STS 161/2023, 22 de Febrero de 2023

Por el letrado D. Enrique Lillo Pérez en nombre y representación de la Federación de Industria de Comisiones Obreras, se presentó demanda de conflicto colectivo frente a la empresa Galp Energía España, SAU., de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que: "se declare - La nulidad de la decisión empresarial relativa a la implantación como criterio de registro de que todo el personal como oficina y comercial se rija por la consideración de que si se realiza viaje y no se regresa a la oficina en el mismo día se contabiliza como trabajo efectivo 7,45 horas en total y no el tiempo invertido en el viaje más el trabajo efectivamente desarrollado en atención al cliente cuya duración total puede ser superior o eventualmente inferior, con lo cual la empresa está modificando lo relativo a computo de jornada de trabajo.- Se declara la nulidad de la medida consistente en que la prolongación de jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada diaria, es decir las horas extraordinarias están supeditadas a que se cumpla con el requisito de la autorización previa por parte del responsable directo y de la dirección de personas-área recompensa y operaciones, y no a la realización efectiva y material de esos trabajos más allá de la jornada ordinaria o exceso de jornada. - Que se declare nula el nuevo cómputo de fichajes de incidencia sobre ausencia para fumar, tomar café, desayunar, que hasta ahora se integraban como tiempo de trabajo dentro de la jornada y no se fichaba ni se descontaba".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 10 de diciembre de 2019, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "Con DESESTIMACIÓN de la demanda deducida por CCOO frente a GALP ENERGÍA ESPAÑA SAU, absolvemos a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La empresa demandada tienen centros de trabajo en diversas CCAA, si bien únicamente existen órganos de representación de los trabajadores en Madrid, donde se ha constituido un Comité de Empresa con 13 miembros de los que los 5 fueron elegidos por listas de CCOO y 8 por una candidatura independiente.

SEGUNDO.- Damos por reproducido el calendario laboral de la empresa para el año 2019 aportado por CCOO- descriptor 16 -. La jornada diaria que han de cumplir los trabajadores de la empresa es de 7 horas y 45 minutos de trabajo efectivo- conforme-.- El personal comercial goza de flexibilidad horaria para cumplir con su jornada de trabajo -conforme.-.- El personal de oficinas tiene un horario flexible con incorporación al puesto de trabajo de 8:00 a 10:00 horas y salida a partir de las 17:00 horas, pudiendo dedicar una hora para la comida- testifical de la empresa-.

TERCERO.- Con anterioridad al 1-10-2019 el personal dedicado a tareas comerciales no registraba su jornada, mientras que para el personal de oficinas que presta servicios en la calle Anabel Segura de Madrid, existía un control de acceso en el edificio mediante un sistema de tornos al que posteriormente se hará referencia- testificales de CCOO y de la empresa.

CUARTO.- El 10-5-2.019 la empresa convocó al Comité de empresa de Madrid a una reunión a fin de tratar entre otras cuestiones: "Sistema de fichaje de acuerdo con la normativa y tele-fichaje"- descriptor 24-.- La reunión se celebró ese mismo día, remitiendo la empresa nuevo correo el día 14-5-2019 al Presidente del Comité con un borrador sobre el sistema de fichaje para discutirlo en reunión a celebrar el día 16 siguiente- descriptor 25-. Desde entonces la empresa y el Comité de Madrid, han debatido sobre el tema en reuniones celebradas los días 20-5-2019,1-6-2019 y 10-7-2019- conforme-. Igualmente han intercambiado correos tratando sobre el tema, obrando el contenido de los mismos en los descriptores 26 a 38 cuyo contenido damos por reproducido.

QUINTO.- El día 26-9-2019 la empresa remite correo electrónico a la plantilla en los siguientes términos: " Buenas tardes, Como sabéis, el Real Decreto 8/2.019, de 8 de marzo de medidas urgentes de protección social, y en concreto en lo referente al registro de horario, establece la obligatoriedad de aplicar el registro de horario a todos los trabajadores en el centro de trabajo donde se desarrolle su actividad. La empresa contaba ya con mecanismos de control horario, que han sido adaptados desde la publicación del Real Decreto, para incorporar a todos los colectivos, incluida la plantilla de Galpgest, donde está ya implementada la nueva aplicación. Igualmente, comenzaremos a utilizar, para las posiciones comerciales y de teletrabajo, una aplicación de SPEC, que se descargará en sus dispositivos móviles. Todos los sistemas tendrán parametrizada la jornada diaria, ajustada al calendario laboral, publicado por la empresa el 12 de abril de 2019. Criterios de registro Personal de oficina Hará uso del sistema de tornos actual, y con el cambio de oficinas, el sistema que se implemente en las mismas a partir del traslado, que podrá ser diferente tecnológicamente pero que obedecerá a los mismos principios: - El primer y último acceso al registro se llevará a cabo por los tornos instalados en las plantas. - Se registrará cualquier salida de las plantas, o pausa, indicando cada colaborador en los tornos, la incidencia correspondiente. Se adjunta documento con códigos. - En caso de salidas puntuales, por trabajo de las instalaciones, se deberán registrar, haciendo uso del código respectivo, como: Trabajo externo. -si se regresa a la oficina antes de la finalización de la jornada.- Viaje.- si no se regresa a la oficina en el día. En este caso, se contabilizarán como trabajo efectivo 7:45 h. El día de regreso, la entrada se registrará automáticamente a las 8 horas, independientemente de la hora de inicio de la jornada.- Cualquier prolongación de la jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada tiene que ser excepcional, justificada y autorizada por el responsable directo del colaborador, que lo comunicará mediante correo electrónico a la Dirección de Personas, Área de Recompensa y Operaciones- Felicidad: DIRECCION000.- ‹mailto: DIRECCION000›Trimestralmente se realizará la revisión de horarios realizados por la Dirección de Personas.- Comerciales y Teletrabajadores.- Se encuadrarán dentro de este grupo las personas con función predominantemente externa, función comercial o, que realizan trabajos desde su domicilio, para la función de Teletrabajo. Los fichajes se van a realizar por medio de una APP que tendrán que descargar en su teléfono móvil, Se adjunta manual de uso de APP de Outside Works.- En estos casos, y para mantener la flexibilidad de horario que, a día de hoy, tienen las posiciones externas se seguirán los siguientes principios: a) Jornada de trabajo de gestión sin desplazamiento externo: Se guiará por las mismas normas que trabajo de oficina, con registro de fichajes en la APP. Se adjunta manual de uso de control de Portal de registro de fichajes.- b) Jornadas externas. Se deberán registrar como: Trabajo externo.-si se regresa a la oficina antes de la finalización de la jornada.- Viaje.- si no se regresa a la oficina en el día. En este caso, se contabilizarán como trabajo efectivo 7:45 h. El día de regreso, la entrada se registrará automáticamente a las 8 horas, independientemente de la hora de inicio de la jornada.- El registro horario no sustituye la adecuada planificación de la jornada comercial.- Como marca la legislación vigente, los colaboradores tendrán sus registros de fichajes, a través del portal de registro de fichajes de la plataforma de fichajes o a través de la APP. Se adjunta Manual de Uso de Portal de registro de fichajes. Incluimos también un documento con algunas preguntas frecuentes.- Durante el mes de octubre, podéis enviar preguntas y dudas, a las direcciones de correo: DIRECCION001 ‹mailto: DIRECCION001› y DIRECCION002.- ‹mailto: DIRECCION002›Documentos de soporte.- Calendario Laboral.- Códigos de incidencia.- Manual de uso APP OutWorks.- Manual de uso registro de fichajes.- Preguntas frecuentes.- El nuevo registro de fichajes comenzará el 1 de octubre de 2019.".- descriptores 11 y 39-

SEXTO.- Al correo anterior se le adjuntaban los denominados documentos de soporte obrantes a los descriptores 12 y ss, y 39, cuyo contenido damos íntegramente por reproducido si bien de los mismos destacamos a efectos del presente conflicto lo que en el listado de incidencias a registrar para el personal que usa el sistema de tornos se señalan las siguientes: -entreplanta ( reuniones, formación y archivos), - vacaciones, asuntos propios y licencias de convenio, - descanso jornada intensiva (15 minutos)- Viajes- Trabajos exteriores (entrada y salida en el día)- desayuno, salida a fumar, tomar café (puntualizando con relación a esta incidencia que el tiempo dedicado a esta incidencia no se contabiliza como jornada efectiva.

SÉPTIMO.- La política de la empresa con relación a los comerciales es que si finalizan su jornada de trabajo en un lugar fuera de su localidad de origen, deben pernoctar en el mismo, para lo cual se les abonan los gastos de alojamiento y las dietas correspondientes. Dicha política era previa al 26-9-2019, y se ha mantenido con posterioridad.- Con anterioridad al 26-9-2019 en el centro de trabajo de la calle Anabel Segura existía un sistema de acceso a través de tornos, que no se utilizaba por la empresa para hacer un seguimiento de la jornada efectivamente desarrollada por los trabajadores, sin que se controlase de forma alguna si salían a fumar o a tomar café, lo que se admitía dada la flexibilidad del horario y salida de las instalaciones estipulado - testifical de la empresa-".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la Federación de Industria de Comisiones Obreras, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por el letrado D. Federico D. Martínez García en nombre y representación del Galp Enería España, S.A., se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de enero de 2023, en que tuvo lugar.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN) ha dictado sentencia el 10 de diciembre de 2019, en los autos 232/2019 de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas, desestimando la demanda en la que se reclamaba lo siguiente: "1.- La nulidad de la decisión empresarial relativa a la implantación como criterio de registro de que todo el personal como oficina y comercial se rija por la consideración de que si se realiza viaje y no se regresa a la oficina en el mismo día se contabiliza como trabajo efectivo 7,45 horas en total y no el tiempo invertido en el viaje más el trabajo efectivamente desarrollado en atención al cliente cuya duración total puede ser superior o eventualmente inferior, con lo cual la empresa está modificando lo relativo a computo de jornada de trabajo. 2.- Se declara la nulidad de la medida consistente en que la prolongación de jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada diaria, es decir las horas extraordinarias están supeditadas a que se cumpla con el requisito de la autorización previa por parte del responsable directo y de la dirección de personas-área recompensa y operaciones, y no a la realización efectiva y material de esos trabajos más allá de la jornada ordinaria o exceso de jornada. 3.- Se declare nula el nuevo cómputo de fichajes de incidencia sobre ausencia para fumar, tomar café, desayunar, que hasta ahora se integraban como tiempo de trabajo dentro de la jornada y no se fichaba ni se descontaba".

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte actora recurso de casación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado e) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se denuncia la infracción del art. 34.9, en relación con el art. 41.1 a) y b) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y STJUE de 14 de mayo de 2019, C-55/18, apartado 47.

Según la parte recurrente, la empresa no puede aprovechar la implantación de un instrumento de registro de jornada para revisar las reglas de cómputo de la misma ya que ello constituiría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. A su juicio, la obligación de registro de jornada afecta a la distribución del tiempo de trabajo y las horas que por encima de la ordinaria se consideren extraordinarias. Siendo ello así, ese registro debe comprender las horas concretas de inicio y fin de cada periodo de actividad y las que tengan la condición de tal. Sigue diciendo que las pausas que no tienen la consideración de tiempo de trabajo deberían también reflejarse ya que sin ellas no se conoce el tiempo de trabajo de cada día laborable. Insiste en que la empresa no tiene capacidad para, con ocasión de implantar el registro diario de jornada alterar las reglas de cómputo operativas en la empresa que constituye un elemento esencial de la relación de equilibrio en las prestaciones del contrato. En definitiva, sostiene que la empresa no puede alterar el criterio de cómputo y lo que antes se permitía como tiempo efectivo de trabajo, en relación con las breves ausencias para fumar, tomar café, etc., ahora se califique como tiempo de descanso y se exija una recuperación horaria que conllevaría una prolongación de la jornada, no pudiendo exigirse la prueba de que existe una condición más beneficiosa sobre la consideración de esas pausas como tiempo de trabajo. Tampoco el nuevo cómputo que se exige para los comerciales, consistente en que, si realizan un viaje sin regreso a la oficina en el mismo día, no se compute el tiempo invertido en el viaje y en el desplazamiento, modificando igualmente el sistema anterior, al igual que es novedosa y altera el sistema establecido el que al día siguiente de realizar el viaje, al comercial se le computo el inicio de la jornada a las 8.00 horas sin fichaje.

Los hechos probados, inmodificados en este momento procesal, declaran que la jornada diaria que han de cumplir los trabajadores es de 7,45 horas de trabajo efectivo, gozando los comerciales de flexibilidad horaria, y el personal de oficina tiene horario flexible en la incorporación al puesto de 8,00 a 10.00 horas y salida a partir de las 17.00, pudiendo dedicar una hora a la comida. Antes de octubre de 2019, los comerciales no registraban su jornada. El 10 de mayo de 2019, la empresa convocó al Comité de empresa para tratar el sistema de fichajes y tele-fichaje, tras la cual, la empresa remitió un correo el día 14 siguiente con un borrador sobre dicho sistema para ser tratado en una posterior reunión, habiendo mantenido un total de cuatro reuniones hasta el 10 de julio de 2019. El día 26 de septiembre de 2019, la empresa remite correo electrónico, al que se le adjuntaba documentos de soporte, que se recoge en el hecho probado quinto, describiéndose en uno de esos documentos la lista de incidencias a registrar por el personal que usa el sistema de tornos, como la salida a fumar, tomar café, que no se contabiliza como jornada efectiva. Con anterioridad al 26 de septiembre de 2019 en el centro de trabajo de la calle Anabel Segura existía un sistema de acceso a través de tornos, que no se utilizaba por la empresa para hacer un seguimiento de la jornada efectivamente desarrollada por los trabajadores, sin que se controlase de forma alguna si salían a fumar o a tomar café, lo que se admitía dada la flexibilidad del horario y salida de las instalaciones estipulado. Los comerciales no registraban su jornada; si finalizan su jornada de trabajo en un lugar fuera de su localidad de origen, deben pernoctar en el mismo, para lo cual se les abonan los gastos de alojamiento y las dietas correspondientes.

La Sala de lo Social de la AN, tras recoger el régimen legal aplicable y analizar la STJUE de 14 de mayo de 2019 que aquí cita la recurrente, desestima la demanda porque es necesario que se acrediten las condiciones laborales que se dicen modificadas y probar que la parte demandada ha incurrido en un fraude legal al implantar un sistema de registro de jornada, alterando las condiciones preexistentes, lo que en el caso que resuelve considera que no ha quedado constatado. Así y respecto de los viajes que realice el personal sin regreso a oficina en el mismo día, no consta que existiera la condición de que los desplazamientos a otras localidades, en las que finalizan su jornada de 7.45 horas estuviesen facultados para regresar ese mismo día y que ese tiempo de desplazamiento se computase como prolongación de jornada. Y el sistema que se indica en el registro de jornada lo que dispone es que al día siguiente del viaje la jornada se inicia a las 8.00 horas del día de regreso sin tener que fichar, lo que no implica alteración den régimen previo existente.

Finalmente, sobre la incidencia de salir a fumar o tomar un café o desayunar y que ese tiempo así invertido no se sometía a fichaje y se integraba como tiempo de trabajo, la sentencia considera que no consta acreditadas esas condiciones más beneficiosas. El sistema de tornos para acceso al centro de trabajo no se destinaba antes del 26 de septiembre de 2019 como sistema de control de jornada y la tolerancia de la empresa en que los trabajadores salieran de las instalaciones a aquellos efectos no implica que el tiempo invertido en ello fuera de trabajo efectivo, aunque solo sea porque no estaba bajo un control cierto.

La demandada ha impugnado el recurso mediante escrito en el que expresa que, en orden a lo pretendido en él, no hay prueba de las afirmaciones que se hacen de contrario en las concretas cuestiones que indica, tal y como refiere la sentencia recurrida para concluir en la inexistencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El Ministerio Fiscal, en su informe, sostiene que no es admisible el motivo porque está ausente de un sustrato fáctico que lo apoye.

Pues bien, a la vista de lo declarado probado por la sentencia recurrida, difícilmente se puede estimar el motivo que reposa en consideraciones fácticas que no se han declarado probadas ni aquí se ha pretendido su adición. Esto es, el planteamiento del motivo incurre en lo que se viene conociendo como petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida, tal y como recuerda la STS de 15 de diciembre de 2021, rec. 196/2021, con cita de la STS de 14 de mayo de 2020, recurso 214/2018, entre otras. Y ello porque se apoya en la existencia de unas condiciones de trabajo anteriores a la implantación del sistema de registro de jornada no figura en los hechos probados de la resolución judicial recurrida y lo que como tal se contiene en su fundamentación.

Es más, lo que el motivo plantea no viene a reflejar la infracción normativa que se denuncia ya que, al contrario, la propia sentencia recurrida, tras describir el régimen jurídico conectado con la pretensión, e incluso tomando la doctrina del TJUE, rechaza la demanda porque se carecen de los elementos fáctico de base para entender que la empresa haya alterado unas condiciones laborales cuando las que se alegan no se han acreditado.

En ningún momento, la sentencia recurrida ha afirmado que la empresa pueda, por la vía del registro de jornada, alterar las condiciones laborales existentes sino que, para constatar ese proceder empresarial, debe acreditarse la situación preexistente, lo que en el caso no se ha producido. Y en ese aspecto, acreditada una jornada laboral de 7.45 horas, con horario de entrada flexible y de salida a las 17.00, con una hora para la comida, la pausa para fumar o el café no se refleja en el relato fáctico que fuera tiempo efectivo de trabajo por lo que no cabe considerar que el sistema de registro, en este último extremo, haya vulnerado el precepto que se invoca.

En lo relativo a los viajes y cómputo de los desplazamientos como tiempo de trabajo en el mismo día y tras haber realizado la jornada marcada, tampoco se ha dado por probado que esa fuera la condición laboral que gozaban los trabajadores; al contrario, existía otro régimen que no se ha alterado por el sistema de registro -pernoctar en la localidad donde había concluido la jornada y regresar al siguiente día, con abono de alojamiento y dietas-.

En consecuencia, el razonamiento que hace la recurrente en el motivo está carente del soporte fáctico y, por ende, debe ser rechazado.

En el último motivo se reitera la infracción del art. 34.9 del ET, en relación con el art. 41.1 a) y b), del mismo texto legal, en relación con las horas extraordinarias.

A juicio de la parte recurrente, la previsión que la empresa realiza sobre las horas extraordinarias, haciéndolas depender de la autorización de la empresa es un requisito no contemplado legalmente que parte de un hipotético fraude en la realización de las mismas por parte del trabajador cuando la realidad, según el Decreto ley 8/2019, es otra.

Respecto de las horas extraordinarias, la sentencia recurrida indica que el sistema de registro sobre ellas, en el que lo que se dice es que la prolongación de jornada tiene que ser excepcional y justificado, así como la necesidad de que se autoricen por el responsable directo y la dirección, solo es una manifestación de la forma en que la empresa dará su consentimiento sin que antes su realización quedase a la voluntad exclusiva del trabajador.

También se opone a este motivo la parte recurrida sosteniendo que los argumentos ofrecidos en la sentencia recurrida sobre las horas extraordinarias y las previsiones del sistema de registro son ajustados a derecho.

El Ministerio Fiscal, al igual que en el anterior motivo, mantiene que no puede estimarse sin haber combatido el relato fáctico y, por tanto, no consta el presupuesto fáctico que pueda sostener lo que la parte pretende.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque tampoco aquí la parte recurrente tiene soporte fáctico ni jurídico que permita atender su pretensión.

Hay que tener presente que el sistema de registro debe permitir determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador y su distribución en el tiempo, conociendo el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias.

Que, según dispone el art. 35.4 del ET, la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites que legalmente fija el apartado 2 de dicho precepto, no existiendo en este caso ningún dato que indique en exista pacto colectivo o individual al efecto.

La autorización empresarial, como bien indica la sentencia recurrida, no altera ese régimen de registro ya que solo pone de manifiesto la forma en la que la empresa dará su conformidad para ser realizadas, sin alterar el carácter voluntario de las mismas para el trabajador, acorde con la necesidad de pacto al efecto, ex art. 35 del ET. Esto es, la mención en el sistema de registro a que la prolongación de la jornada más allá de la ordinaria requiere autorización de la empresa, sin más, no infringe precepto alguno y menos cuando nada refiere a que no puedan ser registradas las realizadas sin esa autorización, ni es materia que ahora sea objeto de debate qué acontece si se realizan prolongaciones de la jornada sin aquella autorización.

Como ya refiere la sentencia recurrida, la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, recoge con uno de sus objetivos el de la lucha contra la realización de horas extraordinarias ilegales por superar la cifra máxima permitida, o su no abono ni compensación con descanso, etc. de forma que todo mecanismo que contribuya a cumplir ese objetivo es medio idóneo y acorde con las previsiones de la norma, sin que, en este caso, esa conformidad empresarial en la realización de las horas extraordinarias tenga mayor incidencia que la expuesta.

La observación que se realiza por la parte recurrente, en orden a que con esa autorización se pretende eludir que califiquen como horas extraordinarias aquellas que no la tengan, como ya hemos dicho, es un debate ajeno al presente. Aquí lo que se está tratando es el sistema de registro y si lo que se dice en el que ha establecido la empresa es acorde con el régimen legal.

Lo expuesto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, nos lleva a desestimar el recurso, confirmando la resolución impugnada.

Todo ello sin imposición de costas, a tenor del art. 235.2 de la LRJS.