ATS, 21 de Febrero de 2023

Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2021, en el procedimiento n.º 720/2020 seguido a instancia de D.ª Matilde contra el Consorcio de la Zona Especial Canaria, sobre modificación de condiciones laborales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 10 de marzo de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto por la parte demandante, estimaba el formulado por el demandado y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 19 de abril de 2022 se formalizó por la letrada D.ª Carmen Castellano Caraballo en nombre y representación de D.ª Matilde, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de enero de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

La sentencia recurrida es la dictada por la Sala Social del T.S.J. de Canarias, sede, las Palmas de Gran Canaria, 10 de marzo de 2022, Rollo 1869/2021 . Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto, confirma la emitida en instancia, por la que se estimó la pretensión subsidiaria de la trabajadora demandante, declarando injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la demandada en fecha de 1 de julio de 2020 con efectos desde el 3 de agosto de 2020.

La parte actora ingresa en el Consorcio de la Zona Especial de Canarias (en adelante CZEC) el 3 de julio de 2000, en virtud de concurso oposición como personal laboral indefinido y categoría profesional de técnico superior.

En 2001 empieza a desarrollar funciones propias de Directora del Departamento de Ordenación Legal, de asesoramiento jurídico de los órganos rectores del CZEC y funciones jurídicas de carácter material, relativas a las competencias anteriores, bajo supervisión del Presidente y del Secretario del Consejo. En fecha de 22 de diciembre de 2004 el Consejo Rector la nombra como Responsable de los servicios jurídicos del Consorcio para esa provincia y el 9 de marzo de 2005, la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones, autoriza la supresión del puesto de Director de Ordenación legal y dota de dos puestos de Responsable de los servicios jurídicos. El 1 de abril de 2005 se nova el contrato con el objeto de que la actora ocupe el puesto de Responsable de Servicios Jurídicos en Las Palmas.

En fecha de 28 de noviembre de 2018 tras ser nombrado nuevo presidente de CZEC se subordina a la trabajadora demandante al Director de la Agencia de Atención al Inversor, quedando excluida del Comité de Dirección y se suprime el Departamento de Servicios Jurídicos, quedando todas sus funciones incardinadas dentro de la Dirección de Agencia, no realizando las funciones que antes desempeñaba ni ella ni la responsable jurídica de Tenerife, realizando su funciones jurídicas desde la Jefatura Provincial.

En fecha de 3 de agosto de 2020 es cesada de su puesto de responsable pasando otra vez a su puesto de Técnico Superior, comunicado el 1 de julio de 2020. El cese se produce por pérdida de confianza depositada en la actora, pudiendo cesarla sin motivo alguno al ser un puesto de libre designación, confianza y responsabilidad.

La actora interpuso demanda por vulneración de derechos fundamentales la cual fue desestimada por sentencia de 11 de mayo de 2020 confirmada por resolución del TSJ el 25 de febrero de 2021. Así mismo, consta denuncia ante Inspección de trabajo el 31 de enero de 2019 dictándose Acta de infracción 21 de noviembre de 2019, sancionando a la demandada por no seguir el procedimiento adecuado. Igualmente consta, reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que fue desestimada e impugnación de la remoción de funciones de 28 de noviembre de 2018, el 31 de marzo de 2020 por no tener acceso a su equipo informático como el 14 de abril de 2020 por habersele suprimido el acceso al Registro General y finalmente el 4 de junio de 2020 por una supuesta agresión verbal.

Ante dicho escenario, al igual que el juez de instancia, la sala considera que la actora ni antes ni después de noviembre de 2018 actuó fuera del ámbito del servicio jurídico, ni fuera de la provincia de Las Palmas, no ostentado la trabajadora ningún poder inherente a la titularidad de la empresa no pudiendo incluirse sus funciones en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de CZEC, las cuales corresponden al Consejo Rector y por delegación de este al Presidente. Carece la actora de autonomía y plena responsabilidad, lo que deriva en calificar su relación laboral ordinaria, desde abril de 2005, sujeta a la ordenación general legal de aplicación al personal laboral del organismo demandado frente a la pretensión de ser considerada personal de alta dirección.

Igualmente considera que el cargo de la trabajadora es de libre designación, con nombramiento y cese libre, cualidad que si bien no exime de un proceso de convocatoria pública del puesto de trabajo, si modula los criterios de selección. En concreto, la actora viene desempeñando funciones de asesoramiento jurídico de los órganos rectores como Responsable del departamento, no desde abril de 2005 sino desde febrero de 2001, y no por superación de un proceso selectivo sino por libre designación, por lo que no puede consolidar un puesto de trabajo al no haber accedido conforme al sistema fijado en la norma, en particular en el artículo 18.1 del EBEP, por remisión del artículo 1.3 b) (no existía CC aplicable en el año 2005), que exige cumplir los principios de igualdad, mérito y capacidad, no siendo la decisión de la empresa una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Por tanto su retorno a su categoría profesional inicial de Técnico Superior es ajustado a la legalidad más aún siendo un puesto de libre designación que conforme al artículo 80 del EBEP permite su cese discrecional.

En último lugar, analiza la posible nulidad de la modificación de condiciones de trabajo impugnada y al igual que el juez a quo aprecia desconexión temporal entre el despido y las reclamaciones efectuadas por la trabajadora. Al efecto se reconoce una actitud reinvincativa de derechos por parte de la trabajadora, la cual se materializó ante Tribunales, mediante denuncia ante Inspección de Trabajo etc..., pero igualmente consta, como todas ellas no prosperaron, siendo que el resto de denuncias y quejas ante el propio Consorcio no son idóneas para justificar la lesión de la garantía de indemnidad, considerando debidamente justificado el móvil ajeno al propósito de represaliar a la demandante, desvinculando su cese en el puesto como Responsable de servicios jurídicos de las demandadas.

Recurso de casación para unificación de doctrina.

motivo: Se invoca como sentencia de contraste , la dictada por el TC 29/03/2011, Rollo 10/2011 . La sentencia reconoce el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, anula la sentencia dictada en instancia dictada por el Juzgado Social 6 de Sevilla de 31 de julio de 2006 y declara nulo el cese como Directora económica-financiera.

En el supuesto analizado, la trabajadora ha venido prestando servicios para la empresa pública de Puertos de Andalucía desde el 18 de octubre de 1993, como Directora económica-administrativa. En fecha de 7 de abril de 2006 se procede al cese de dicho puesto, el cual es un puesto de confianza, de libre designación, motivando el mismo con ocasión de haber adoptado la trabajadora acciones legales en reclamación de conceptos salariales con lo que ello implica a nivel de confianza. En concreto, la trabajadora había interpuesto papeleta de conciliación y demanda en reclamación de cantidades adeudadas en concepto de antigüedad e incentivos.

La actora solicitaba que se declarara nula la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo operada en fecha de 7 de abril de 2006. La sentencia del Juzgado de lo Social al tratarse de un puesto de libre designación y cese, la modificación operada queda dentro del ámbito del poder de organización y dirección del empresario., no vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

El TC considera acreditado la conexión causal entre el previo ejercicio de acciones judiciales y el posterior cese del puesto de confianza operado en fecha de 7 de abril de 2006, no probando la empresa ni en el escrito de comunicación ni tampoco en el proceso de jurisdicción social que su decisión tuviera por causa motivos ajenos al derecho fundamental invocado antes el contrario, al ser el único fundamento suministrado la pérdida de confianza depositada tras el ejercicio de acciones judiciales en reclamación de retribuciones. La trabajadora, con una relación de confianza alimentada durante trece años de servicio, fue cesada pocos días después de que la empresa tomara conocimiento del señalamiento para el acto del juicio de la demanda de reclamación de cantidades, admitiendo tal extremo en la comunicación de cese, siendo esta la razón de la remoción en el puesto que venía ocupando, no probando la empresa razón profesional dela incompatibilidad derivada de la actuación judicial en el desempeño de funciones directivas, no concurriendo igualmente una falta de identificación y compromiso con las directrices y política de la gerencia la empresa.

Causa de inadmisión. Posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste.

A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. La sala ha señalado que eso supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste.

En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo, entre otras, con las SSTS 14 de noviembre de 2014 (R. 1839/2013) y 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014); 22 de mayo de 2020, R. 2684/2017; 16 de julio de 2020, R. 3614/2018; 5 de mayo de 2021, R. 4976/2018 y 22 de noviembre de 2021, R. 3884/2019.

Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236, 1839 y 2431/2013) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho. Desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

Al efecto, mientras en la sentencia recurrida, el cese de la trabajadora actora en el cargo que venía desempeñando se produce por pérdida de confianza, al ser un puesto de libre designación y ello con independencia del ejercicio, durante la relación laboral, de actuaciones destinadas a reclamar a la empresa derechos laborales, (ninguna de ellas prosperaron), mientras en el caso de la invocada de contraste su cese viene motivado expresamente por el ejercicio de acciones judiciales en el ejercicio legítimo de sus derechos, en concreto, acción de reclamación de cantidad por partidas en reclamación de conceptos salariales, (antigüedad e incentivos), siendo cesada pocos días después de que la empresa tomara conocimiento del señalamiento para el acto del juicio de la demanda de reclamación de cantidades, admitiendo tal extremo en la comunicación de cese, siendo esta la razón de la remoción en el puesto que venía ocupando.

Segundo motivo: Se invoca como sentencia de contraste, la dictada por la Sala Social del TSJ de Cataluña, 12 de marzo de 2018, Rollo 111/2018 .

Dicha sentencia estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Corporación Sanitaria de Parc Taulí y revoca el en parte la sentencia de instancia, desestimando la vulneración de derechos fundamentales estimando la pretensión subsidiaria declarando nula la medida de cambio de funciones y salario de trabajadora por no haberse seguido las reglas previstas en el artículo 41.3 del ET, condenando a la empresa a reponer a la trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo con abono de daños y perjuicios causados por reducción de salario.

En el caso de la referencial la trabajadora ha venido prestando servicios para la demandada, la cual fue contratada tras superar una convocatoria pública y externa de provisión de una plaza de supervisora de enfermería dentro del grupo profesional asistencial de titulado grado medio, pasando a prestar servicios en el puesto de trabajo de supervisora en el año 1992.

En fecha de 9 de noviembre de 1995, en virtud de acuerdo con la empresa demandada pasa a desarrollar funciones de diplomado de enfermería en un puesto de trabajo de coordinación. En el año 2004, se unifica la categoría de coordinadora y supervisora creándose la figura de gestora asistencial del área de maternidad, figurando en la nómina la función de gestora asistencial, grupo profesional 2. Mediante restructuración en mayo de 2017, se suprimió una de las gestoras asistenciales encomendándose a la actora funciones de enfermera en el servicio de traumatología de adultos en el CAP de Sant Felix, ubicado fuera de las instalaciones hospitalarias y en julio de 2017 se le comunica que por irse evidenciando una falta de confianza, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo para la reducción temporal, dejaría de recibir el plus de responsabilidad del artículo 31 del CC, el variable sería el de enfermera, dejando también de cobrar el complemento funcional establecido en el manual de conceptos retributivos.

La sala considera que al consistir en un cambio de funciones distintas de las pactadas y no incluidas en ninguno de los supuestos de los apartados del artículo 39 del ET, pues se había pactado tareas de coordinación, como lo eran las de gestora comercial y no son las de enfermera, en ausencia de acuerdo, es preceptivo el sometimiento a las reglas de modificación sustancial de condiciones de trabajo conforme al apartado 4. La sala estima el recurso de la parte demandada en el sentido que el cambio de funciones operado responde a criterios organizativos, no constituyendo ni directa ni indirectamente un menosprecio de su probidad o ética profesional no poniéndose en duda su valía alegándose una simple pérdida de confianza.

Causa de inadmisión. Posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las sentencias invocadas de contraste, al examinarse en ellas supuestos diferentes.

En la sentencia recurrida, el cargo de la trabajadora es de libre designación, con nombramiento y cese libre, no estando ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo ex articulo 41 el ET, al ser un puesto de confianza, lo que implica que se aplica el articulo 80 del EBEP, el cual permite su cese libre si bien modulando los criterios de selección. En concreto, la actora viene desempeñando funciones de asesoramiento jurídico de los órganos rectores como Responsable de departamento, desde febrero de 2001, y no por superación de un proceso selectivo sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad sino por libre designación al ser un puesto de confianza, por lo que no puede consolidar un puesto de trabajo de categoría profesional superior al no haber accedido conforme al sistema fijado en el artículo 18 del EBEP, por remisión del artículo 1.3 b), no puede la decisión de la empresa ostentar la condición de modificación sustancial de condiciones de trabajo y el retorno a su categoría profesional inicial de Técnico Superior es ajustado a la legalidad, más aún siendo un puesto de libre designación, que conforme al artículo 80 del EBEP permite su cese discrecional. Por el contrario, en la sentencia invocada de contraste, la actora pasa de desplegar sus funciones de coordinadora (gestora comercial) a enfermera, dentro de su misma categoría profesional (movilidad funcional) pero desplegando funciones diferentes a las pactadas, lo que supone que a falta de acuerdo debía haberse seguido el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo como así se dispone expresamente el artículo 39 apartado 4 del ET.

Por providencia de 16 de enero de 2023, se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente presentó escrito de alegaciones dentro del plazo concedido, sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal de 6 de febrero de 2023, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.