STS 61/2023, 24 de Enero de 2023

Con fecha 30 de julio de 2020, el Juzgado de lo Social número Uno de Badajoz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando las demandas interpuestas por D. Genaro contra la empresa INPREX, en acción de extinción de contrato y reclamación de cantidad y en acción de despido y vulneración de derechos fundamentales, debo calificar y califico de procedente el despido del actor ocurrido el día 31-12-2019, absolviendo a la empresa demandada de todos los pedimentos frente a la misma formulados".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, D. Genaro, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, como auxiliar administrativo, con antigüedad desde el 23-3-00,-hecho no controvertido-, y salario mensual a jornada completa de 40 horas semanales, incluida la pare proporcional de pagas extras, de 1.410,00 euros (diario de 46,36 euros), siendo de aplicación el convenio colectivo de servicios de prevención -docs. nº 1 y 2 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportados por la demandada-.

SEGUNDO.- En fecha 26-9-2016 la empresa y el actor firmaron un acuerdo por el que INPREX reconocía adeudar al trabajador la cantidad total de 2.750 euros en concepto de nómina del mes de julio y agosto, manifestándose que no fue abonada a su vencimiento debido a las razones de falta de liquidez transitoria que el trabajador declara conocer. El actor aceptó aplazar su abono, para que la empresa pudiera generar liquidez suficiente, y para que el trabajador sufriera el menor perjuicio posible, aceptando el trabajador expresamente el pago de dicha nómina mediante la entrega de dos pagarés, con lo cual, llegado su vencimiento y producido su efectivo cobro, renunciaba expresamente a cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial relacionada con dicho concepto -doc. nº 5 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

El mismo día 26-9-2016 el actor y la empresa firmaron un acuerdo por el cual se facilitó al trabajador la opción de saldar ciertos conceptos atrasados y reconocidos con una reducción en el principal de los mismos, que aceptó el actor, estableciéndose que "Parte de la deuda (433,52 €) quedará cobrada de acuerdo a días libres a convenir entre el trabajador y la empresa" -doc. nº 6 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 16-4-2018 la empresa y el actor firmaron un acuerdo por el que INPREX reconocía adeudar y querer pagar al trabajador la cantidad total de 2.150 euros en concepto de nómina del mes de diciembre y enero de 2018, mediante la entrega de tres pagarés. El actor aceptó expresamente la forma de pago de dicha nomina mediante pagaré, con lo cual, llegado su vencimiento y producido su efectivo cobro, renunciaba expresamente a cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial relacionada con dicho concepto -doc. nº 7 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

TERCERO.- El actor ostentaba en la empresa el cargo de representante legal de los trabajadores y el mismo, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron el 22-12-2014 un acuerdo referente al expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se señalaba que las cantidades salariales pendientes de pago, a la fecha de extinción, se adicionarían a las indemnizaciones pactadas y serían pagaderas en los mismos plazos. Asimismo, la empresa reconocía que se adeudan cantidades previamente reconocidas en el ERE de diciembre de 2013, a excepción de las que se hubieran podido saldar en el año 2014 - -doc. nº 8 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 15-12-2015 el actor, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron un acuerdo referente a otro expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se establecía que la duración de las medidas temporales de suspensión o reducción se pactaban por un periodo de 12 meses, dándose inicio el 01 de enero de 2016 y finalizando el 31-12-2016. Asimismo, se señalaba que las cantidades salariales pendientes de pago, a la fecha de extinción, se adicionarían a las indemnizaciones pactadas y serían pagaderas en los mismos plazos. Asimismo, la empresa reconocía que se adeudan cantidades previamente reconocidas en anteriores ERES y se comprometía a expedir certificados individuales de reconocimiento de deuda a petición de los interesados. En dicho acuerdo aparecía reflejado el actor con una reducción jornada del 25%, lo que suponía un total de 30 horas con el ERE -- doc. nº 9 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 30-11-2016 el actor, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron un acuerdo referente a otro expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se establecía que la duración de las medidas temporales de suspensión o reducción se pactaban por un periodo de 12 meses, dándose inicio el 01 de enero de 2017 y finalizando el 31-12-2017. En dicho acuerdo aparecía reflejado el actor como afectado por el ERE con una reducción jornada del 25%, lo que suponía un total de 30 horas con el ERE, con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8:30 a 14:30 horas --doc. nº 10 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 29-12- 2017 el actor, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron un acuerdo referente a otro expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se establecía que la duración de las medidas temporales de suspensión o reducción se pactaban por un periodo de 12 meses, dándose inicio el 01 de enero de 2018 y finalizando el 31-12- 2018. En dicho acuerdo aparecía reflejado el actor como afectado por el ERE con una reducción jornada del 25%, lo que suponía un total de 30 horas con el ERE, con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8:30 a 14:30 horas --doc. nº 11 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

CUARTO.- En fecha 1-8-2018 el actor comunicó a la empresa que pasaría a reducir su jornada acogiéndose a la reducción de jornada por cuidado de hijo, expresando en la solicitud que " Siendo mi horario actual de 8.30 a 14.30 horas, con la reducción solicitada mi horario quedará de la siguiente forma: de LUNES A VIERNES, DE 9,30 horas a 14,30 horas. Denegado en principio este derecho por la empresa, el actor formuló demanda ante el Juzgado de lo Social y en fecha 14-11- 2018 se dictó decreto aprobando la avenencia alcanzada entre las partes en el siguiente sentido: " La empresa demandada ofrece al trabajador la reducción de jornada solicitada en su demanda, de 9:30 horas a 14.30 horas, en total 25 horas semanales, con fecha de efectos del día 19 de noviembre de 2018.

El trabajador acepta el ofrecimiento de la empresa y renuncia a las indemnizaciones solicitada en la demanda" -doc. nº 12 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-. Desde la fecha indicada en el decreto citado, el actor ha venido realizando una jornada de trabajo de 25 horas semanales, de lunes a viernes, en horario de 9:30 horas a 14:30 horas -declaración testifical de D. y de Dña. Loreto, administrativo de la empresa que se encarga de confeccionar las nóminas y que además tiene otras responsabilidades siendo su superior jerárquico directamente el representante de la empresa, y de D. Plácido, director de recursos humanos de la empresa demandada-. El acuerdo alcanzado motivó que se desafectara al actor del ERE al que estaba afecto, a lo que el actor mostró su disconformidad -declaración testifical de D. Plácido y doc. nº 5 aportado por la parte actora-.

QUINTO.- El actor también reclamó judicialmente a la empresa el complemento de experiencia y el día 29-4-2019 se dictó sentencia, que devino firme, por parte del Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz, que estimó la demanda condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 1.436,88 euros, más los intereses moratorios previstos en el artículo 29.3 ET - doc. nº 14 aportado por la empresa y nº 12 aportado por la parte actora-. La parte actora solicitó la ejecución de dicha sentencia y por auto de fecha 27-6-2019 se acordó el despacho de la ejecución -doc. nº 14 aportado por la parte actora-.

SEXTO.- En fecha 6-11-2019 el actor solicitó vacaciones a la empresa vía e-mail. Tras no haber acuerdo entre las partes, el actor presentó el 22-11-2019 demanda judicial en procedimiento de vacaciones y violación de derechos fundamentales. La demanda fue turnada al Juzgado de lo social nº 4 de Badajoz, que el 20-12-2019 dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y desestimando la acción de vulneración de derechos fundamentales e indemnización por este concepto, fijando como periodos de disfrute del derecho de vacaciones anuales del 23 de diciembre de 2019 al 9 de enero de 2020, ambos inclusive y los 12 días laborales posteriores al día 28 de enero de 2020 (incluido el 28) -docs. nº 15 a 17 aportados por la demandada-.

SÉPTIMO.- En el año 2017, la nómina del mes de mayo de 2017 fue abonada al actor el día 20- 7-2017; la de junio fue abonada el 1-9-2017; la de julio fue abonada el 2-10-2017; la de agosto fue abonada el 6-11-2017; la de septiembre fue abonada el 6-12-2017; la de octubre fue abonada el 16-1-2018 y la de noviembre fue abonada el 8-2- 2018.

En el año 2018, la nómina del mes de febrero de 2018 fue abonada al actor el día 15-3- 2018; la de marzo fue abonada una parte el día 10-4-2018 y otra el día 13-4-2018; la de abril fue abonada el día 8-5-2018; la de mayo fue abonada el día 8-6- 2018; la de junio fue abonada 25-7-2018; la de julio fue abonada el 8-8-2018; la de agosto fue abonada el 2-10- 2018; la de septiembre fue abonada el 8-11-2018; la de octubre fue abonada el 21-12-2018; la de noviembre fue abonada el 5-1- 2019 y la de diciembre fue abonada el 9-2-2019.

En el año 2019, la nómina del mes de enero de 2019 fue abonada al actor el día 13-3- 2019; la de febrero fue abonada el día 27-4-2019; la de marzo fue abonada el día 11-5-2019; la de abril fue abonada el día 13-6-2019; la de mayo fue abonada el día 11-7- 2019; la de junio fue abonada el 23-8-2019; la de julio fue abonada el 28-9-2019; la de agosto fue abonada el 31-10-2019; la de septiembre fue abonada el 28-11-2018; la de octubre fue abonada el 28-12- 2019; la de noviembre fue abonada el 3-1- 2020 y la de diciembre fue abonada el 28-1-2020 - docs. nº 24 a 54 aportados por la parte actora (folios 110 a 173) y docs. nº 2 y 3 aportados por la empresa en el bloque documental relativo a la demanda de extinción-.

OCTAVO.- En el periodo comprendido entre el 1-1-2019 y el 31-12-2019, el actor estuvo en situación de baja por incapacidad temporal desde el 1-2- 2019 hasta el 19-6-2019 y desde el 19-7-2019 al 17-10-2019 - doc. nº 4 aportado por la empresa en el bloque documental relativo a la demanda de extinción-.

NOVENO.- En fecha 24-5- 2018 el actor recibió una sanción de amonestación por escrito por entender la empresa que había tenido ausencias demasiado habituales que " superan con creces los tiempos necesarios para ejercer su labor representativa, dedicando ese tiempo a otro tipo de actuaciones y gestiones que en nada tienen que ver con esa representación que en ningún caso han sido debidamente justificadas a las personas responsables de la oficina a la cual usted pertenece.". Con esta sanción no se mostró conforme el trabajador -doc. nº 11 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de D. Plácido -, sin que conste que el mismo impugnara judicialmente la sanción impuesta.

DÉCIMO.- En fecha 21-6-2019 Dña. Loreto escribió al actor lo siguiente: " Pasarás a encargarte de todas las oficinas de la zona de Andalucía forma de pago recibos bancarios, con las mismas gestiones marcadas antes de tu ausencia, es decir, 20 gestiones efectivas diarias de gestión de cobro informadas en Integra. Suponen cuatro gestiones por hora de trabajo, no solo a una llamada, sino a hablar con el responsable de la empresa y sacarle un compromiso de cobro de la deuda o cualquier información relevante para el cobro de la misma" -doc. nº 1 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido-.

El día 13-11- 2019 se envió por Dña. Loreto un correo electrónico al actor en el que se le expresaba lo siguiente: " Buenos días Genaro, tras tu incorporación paso a detallarte las directrices en gestión de cobro que debes llevar a cabo:

20 gestiones diarias, informando en integra la persona contactada y su cargo en la empresa, así como enviar un mail a dicha persona resumiendo lo acordado con la misma. Es importante que quede de esta forma constancia fehaciente de cara a posibles reclamaciones que pudiéramos ejercer contra dicha empresa.

Los objetivos modestos y más que razonables de cobro a la semana, se estiman en un 25% de las gestiones realizadas (mínimo 100 gestiones semanales), lo que redondeando a ticket medio de contrato se cuantifica en 10.000 € semanales.

Termina lo que estabas haciendo de grupos de cobro, avísame y te paso los clientes con los que debes empezar la gestión de cobro." - doc. nº 2 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido-.

UNDÉCIMO.- En el periodo que va desde el 18 al 22 de noviembre (sin incluir el día 21) el actor justificó 18 mails enviados a clientes y un importe total recobrado de 871 euros.

En el periodo que va desde el 25 al 29 de noviembre (sin incluir el día 28) el actor justificó 28 mails enviados a clientes y un importe total recobrado de 947,89 euros.

En el periodo que va desde el 2 al 5 de diciembre el actor justificó 33 mails enviados a clientes y un importe total recobrado de 1.954,55 euros -docs. nº 3,4 y 5 aportados por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de Dña. Loreto-.

El actor se ausentó del trabajo los siguientes días: 9-1-2019, 17-1-2019,1-2-2019,27-6- 2019, 8-7-2019,18-7-2019,23-10-2019,7-11-2019,21-11-2019,28-11- 201910-12-2019 y 18- 12-2019, todos por el motivo de crédito sindical -doc. nº 6 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de D. Plácido-.

DUODÉCIMO.- El día 19-11-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 21-11-2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal.

El día 25-11-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 28- 11- 2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal.

El día 3-12-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 10-12- 2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal.

El día 16-12-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 18- 12-2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal. -doc. nº 9 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido- .

DÉCIMOTERCERO.- En fecha 18-12-2019 se emitió informe de investigación del actor por parte de la detective privada Dña. Adriana, ratificado por la misma, relativo a los días 21 y 28 de noviembre de 2019 y 18 de diciembre de 2019, en el que se hace constar que el día 21-11-2019 el actor salió de su vivienda, situada en Gévora (Badajoz), a las 8:25, en su coche con su mujer y su hija circulando hasta llegar a Badajoz, perdiendo la detective el contacto visual del vehículo a las 8.45 horas. A las 9.27 horas el actor regresa a su domicilio solo y accede a su vivienda. Minutos después saca la basura y la tira en un contenedor cercano para regresar acto seguido a su domicilio, permaneciendo toda la mañana en el mismo. A las 13:37 horas vuelve a salir el actor de su domicilio, saca el vehículo del garaje y emprende la marcha al volante del mismo accediendo a la zona centro de Badajoz donde se dispone a recoger a su mujer y a su hija. La detective pierde momentáneamente contacto visual y lo vuelve a localizar circulando dirección Gévora. A las 14.08 el actor llega a su domicilio, estaciona el vehículo y accede a su vivienda acompañado de su mujer y su hija hasta que a las 15:30 la detective da por finalizado el servicio de control de ese día al no detectar más movimientos de interés por parte del actor.

El día 28-11-2019, a las 8:19 horas, el actor sale de su domicilio con su mujer y su hija, accede a su vehículo y emprenden la marcha circulando hasta llegar a las 8:44 horas a Badajoz, estacionan el vehículo, se apean del mismo y caminan hasta el colegio público Lope de Vega, en el que dejan a su hija. Después el actor y su mujer acceden al vehículo y retoman la marcha. A las 9:50 horas el actor circula con dirección Mérida y acceden a la población, siguiendo a un autobús de color negro y deteniéndose en las inmediaciones del estadio de fútbol de Mérida. El actor busca aparcamiento en las inmediaciones y a las 10.38, finalmente, consigue estacionar en los jardines del teatro romano, en las inmediaciones del estadio de fútbol donde ha estacionado el autobús donde parece que viaja la hija del actor que acude a Mérida de excursión. Minutos después, el actor y su mujer pasean tranquilamente por el centro de Mérida. A las 10.49 pasean por las inmediaciones del teatro romano y del museo para sentarse finalmente junto al mismo. A las 11.06 la detective observa la llegada de la excursión en la que todo apunta forma parte su hija, acceden al museo y al teatro romano donde permanecen por espacio de hora y media. A las 12:29 horas el actor se dirige a su vehículo acompañado de su mujer, acceden al turismo y permanecen en el interior en actitud de espera. El grupo de escolares llega al autobús que se encuentra en las inmediaciones del estadio y acceden al interior. A las 13:17, una vez que el autobús emprende la marcha, el actor le sigue y toman la autovía en dirección Badajoz. A las 13:58 llega el autobús escolar al colegio público Lope de Vega, donde se detiene para que se apeen los pequeños. El actor detiene el vehículo y activa las luces de emergencia, su mujer se baja del coche para recoger a su hija y retoman la marcha una vez que regresan al vehículo. El actor inicia la marcha y circula con dirección Gévora hasta llegar a su domicilio. A las 14:18 horas el actor estaciona el vehículo en el garaje de su domicilio y accede al mismo. A las 15:00 horas la detective da por finalizada el servicio de control.

El día 18-12-2019, a las 8:19 horas, el actor sale con su mujer y su hija de su domicilio y se montan en su vehículo emprendiendo la marcha dirección Badajoz. A las 8:42 horas el actor estaciona el vehículo en un parking cercano al colegio público Lope de Vega y entra en el colegio de su hija. Tras dejar a su hija en clase, accede de nuevo al vehículo y circula para regresar a Gévora. A las 9:18 horas, al llegar a la citada localidad, hace una parada y, tras apearse del turismo, accede a una asociación deportiva cultural, que a su vez es un punto de recogida de Correos, recoge un paquete pequeño y se dirige de nuevo a su domicilio. A las 11:47 horas llega un repartidor de Correos al domicilio del actor y pocos minutos después el actor sale de su domicilio, se monta en su vehículo y emprende la marcha dirección al punto de Correos. A las 11:52 horas estaciona el vehículo en las proximidades del punto de Correos y el repartidor le entrega un paquete. Una vez recogido el paquete, se dirige a su domicilio para dejarlo y vuelve a emprender la marcha dirección Badajoz. A las 12:19 estaciona su vehículo y a las 12:27 el actor accede al sindicato CCOO. A las 13:08 el actor sale del sindicato, camina en dirección al colegio de su hija mientras habla por su teléfono móvil. A las 13:25 horas, en la puerta del colegio se encuentra con su mujer y ambos acceden al centro educativo. A las 13:54 horas el actor sale del colegio acompañado de su mujer y de su hija. A las 14:04 el actor saca el vehículo del parking y emprende la marcha dirección Gévora. A las 14:25 horas el actor y su familia llegan a su domicilio y, tras estacionar el vehículo en el interior del garaje, a las 14:30 accede a su domicilio, dando la detective por finalizado el servicio -informe de investigación del actor aportado como doc. nº 15 por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de Dña. Adriana-.

El día 10-12-2019, el asesor jurídico de la empresa, D. Dimas, se personó en las instalaciones de la sede de CCOO preguntando por el actor, a lo que se le contestó por una señora que identifica como " Estela", asesora de CCOO en las negociaciones de los ERES, que ella acababa de llegar y que el actor en ese momento no estaba en el edificio. D. Dimas manifestó que el motivo de ir a buscar al actor a la sede de CCOO era que por indicación de Dña. Loreto necesitaba su confirmación sobre un tema relacionado con un ERTE -declaración testifical de D. Dimas-.

DECIMOCUARTO.- En fecha 19-12-2019 se incoó por la empresa expediente contradictorio de acuerdo con el art. 62 del convenio colectivo aplicable en relación a una serie de hechos imputados al actor que consideraban muy graves. De dicho expediente se dio traslado al actor y a los representantes de los trabajadores para que formularan alegaciones, sin que por el actor ni por los representantes de los trabajadores se presentara ningún tipo de alegaciones - docs. nº 12 y 13 aportados por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido-.

DECIMOQUINTO.- El día 30-12-2019, la empresa demandada notificó al actor carta de despido con el siguiente tenor literal:

" Estimado Sr.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 62 del Convenio Colectivo de aplicación (BOE 11/09/2008) y después de instruir el oportuno expediente contradictorio, la Dirección de esta empresa ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, la cual tendrá efectos del día 31 de diciembre de 2019.

Todo ello en base a los siguientes hechos y consideraciones:

PRIMERO.- El pasado día 19 de diciembre se le notificó personalmente en nuestras oficinas el inicio de expediente contradictorio y además mediante burofax posterior ante su negativa a firmar la notificación, al haber tenido conocimiento esta empresa la comisión por usted de una serie de hechos muy graves, que se allí se exponían y que reproducimos a continuación:

APARTADO A.- Desde la última incorporación a su puesto trabajo como auxiliar administrativo en el departamento de recobros, producido a mediados del pasado mes de octubre, se ha venido detectando un descenso considerable en su rendimiento diario. En un principio esta empresa consideró otorgarle un margen de adaptación ya que había permanecido varios periodos prolongados de tiempo sin prestar servicios, confiando en que poco a poco iría recuperando su rendimiento normal. No obstante, y muy lejos de la confianza depositada en usted, dicha mejora nunca ha llegado a producirse, sino todo lo contrario, con el paso del tiempo sus cifras de rendimiento son inaceptables, nunca se encuentra en su puesto de trabajo cuando se le necesita y el departamento administrativo donde usted se ubica sufre continuos desajustes y retrasos por falta de entrega de sus informes de seguimiento de morosidad, así como por sus continuas faltas de asistencia y de puntualidad. Cabe recordar que ya en el año 2017 y 2018 se produjeron quejas por parte de sus compañeros de trabajo en cuanto al cumplimiento de su horario de trabajo lo cual dio lugar a la imposición de una sanción leve de amonestación escrita el día 24/05/2018, que devino firme por no ser impugnada.

Usted presta servicios en el área de recobros de la empresa, sometido por tanto al cumplimiento del procedimiento general de trabajo impuesto por el Dpto. Financiero, marco absolutamente necesario para una buena y correcta gestión de dicha área y para una correcta prestación del servicio de recobro por parte del personal implicado. Se han dado instrucciones concretas a todo nuestro personal administrativo para realizar al menos 20 gestiones efectivas y demostrables mediante correos efectivos enviados a clientes y del total de las 100 gestiones efectivas semanales, se exige recobrar como mínimo la cantidad de 10.000€. Habitualmente se realizan controles semanales con objeto verificar dicho cumplimiento y poner. de manifiesto posibles desviaciones o no conformidades respecto a estos procedimientos, normas de trabajo y objetivos de producción marcados para el personal de recobro.

En el pasado mes de noviembre y en la primera semana de diciembre, se realiza por su superior una evaluación de su rendimiento, destacando las siguientes anomalías: Durante la semana del 18 al 22 de noviembre solo se ha justificado por usted el envío de 18 correos enviados a clientes y un importe total recobrado de 871 €, lo cual supone un 22,5% de los emails que se deben enviar y un 10,88% del importe a cobrar semanalmente.

Durante la semana del 25 al 29 de noviembre se han justificado por usted 28 correos enviados a clientes y un importe total recobrado de 947,89 €, lo cual supone un 35% de los mails que se deben enviar y un 11,84% del importe a cobrar semanalmente.

Durante la semana del 02 al 05 de diciembre se han justificado por usted 33 emails enviados a clientes y un importe total recobrado de 1.954,55 €, lo cual supone un 41% de los mails que se deben enviar y un 24,43% del importe a cobrar semanalmente.

Resulta a la vista de dichas cifras que el número de gestiones que realiza diariamente es inaceptable, con un cumplimiento de objetivos de recobro muy por debajo de las instrucciones que se le han dado y muy inferior al rendimiento del resto de compañeros, que solo es entendible desde una desidia en su desempeño y en que no está dedicando las horas de trabajo necesarias de trabajo efectivo, teniendo incluso en cuenta su actual jornada reducida y ya una vez deducidas las horas de falta de asistencia justificadas.

APARTADO B.- Ante la gravedad de los hechos descritos la dirección de recursos humanos procede a indagar la causa de tales incumplimientos y los motivos de sus reiteradas faltas de asistencia al trabajo. Se comprueba que en ocasiones se deben a que acude a citas médicas sin justificar, aprovechando la hora de la consulta para no incorporarse en el resto de la mañana, y en otras ocasiones es cierto que se debe al ejercicio de su actividad sindical y representativa de los trabajadores, confiando siempre esta empresa que dicho tiempo lo ha estado dedicando legítimamente al ejercicio de tales funciones.

Según nos informan [os responsables del departamento de RRHH durante el año 2019 aparecen en su expediente hasta CINCO asistencias al médico, alguna de ellas muy próximas en el tiempo, y así mismo constan hasta DOCE solicitudes de horas de crédito sindical que viene aplicando cada vez que lo solicita a la jornada laboral completa, es decir de 09:30 a 14:30 horas.

Estas faltas de asistencia, tanto por motivos médicos como por motivos sindicales ciertamente nos han resultado llamativas habida cuenta que durante este año 2019 ha permanecido casi ocho meses de baja por incapacidad temporal, concretamente en dos periodos, desde el 01/02/2019 al 19/06/2019 y desde el 19/07/2019 al 17/10/2019, por lo que resulta un tanto extraño que deba asistir tantas veces al médico dentro de su jornada laboral, cuando ya ha dispuesto de un largo periodo de incapacidad temporal para su recuperación y tratamiento.

De igual forma se comprueba por las fechas de las solicitudes que usted envía al departamento de RRHH, que en dos ocasiones el día usado para la actividad sindical ha coincidido justamente con la fecha de su baja por IT o incluso con un día antes de iniciar la baja, en concreto los días 01 de febrero y 18 de julio. También se comprueba que uno de los días solicitados y usados coincide con el día posterior al festivo de la Epifanía (09/01/2019) y la práctica totalidad de los días restantes siempre coincide con los jueves de cada semana (por ejemplo, los días 7, 21 y 28 de noviembre), en este último caso hasta tres días en dicho mes.' Ya por último, solicitó el crédito horario para el pasado martes día 10 de diciembre durante toda la jornada, justo después del puente de la Constitución, y otra nueva solicitud ayer mismo, día 18 de diciembre. Ello supone que desde su incorporación ha realizado seis solicitudes y efectiva disposición de crédito sindical de 5 horas por cada una de ellas, lo cual asciende a 30 horas en los últimos tres meses.

Como bien conoce y es notorio, en este último año no se ha negociado ningún expediente de regulación de empleo, algo que era habitual en pasados ejercicios, procedimientos en los que usted siempre participó y negoció como representante de los trabajadores. Tampoco nos consta que en los últimos meses se esté llevando a cabo en la empresa algún tipo de actividad negociadora de condiciones laborales, pago de complementos, etc, que además exija un "asesoramiento legal" tan prolijo y reiterado, puesto que es esa la justificación o el motivo que siempre ofrece usted en los diferentes correos donde realiza las solicitudes del crédito sindical.

Si a todo esto unimos el hecho objetivo de que ninguno de sus compañeros y también representantes de trabajadores junto con usted, había solicitado crédito de horas durante el 2019, a excepción del Sr. Maximiliano, que durante todo el año solo ha usado como crédito horario cuatro horas al mes, durante cuatro meses (y para asistir justificadamente a un curso del sindicato), y que además ninguno de los trabajadores que usted representa nos confirman que hayan recibido el supuesto "asesoramiento legal", nos planteamos seriamente que se está produciendo una desviación manifiesta del correcto uso del crédito sindical del que dispone.

APARTADO C.- Como ya se ha indicado, ante este cúmulo de circunstancias, es decir la constatación de un patrón reiterado y habitual de una serie de conductas realizadas después de su última reincorporación, y ante los numerosos indicios de que se estuviera realizando por usted un uso incorrecto de sus horas sindicales, que además repercute de forma muy negativa en su desempeño laboral, se decide por la dirección de la empresa comprobar si el tiempo que venía solicitando continuamente como dispensa para trabajar lo estaba dedicando para realizar de forma completa y efectiva las funciones de asesoramiento legal a sus representados.

Y de esta forma, se detecta que habiendo enviado solicitud por email de 19/11/2019 a varias personas del departamento de RRHH y otros compañeros de trabajo, en consonancia con el literal que a continuación se cita, el día 21 de noviembre de 2019 no asistió a su puesto de trabajo:

"Buenos días:

Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCION, S.L. les comunico que el próximo día 21/11/2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a 14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores. Motivo. Asesoramiento legal.

Lo que comunico a los efectos oportunos.

En Badajoz a 19 de noviembre de 2019.

Saludos"

Por el contrario, se constata que ese día, jueves 21 de noviembre, no realizó ningún tipo de "asesoramiento legal", ni ningún tipo de actividad representativa o sindical relacionada con la solicitud que había realizado previamente. Ese día en concreto no acudió a su puesto de trabajo en toda la jornada, permaneciendo toda la mañana en su domicilio.

Del mismo modo, el día 25 de noviembre envía nuevo correo electrónico a las mismas personas, no asistiendo a su puesto de trabajo en toda la jornada el jueves 28 de noviembre, con el siguiente literal:

"Buenos días:

Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCION, S.L. les comunico que el próximo día 28/11/2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a 14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores. Motivo. Asesoramiento legal. Lo que comunico a los efectos oportunos.

En Badajoz a 25 de noviembre de 2019.

Saludos"

Por el contrarío, se constata que ese día ha salido de su domicilio sobre las 08:20 horas, efectivamente no ha ido a trabajar como había indicado, pero se ha dedicado toda la mañana a desplazarse a Mérida, pasear con su familia por la ciudad y visitar el museo y teatro romanos, regresando a su domicilio sobre las 14:20 horas.

En los mismos términos ya expuestos, dirige nueva solicitud por correo electrónico para ausentarse los días 10 y 18 diciembre. En concreto los días 03 y 16 de este mes de diciembre envía email con el siguiente literal:

"Buenos días: Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCION, S.L. "les comunico que el próximo día 10/12'2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a 14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores. Motivo. Asesoramiento legal.

Lo que comunico a los efectos oportunos. En Badajoz a 03 de diciembre de 2019.

Saludos"

"Buenos días: Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCION, S.L. les comunico que el próximo día 18/12/2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a 14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores. Motivo. Asesoramiento legal.

Lo que comunico a los efectos oportunos.

En Badajoz a 16 de diciembre de 2019.

Saludos"

Se constata en cambio que el día 10 de diciembre usted no realizó ninguna función sindical, puesto que requerido por un responsable del departamento jurídico de la empresa para que le entregara una documentación, este se personó en la sede de Comisiones Obreras sobre las 13:30 horas preguntando por usted, manifestando la empleada de recepción que no le conocía ya que no era un "fijo de estas instalaciones". Tampoco por parte de Doña Estela asesora de CCOO, se nos pudo ofrecer información sobre su paradero. Por último, se comprueba que ayer día 18 usted tampoco realizó actividad representativa alguna, ya que estuvo acompañando a familiares en la ciudad de Gévora y Badajoz, a excepción de 40 minutos que permaneció en la sede de CCOO.

SEGUNDO.- En la misma comunicación inicial se le informó sobre la posibilidad que tenía de presentar alegaciones y pruebas en el plazo de cuatro días ante el instructor del expediente contradictorio Don Dimas, habiendo trascurrido dicho plazo sin que haya presentado nada en su descargo.

TERCERO.- Del mismo modo se ha evacuado el oportuno trámite de audiencia previa y por igual plazo a los demás representantes de los trabajadores y delegados de personal, sin que ninguno haya presentado alegaciones. Se han cumplido todas las formalidades y exigencias legales previstas en el art. 62 del convenio colectivo de aplicación y en los artículos 55.1 y 68.a del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- Además de lo ya indicado en el cuerpo de este escrito, en estos días se ha confirmado la ausencia total de actividad sindical o representativa, ni de asesoramiento legal alguno, durante los días 21, 28 de noviembre, 10 y 18 de diciembre. Si ya durante los días 21 y 28 de noviembre resultó más que evidente, en el día 10 de diciembre usted no se encontraba en la sede de CCOO a las 13.30 horas cuando fue requerido, y en el día 18, aunque usted acude casualmente a sobre las 12:30 h durante solo 40 minutos, el resto del crédito horario de 5 horas solicitado para ese día ha permanecido en su domicilio toda la mañana, desplazándose en dos ocasiones a la oficina de Correos de su localidad de residencia.

QUINTO.- Se confirma por tanto la máxima gravedad de los hechos que se le imputan, y nos encontramos por tanto ante varios incumplimientos muy graves y culpables.

Por una parte, el incumplimiento reiterado y consciente de las instrucciones de trabajo establecidas por su departamento de recobro, tipificado en el art. 54.2 b y e, del Estatuto de los Trabajadores , como indisciplina o desobediencia en el trabajo, que además se traduce en una disminución continuada y voluntaria de su rendimiento. De igual forma son conductas considerada como falta muy grave en el art. 60.3 de nuestro convenio de aplicación (BOE 07/10/2017). En ningún caso ha ofrecido respuesta o justificación alguna a sus escasas cifras de rendimiento cuando semanalmente se le advertía por escrito de tales incumplimientos. Tampoco en el presente expediente ha ofrecido ningún tipo de explicación cuando ha tenido la oportunidad de alegar en su descargo lo que considerara oportuno, lo cual ratifica que su conducta es voluntaria, consciente y culpable, no existiendo ningún elemento o circunstancia ajena a su voluntad que pueda interferir en dicho rendimiento.

Por otra parte, sus constantes y repetidas solicitudes de crédito sindical, acumulando días sin prestar servicios, especialmente en días o periodos cercanos a festivos, fines de semana, periodos coincidentes con la baja médica, etc. con la misma y única justificación de "asesoramiento legal", para por el contrario dedicar la práctica totalidad de ese tiempo (15 horas al mes), que presumiblemente es para realizar sus funciones como representante, a la realización de actividades personales no relacionadas con esa función, suponen un habitual uso incorrecto o indebido del crédito horario, excediendo en todo caso de los tiempos necesarios que puede exigir dicha labor, hecho que ya ocurrió en el pasado año cuando se le sancionó.

Es totalmente legítimo por su parte el disponer del crédito horario que la normativa laboral le otorga por su condición de representante de los trabajadores, pero tal y como recoge el art. 68.e ET , tal prerrogativa es exclusivamente "para el ejercicio de sus funciones de representación" (recogidas en el art. 64, donde no se recoge tal "asesoramiento legal"). También es cierto que tal ejercicio no está sometido at control de la empresa, que como ya se ha dicho, siempre ha confiado que sus horas mensuales retribuidas las estaba dedicando a dicha labor. Pero ante los reiterados y notorios indicios de desviación en tal uso, la empresa no ha tenido otra alternativa que constatar y demostrar de forma objetiva que estamos ante un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, fraude y abuso de confianza, al hacer uso para asuntos propios la práctica totalidad de sus horas sindicales, lo que constituye no solamente un abuso del crédito horario e infracción del deber de representación asumido, sino una manifiesta muestra de deslealtad para con la empresa, los propios compañeros que representa y para con el resto de representantes de los trabajadores que por el contrario usan el crédito horario de forma correcta.

SEXTO.- Según el propio Estatuto y convenio colectivo las faltas muy graves pueden ser sancionadas con suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días, inhabilitación temporal para el ascenso por un período de hasta tres años o incluso el despido disciplinario. Por su parte el art. 68.c ET dispone que el representante legal de los trabajadores no podrá ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones, excepto cuando la causa del despido sea una de las previstas en el artículo 54.

Después de un análisis riguroso de los hechos expuestos en el presente expediente, la dirección de esta empresa considera que los mismos, además de revestir una especial gravedad, se encuentran recogidos como causa de despido disciplinario, tanto en el ya citado art. 54 ET , en sus apartados b (indisciplina y desobediencia), d (transgresión de la buena fe contractual) y e (disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado), como en el art.60.3, del convenio, apartados "a" (fraude, la deslealtad y el abuso de confianza) y "o" (desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la Entidad.

En base a todo lo expuesto, se le impone definitivamente la sanción de despido disciplinario, por lo que su contrato queda extinguido en la fecha indicada en el encabezamiento (31/12/2019).

SÉPTIMO.- La presente resolución será comunicada al resto de representantes de trabajadores y delegados de personal en la empresa." -carta de despido aportada con la demanda-. El despido fue comunicado por la empresa a los representantes de los trabajadores -doc. nº 54 aportado por la parte actora (folio 172) y testifical de D. Plácido-.

DECIMOSEXTO.- El día 17-6-2019 se presentó por el actor papeleta de conciliación ante la UMAC frente a la empresa demandada en objeto de extinción de contrato y reclamación de cantidad, celebrándose el acto el día 5-7-2019 con el resultado de "SIN AVENENCIA".

En fecha 22-1-2020 se presentó por el actor ante la UMAC y frente a la empresa demandada papeleta de conciliación en materia de despido, celebrándose el acto el día 10-2- 2020, con el resultado de "SIN AVENENCIA"".

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de D. Genaro, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Genaro contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en autos seguidos a instancia del recurrente frente a INPREX, SERVICIO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORLES S.L., revocamos en parte la sentencia recurrida para declarar improcedente el despido del demandante efectuado por la demandada, a la que condenamos a que, a opción del trabajador, que deberá efectuar mediante escrito o comparecencia dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, le readmita o le abone una indemnización de 33.379,20 euros, con abono en todo caso de los salarios de tramitación a razón de 46,36 euros diarios, de los que podrá descontar, día a día, los que hubiera podido percibir en otro empleo posterior al despido, confirmando la sentencia recurrida en sus otros extremos".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por las representaciones letradas de D. Genaro y de Inprex, se interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron, por parte del trabajador D. Genaro, mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 10 de septiembre de 2020 (recurso 105/2018) y por parte de la mercantil Inprex, con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 30 de septiembre de 2020 (recurso 190/2018) y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 24 de abril de 2007 (recurso 8228/2006), una por cada motivo de contradicción que alega.

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que los recursos deben ser desestimados, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 24 de enero de 2023, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate casacional afecta a las siguientes cuestiones:

1. La congruencia de la sentencia recurrida.

2. La calificación como procedente o improcedente del despido disciplinario del actor en atención a la gravedad del incumplimiento contractual que se le imputa.

3. La resolución indemnizada del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) por el impago del salario.

   2. - En este pleito se han seguido los trámites siguientes:

1. La sentencia dictada por el juzgado de lo social desestimó las demandas acumuladas de despido y de extinción indemnizada del contrato de trabajo.

2. El trabajador interpuso recurso de suplicación.

3. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 23 de noviembre de 2020, recurso 400/2020, estimó en parte el recurso y declaró la improcedencia del despido, desestimando la acción resolutoria del contrato.

4. El actor tenía la condición de representante legal de los trabajadores. En el plazo de cinco días a partir de la notificación de esa sentencia optó por la extinción de la relación laboral, percibiendo una indemnización extintiva de 33.379,20 euros (el tope máximo legal) y los salarios de tramitación.

   3. - Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recurren en casación unificadora ambas partes procesales.

1. La empresa formula dos motivos:

   - En el primero denuncia la infracción del art. 218.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; de los arts. 97.2, 193.c) y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) y del art. 24.1 de la Constitución. Esta parte sostiene que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

   La empresa argumenta que la sentencia dictada por el tribunal superior de justicia incurrió en incongruencia porque omitió pronunciarse sobre la alegación contenida en el escrito de impugnación del recurso de suplicación relativa a que el escrito de interposición del recurso había incurrido en un defecto formal consistente en la falta de denuncia de la infracción de normas sustantivas.

   - En el segundo sostiene que se ha vulnerado el art. 54.2.d) del ET. Esta parte considera que la trabajadora incurrió en un incumplimiento contractual: el uso indebido del crédito horario, por lo que debe declararse procedente su despido disciplinario.

2. El trabajador formula un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 50.1.b) del ET, alegando que los impagos y retrasos en el pago del salario constituyen un incumplimiento contractual que justifica la extinción indemnizada del contrato de trabajo.

   4. - Ambas partes procesales presentaron sendos escritos de impugnación del recurso de casación unificadora interpuesto por la contraria en los que niegan el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial y, respecto del fondo, consideran que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia recurrida.

   El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación de ambos recursos.

1.- Debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS en relación con el primer motivo del recurso interpuesto por la empresa, que denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia dictada por el tribunal superior de justicia.

1. El motivo III del escrito de interposición del recurso de suplicación formulado por el trabajador contenía un apartado en el que alegaba que el despido disciplinario debía declararse nulo y subsidiariamente improcedente. En este motivo se denunciaba la infracción del art. 50.1.b) y 50.c) del ET, del art. 24.1 de la Constitución, del art. 55 del ET, del art. 90.2 de la LRJS, del art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita, y de los arts. 4.2.f), 29.1, 5 y 54.2.d) del ET.

2. La empresa presentó escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que alegó que la parte recurrente no había citado "las normas sustantivas supuestamente infringidas, sino exclusivamente procesales (sobre la validez de la prueba de detectives privados), y de forma genérica la violación de derechos y garantías fundamentales."

3. La sentencia dictada por el tribunal superior de justicia argumentó: "el recurrente alega que el despido debe ser declarado improcedente citando el art. 54.2.d) ET y sentencias del TS y de Tribunales Superiores de Justicia y los principios gradualista y de proporcionalidad, aunque, respecto a estos últimos, sin citar norma o jurisprudencia de las que se desprendan".

2. - Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el TS en fecha de 30 de septiembre de 2020, recurso 190/2018. En ese recurso de casación unificadora se denunció que la sentencia recurrida había incurrido en incongruencia omisiva por no dar respuesta a las alegaciones hechas en la impugnación del recurso de suplicación, donde se advertía de la falta de competencia funcional, al tratarse de la impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo individual y, subsidiariamente, se alegaba que la acción estaba caducada.

   La sentencia dictada por el tribunal superior de justicia había dado respuesta expresa al recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, pero había omitido las dos cuestiones planteadas por la impugnante. La sentencia referencial argumenta que no hay una respuesta clara, ni siquiera implícita, al óbice procesal suscitado por la empleadora y tampoco ha contestado, ni siquiera de forma implícita, a la excepción de caducidad.

3. - La comparación de la sentencia recurrida y la de contraste revela que no concurre el requisito de contradicción porque en la sentencia recurrida el escrito de interposición del recurso de suplicación menciona expresamente el art. 54.2.d) del ET y la sentencia del tribunal superior de justicia se refiere expresamente a que la parte recurrente ha citado ese concreto precepto, lo que significa que considera que sí que se ha cumplido el requisito de cita de la norma infringida.

   Por el contrario, en la sentencia de contraste no se examinan las alegaciones relativas a la incompetencia funcional y a la caducidad de la acción, lo que excluye el requisito de contradicción entre ambas sentencias.

1.- En el segundo motivo del recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa se postula que se declare la procedencia del despido disciplinario. En la sentencia recurrida concurrieron las circunstancias siguientes:

1. El demandante comunicó a la empresa el uso de su crédito horario durante tres días para no acudir al trabajo.

2. Durante uno de esos días no pudo llevar a cabo ninguna actividad de tal clase porque estuvo todo el tiempo en Mérida visitando la ciudad, acompañado de su esposa y su hija.

3. En otro día, acudió a la sede de un sindicato. El resto del tiempo de ese día y el tercer día de disfrute del crédito horario, el actor permaneció en su domicilio, aunque hizo pequeñas salidas para llevar a su hija al colegio y recogerla y para tirar la basura. El tribunal argumenta que no puede considerarse que no se dedicara a su labor representativa pues desde casa puede también llevarse a cabo, por ejemplo, por teléfono o mediante otros medios de comunicación.

2. - La sentencia de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 24 de abril de 2007, recurso 8228/2006. En la sentencia referencial, la trabajadora despedida era miembro del comité de empresa. Fue investigada por detectives en los cuatro días en los que declaró hacer uso del crédito horario. De la investigación resulta que en dos de esos días realizó actividades sindicales, pero cuando acabó, en lugar de acudir al trabajo, se fue a su casa, y los otros dos días no realizó actividad sindical alguna, dedicando uno de ellos a asistir a una boda y a la celebración lúdica posterior a dicho evento. Por ello, el tribunal confirma la procedencia del despido.

3. - No concurre la contradicción porque ambas sentencias aplican la misma doctrina: la facultad empresarial sancionadora debe aplicarse restrictivamente en estos supuestos, de manera que solo cabe considerar procedente el despido cuando queda acreditado el uso del crédito horario de forma habitual y manifiesta en beneficio privado.

   Lo que sucede es que los hechos son distintos. Así, en la sentencia referencial la trabajadora empleó el crédito horario dos días completos para uso personal y de los otros dos días utilizó la mitad para finales totalmente ajenos a la actuación sindical. Por el contrario, en la sentencia recurrida solo se demuestra que la actora hizo un uso particular del crédito horario un día, sin que la prueba practicada resulte concluyente en los dos restantes durante los cuales permaneció en su domicilio o realizó salidas esporádicas del mismo.

4. - Las citadas causas de inadmisión de los dos motivos casacionales formulados por la empresa, en este trámite procesal, se convierten en causa de desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la mercantil Inprex Servicio de Prevención de Riesgos Laborales SL ( sentencias del TS de 5 de abril de 2017, recurso 1932/2016; 25 de abril de 2017, recurso 3190/2015 y 26 de abril de 2017, recurso 1995/2015, entre otras). Se condena a esta parte recurrente al pago de las costas de su recurso de casación unificadora, en la cantidad de 1.500 euros ( art. 235 de la LRJS). Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir y el mantenimiento de los aseguramientos prestados ( art. 228.3 de la LRJS).

1.- El recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador tiene un único motivo en el que argumenta que la gravedad de los impagos y de los retrasos en el abono de los salarios justifica la resolución indemnizada del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1.b) del ET. Debemos examinar si concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS.

En la sentencia recurrida, el pago del salario se efectuó con el retraso siguiente:

1. En el año 2017, la nómina del mes de mayo de 2017 fue abonada el 20-7-2017, la de junio fue abonada el 1-9-2017, la de julio fue abonada el 2-10-2017, la de agosto fue abonada el 6-11-2017, la de septiembre fue abonada el 6-12-2017, la de octubre fue abonada el 16-1-2018 y la de noviembre fue abonada el 8-2-2018.

2. En el año 2018, la nómina del mes de febrero de 2018 fue abonada el 15-3- 2018, la de marzo fue abonada una parte el 10-4-2018 y otra el 13-4-2018, la de abril fue abonada el 8-5-2018, la de mayo fue abonada el 8-6-2018, la de junio fue abonada el 25-7-2018, la de julio fue abonada el 8-8-2018, la de agosto fue abonada el 2-10-2018, la de septiembre fue abonada el 8-11-2018, la de octubre fue abonada el 21-12-2018, la de noviembre fue abonada el 5-1-2019 y la de diciembre fue abonada el 9-2-2019.

3. En el año 2019, la nómina del mes de enero de 2019 fue abonada el 13-3- 2019, la de febrero fue abonada el 27-4-2019, la de marzo fue abonada el 11-5-2019, la de abril fue abonada el 13-6-2019, la de mayo fue abonada el 11-7-2019, la de junio fue abonada el 23-8-2019, la de julio fue abonada el 28-9-2019, la de agosto fue abonada el 31-10-2019, la de septiembre fue abonada el 28-11-2018, la de octubre fue abonada el 28-12- 2019, la de noviembre fue abonada el 3-1-2020 y la de diciembre fue abonada el 28-1-2020.

   El demandante, junto con otros representantes de los trabajadores, había firmado con la empresa un acuerdo en fecha 22 de diciembre de 2014 referente a un expediente de regulación de empleo. En dicho acuerdo se señalaba que las cantidades salariales pendientes de pago, a la fecha de extinción, se adicionarían a las indemnizaciones pactadas y serían pagaderas en los mismos plazos.

   En fecha 15 de diciembre de 2015 el actor, junto con otros representantes de los trabajadores, firmó un acuerdo con la empresa referente a otro expediente de regulación de empleo estableciendo que las cantidades salariales pendientes de pago, a la fecha de extinción, se adicionarían a las indemnizaciones pactadas y serían pagaderas en los mismos plazos.

   Posteriormente se firmaron acuerdos relativos a expedientes de regulación de empleo en fechas 30 de noviembre de 2016 y 29 de diciembre de 2017 en los que no consta que se acordase el pago aplazado de las cantidades adeudadas.

   La empresa y el trabajador firmaron acuerdos en fechas 26 de septiembre de 2016 y 16 de abril de 2018 por los que el trabajador aceptaba aplazar el abono de los salarios adeudados o el pago mediante pagaré.

   La sentencia recurrida argumenta: "no cabe duda de que los (retrasos en el pago de salarios) que aparecen probados en la sentencia, si no constaran otras circunstancias, revestirían la gravedad suficiente para la extinción indemnizada de su contrato de trabajo a tenor de lo que al respecto se mantiene en la jurisprudencia". Sin embargo, la sentencia recurrida desestima la pretensión de resolución indemnizada del contrato de trabajo porque el demandante participó, como representante de los trabajadores, en unos acuerdos con la empresa para que, debido a esa situación económica negativa que atraviesa, pudiera efectuar el pago de los salarios con esos retrasos que denuncia.

   2. - La sentencia de contraste es la dictada por el TS en fecha 10 de septiembre de 2020, recurso 105/2018. En ella, la empresa satisfacía los salarios mensuales de los trabajadores con retrasos desde septiembre de 2013. Los trabajadores percibieron sus retribuciones mensuales con el siguiente retraso:

1. las de septiembre a diciembre de 2013 con una demora constante de un mes,

2. a partir de enero de 2014, el salario mensual se les fue abonando en dos pagos, realizados ambos dentro del mes siguiente a su devengo.

   Este modo de liquidación se mantuvo hasta el mes de marzo de 2017 incluido. La nómina de abril de 2017 se pagó el día 4 de mayo siguiente. La empresa había sido declarada en concurso en 2009. Se aprobó el convenio con sus acreedores en 2012. La empresa tramitó hasta tres expedientes temporales de regulación de empleo y el mismo número de procedimientos de modificación sustancial de condiciones, siempre con el acuerdo de los representantes de los trabajadores. La sentencia referencial estimó el recurso de los trabajadores y acordó la resolución indemnizada del contrato de trabajo.

   3. - Concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. En ambos casos, la demora en el pago del salario se reitera en el tiempo (más de dos años en ambos casos) a pesar de los acuerdos obtenidos por la empresa con los representantes de los trabajadores en los sucesivos expedientes tramitados, para aplazar el pago de la deuda. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, la sentencia referencial declara la extinción del contrato de trabajo y la de contraste la deniega, por lo que concurre una contradicción que debe ser unificada.

1.- En la presente litis se han acumulado las acciones de despido y de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del ET. El art. 32.1, párrafo 2º de la LRJS establece: "[...] cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción."

2. - La sentencia del TS de 23 de junio de 2021, recurso 2229/2018, compendia la doctrina jurisprudencial sobre esta materia:

"cuando se está en presencia de "causas independientes una de otra" [...] no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente [...] sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que dé prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes [...] la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa."

1.- Respecto de los retrasos o impagos de salarios que justifican la resolución indemnizada de los contratos de trabajo, las sentencias del TS de 5 de junio de 2018, recurso 108/2017 y 5 de julio de 2022, recurso 1048/2021, compendian la doctrina jurisprudencial, que reiteramos en este litigio:

"1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses".

Esta sala sostiene que "para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión".

2. - Este tribunal ha considerado que revestían suficiente gravedad como para justificar la extinción indemnizada del contrato de trabajo "los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008)".

3. - También se ha declarado justificada la resolución indemnizada del contrato "si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras. Así, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011. El supuesto fue resuelto por STS de 20 mayo 2013 (rcud. 1037/2012).

   En el supuesto examinado por la STS de 16 julio 2013 (rcud. 2924/2012), el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave. La STS 19 noviembre 2013 (rcud. 2800/2012) examinó los retrasos en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente, lo que supone un retraso grave y continuado.

   Asimismo, la STS de 3 diciembre 2013 (rcud. 540/2013) resuelve que el trabajador está legitimado para solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, en la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria."

4. - Por el contrario, la sentencia del TS de 18 de junio de 2020, recurso 893/2018, explica que "no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS de 5 marzo 2012 (rcud. 1311/2011). Tampoco el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda ( STS de 26 julio 2012, rcud. 4115/2011)."

La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado obliga a declarar que concurre un incumplimiento contractual grave por parte de la empresa que justifica la resolución indemnizada del contrato de trabajo.

En efecto, el empleador abonó el salario al actor con un importante retraso durante un prolongado lapso de tiempo, sin que el hecho de que con anterioridad se hubieran alcanzado acuerdos para aplazar el pago de la deuda entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores, uno de los cuales era el demandante, impida la extinción indemnizada del contrato de trabajo por las razones siguientes:

1. En los acuerdos de 22 de diciembre de 2014 y 15 de diciembre de 2015 consta que se acordó que las cantidades salariales pendientes de pago a la fecha de extinción se añadirían a las indemnizaciones y se pagarían en los mismos plazos.

2. No consta que en los acuerdos de 30 de noviembre de 2016 y 29 de diciembre de 2017 se alcanzaran acuerdos de aplazamiento de pago de los salarios adeudados.

3. La empresa y el trabajador firmaron acuerdos en fechas 26 de septiembre de 2016 y 16 de abril de 2018 por los que el trabajador aceptaba aplazar el abono de los salarios adeudados o el pago mediante pagaré.

4. Los retrasos en el pago de salarios se produjeron durante un prolongado lapso temporal posterior a dichos acuerdos: en el año 2018 y a lo largo de todo el año 2019.

Por tanto, la empresa incurrió en un incumplimiento contractual grave que, por aplicación del art. 50.1.b) del ET, justifica la resolución indemnizada del contrato de trabajo.

1.- Sin embargo, debemos aplicar la doctrina jurisprudencial que ha reiterado la naturaleza constitutiva de la extinción contractual acordada por sentencia, aunque admitiendo el cese voluntario en la prestación de servicios al tiempo de formular la demanda de extinción contractual cuando el mantenimiento de la relación laboral pudiera ocasionar un grave perjuicio al trabajador (por todas, sentencias del TS de 28 octubre 2015, recurso 2621/2014; 3 de febrero de 2016, recurso 3198/2014; 23 de febrero de 2016, recurso 2654/2014; 24 febrero 2016, recurso 2920/2014; 15 septiembre 2016, recurso 174/2015 y 13 julio 2017, recurso 2788/2015).

La vigencia de la relación laboral en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende constituye, con carácter general, un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que dicha extinción del contrato se produce en virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada ( sentencias del TS de 6 noviembre 2017, recurso 683/2016 y 14 de mayo de 2020, recurso 4282/2017).

Esa regla general no ha impedido que admitiéramos de manera excepcional la posibilidad de que la persona trabajadora afectada cese voluntariamente en la prestación de servicios al tiempo que formula demanda de extinción contractual cuando el mantenimiento de la relación laboral pudiera ocasionarle un grave perjuicio ( sentencia del TS de 14 de mayo de 2020, recurso 4282/2017, y las citadas en ella).

2. - La sentencia dictada por el tribunal superior de justicia declaró improcedente el despido disciplinario del demandante. El actor tenía la condición de representante legal de los trabajadores. Con fecha 28 de noviembre de 2020 el demandante optó por la extinción indemnizada de la relación laboral. En consecuencia, tiene derecho a percibir la indemnización de 33.379,20 euros, que es el tope máximo legal (su antigüedad se remonta al 23 de marzo de 2000) y los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que declaró la improcedencia del despido: el 24 de noviembre de 2020.

   Si la relación laboral se extinguió por voluntad del trabajador con anterioridad al dictado de la presente sentencia, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial impide que pueda declararse la resolución de su contrato de trabajo.

3. - Es importante precisar que, si se estimara el recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador, tendría derecho a percibir la indemnización extintiva, cuya cuantía sería idéntica a la fijada en la sentencia recurrida (es el tope máximo legal) y los salarios de tramitación. Como regla general, dichos salarios se abonan hasta la fecha de la sentencia que acordó la extinción indemnizada del contrato de trabajo ( sentencia del TS de 25 de enero de 1999, recurso 4275/1997). Sin embargo, en este supuesto la relación laboral se extinguió porque el trabajador optó por la extinción indemnizada, con abono de los salarios de tramitación, por lo que no podría condenarse a la empresa a abonar los salarios de tramitación hasta un momento posterior.

4. - En resumen, el trabajador optó por la resolución del contrato de trabajo, por lo que la empresa debe abonarle la indemnización extintiva con una cuantía que alcanza el tope máximo legal y los salarios de tramitación hasta la fecha en que el trabajador optó por la extinción del contrato de trabajo. Por consiguiente, esta sala no puede decretar la extinción indemnizada del contrato de trabajo porque la relación laboral ya no está viva.

   Las anteriores consideraciones obligan a desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por D. Genaro, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena al pago de las costas de su recurso ( art. 235 de la LRJS).