuyendo seguramente que si seguía con ese proceder solo la sección sindical de CC.OO iba a votar a favor del acuerdo, y no así las secciones sindicales de UGT y de ELA, pasó a requerir individualmente la expresa posición favorable o contraria al acuerdo de todos y cada uno de los integrantes de la comisión representativa.

   De conformidad con la doctrina de esta Sala Cuarta, a la hora de examinar el cumplimiento del deber de buena fe negocial, existe un inevitable casuismo que dificulta las formulaciones generales. Y, aunque la Sala ha efectuado declaraciones que sirven de orientación, "habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido (las) negociaciones". Se remite, por todas, a las SSTS 1035/2017, 20 de diciembre de 2017 (Pleno, rec. 116/2017) y 656/2018, 20 junio 2018 (Pleno, rec. 168/2017) y a las por ellas citadas.

   Y para ese análisis de "cada caso", resulta obviamente relevante, como recuerda la STS 1067/2021, 28 de octubre de 2021 (Pleno, rec. 54/2021), la inmediación con la que actúa el órgano de instancia, órgano que, en el presente supuesto, ha apreciado la existencia de mala fe negocial por parte empresarial en el cambio de proceder relatado.

6. En todo caso, debemos precisar que, incluso aunque se partiera de que, como sostiene el recurso, la composición representativa no la componían las secciones sindicales, sino que se conformaba por la representación unitaria, aunque se partiera de lo anterior -decimos-, no se puede concluir que el periodo de consultas concluyera con acuerdo.

   El recurso pretende que sí existió acuerdo en el periodo de consultas porque, en ese requerimiento individual del voto, soslayando la posición de cada sección sindical, que refiere la sentencia recurrida, votaron a favor del acuerdo 7 de los 13 miembros de la comisión representativa.

   El recurso procede a hacer un cómputo "por cabezas" de la votación en el seno de la comisión representativa, de manera que, como 7 de los 13 integrantes votaron a favor, se habría producido acuerdo en el periodo de consultas.

   Ocurre que el cómputo no puede hacerse así, "por cabezas". En efecto, el artículo 47.1 ET (tras el Real Decreto-ley 32/2021, artículo 47.3 ET) establece que el acuerdo en el periodo de consultas "requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados". Y, por su parte y en desarrollo de lo anterior, el artículo 28.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, dispone que "los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes".

   El criterio de cómputo no es así, el de las "cabezas" de los miembros de la comisión representativa, sino el "porcentaje" de representación que tiene cada integrante -cada "cabeza"- de la dicha comisión. Y, conforme a lo que sostiene el propio recurso, en la empresa existen 55 delegados de personal o miembros de comités de empresa, de los cuales 26 corresponden a CC.OO, 25 a UGT, 3 a ELA y 1 independiente, de donde se infiere que tendrían que haber votado a favor, sin realizar ahora mayores precisiones, quienes representaran a 28 de dichos representantes y no se ha acreditado que tal cosa hubiera sucedido.

   El recurso cita en apoyo del voto por "cabezas" la STS 5 de noviembre de 2002 (rec. 11/2002), que menciona una sentencia anterior. Pero, con independencia de que en esas sentencias se examina la adopción de acuerdos en la comisión negociadora de un convenio colectivo y no de un ERTE, lo cierto es que, tras esas sentencias, se dictaron, entre otras, las SSTS 17 de enero de 2006 (rec. 11/2005), 3 de junio de 2008 (rec. 3490/2006), 1 de marzo de 2010 (rec. 27/2009) - sentencia esta última que tiene en cuenta la citada STS 5 de noviembre de 2002-, 23 de enero de 2012 (rec. 220/2010) y 15 de junio de 2015 (rec. 214/2014) y estas sentencias claramente sientan el criterio del voto proporcional y no por "cabezas".

7. Corolario de lo hasta aquí expuesto es que, como apreció la sentencia recurrida, el ERTE que estamos examinando es nulo porque la empresa no cumplió el requisito de comunicar su decisión final a la representación de los trabajadores, requisito que exigen el artículo 47.1 ET (actual artículo 47.3 ET) y el artículo 20 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

   El recurso parte de que la comunicación no era exigible porque el periodo de consultas concluyó con acuerdo. Pero ya hemos visto que ello no fue así. Y, en caso de ausencia de acuerdo en el periodo de consultas, la falta de comunicación de la decisión final de la empresa aboca a la declaración de nulidad del despido colectivo ( SSTS 19 de noviembre de 2014, rec. 183/2014, y 23 de septiembre de 2015, rec. 64/2015), doctrina que es plenamente aplicable a un procedimiento de suspensión temporal de contratos de trabajo.

8. Lo hasta aquí razonado conduce inexorablemente a la desestimación del motivo tercero del recurso de casación.

   Y, asimismo, a la desestimación de los motivos cuarto a sexto del recurso, porque los tres motivos parten de que la comisión negociadora estaba compuesta por la representación unitaria y no por las secciones sindicales y ya se ha razonado que esa premisa no se corresponde con la realidad.

   El motivo cuarto del recurso se refiere gráficamente a que, "al desaparecer la comisión negociadora como sindicalizada por las vulneraciones puestas de manifiesto en el motivo anterior, debe desaparecer automáticamente la consideración de haber quebrantado la buena fe en la negociación". Algo sustancialmente similar se dice en el motivo quinto. Como puede apreciarse, los propios motivos cuarto y quinto conectan "automáticamente" la suerte que deben correr con el hecho de que la comisión no estaba sindicalizada, tal como se defiende en el motivo tercero. Pero como la comisión sí estaba sindicalizada y el motivo tercero no ha podido prosperar, idéntica suerte desestimatoria deben correr los motivos cuarto y quinto.

   Finalmente, el motivo sexto sostiene que no cabe declarar la nulidad del ERTE por falta de comunicación de la decisión empresarial final a la representación de los trabajadores. El motivo se ampara en la jurisprudencia de esta Sala Cuarta que ha establecido que dicha comunicación no es exigible cuando el periodo de consultas concluye con acuerdo ( STS 13 de mayo de 2019, rec. 246/2018).

   Sucede que ya hemos visto que, en el presente caso, no se puede considerar que el periodo de consultas concluyera con acuerdo. Y ya hemos dicho en el apartado 7 del presente fundamento de derecho que, en caso de ausencia de acuerdo en el periodo de consultas, la falta de comunicación de la decisión final de la empresa aboca a la declaración de nulidad del despido colectivo ( SSTS 19 de noviembre de 2014, rec. 183/2014, y 23 de septiembre de 2015, rec. 64/2015), doctrina que es plenamente aplicable a un procedimiento de suspensión temporal de contratos de trabajo.

La desestimación del recurso de casación.

1. De acuerdo con lo anteriormente razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

2. Cada parte se hará cargo de sus costas ( artículo 235.2 LRJS). Dese el destino legal al depósito y a la consignación en su caso efectuadas.