ATS 207/2023, 23 de Febrero de 2023

Por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 9 de junio de 2022, en los autos del Rollo de Sala 68/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 962/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria, cuyo fallo dispone:

"1. Condenamos a Sergio como autor de un concurso real entre un delito contra la salud pública del art.368-1 y un delito de tenencia de armas del art. 563, ambos del CP , con la apreciación de la atenuante muy cualificada del art. 21-2 del CP , en ambos casos, a las siguientes penas:

1. por el delito contra la salud pública, la pena de 1 años y 6 meses de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 1250 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de mes y medio en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal .

2. por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 6 meses de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Condenamos a Teodosio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368-2 del CP , concurriendo la atenuante muy cualificada del art. 21-2 a la pena de 12 meses de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 20 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de prisión en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal ".

3. -. Condenamos a Tomás, como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368-1 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de 3 años de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 2.500 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago".

Frente a la referida sentencia, Tomás, entre otros, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco José María del Bello Martín, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dictó Sentencia de 6 de octubre de 2022 en el Recurso de Apelación número 84/2022, cuyo fallo dispone la desestimación de los recursos interpuestos.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Tomás, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco José María del Bello Martín, formuló recurso de casación y alegó como motivos los siguientes:

(i) Al amparo del art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

(ii) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida inaplicación del art. 368 párrafo 2º.

A tal recurso se adhirió Teodosio, mediante escrito presentado por el Procurador D. Rafael Ángel Palma Crespo.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.

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A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECRIM.

El recurrente objeta la valoración probatoria y alega que ha sido condenado sobre la base de una serie de extremos que, correctamente interpretados, habrían de dar lugar a su absolución.

Así, expone que:

- La cantidad de dinero que se le intervino no es indicativa de que haya cometido ningún delito, ya que la misma no es excesivamente alta y puede proceder tanto de sus rendimientos del trabajo como de los de su pareja.

- No se le descubrió portando ninguna sustancia.

- El hecho de que estuviese en el mismo vehículo junto con Sergio se debe a que le iba a comprar droga, no a que se dedicase al tráfico de estupefacientes en coordinación con este. En este sentido, se ha aportado documental que habría de acreditar un tratamiento compatible con su consumo de estupefacientes.

- En relación con el descubrimiento en su vehículo de un teléfono móvil desechable, no ha quedado acreditado quién es su titular ni tampoco si el recurrente lo ha usado.

- En lo relativo a que la sustancia que se le intervino a Sergio tuviese mucha calidad, el recurrente mantiene que se debe a que Sergio era el consumidor de tal sustancia. No en vano, añade el recurrente, a este coacusado le ha sido apreciada la atenuante muy cualificada de toxicomanía, lo que resulta acreditativo de que es consumidor habitual de droga de cierta pureza.

- Por último, en lo que respecta a la declaración de Sergio, que le imputa la comisión de los hechos, no tiene ningún valor probatorio, como consecuencia de su condición de coacusado.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts. 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el acusado D. Tomás, al menos durante el mes de agosto de 2020, se dedicaba al tráfico de cocaína.

   Para ello, se concertó criminalmente con el también acusado D. Sergio, consumidor de larga data de cocaína y otras sustancias estupefacientes.

   En concreto, el acusado D. Tomás hacía el acopio de la cocaína, que entregaba al acusado D. Sergio para que éste fuese el que hiciese las entregas de la sustancia estupefaciente a los compradores, con quienes habían acordado los momentos y lugares para la compraventa a través de llamadas telefónicas. El dinero obtenido era casi en su totalidad para el acusado D. Tomás, quien pagaba al acusado D. Sergio con una parte pequeña del dinero recaudado o mediante la entrega de una pequeña cantidad de cocaína.

   Además, como se relatará posteriormente, en una única ocasión, el acusado D. Teodosio, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, colaboró con el acusado D. Sergio en su tarea de venta de cocaína a terceros.

   El dispositivo de vigilancia establecido por agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz permitió observar los siguientes comportamiento y transacciones:

   - sobre las 19:30 horas del 19 de agosto de 2020, el acusado D. Sergio salió de su domicilio, y fue hasta el bar DIRECCION000, donde entregó algo a dos varones que había en la puerta;

   - sobre las 20:45 horas del 20 de agosto de 2020, el acusado D. Sergio salió de su domicilio y se acercó hasta donde se encontraba una furgoneta Fiat Scudo, realizando un breve intercambio;

   - sobre las 17:40 horas del 23 de agosto de 2020, el acusado D. Teodosio subió al domicilio del acusado D. Sergio y bajó a los pocos minutos. Ya en la calle, tras una breve conversación telefónica, fue a la CALLE000 de DIRECCION001 donde le esperaba una mujer en una furgoneta Fiat Scudo (la misma que la del día 20) y a la que le hizo una entrega de medio gramo de cocaína a cambio de 30 euros. Esta furgoneta fue posteriormente interceptada por los agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz, ocupando a Dña. Estefanía, la sustancia recién adquirida, resultando ser 0,19 gramos de cocaína con una pureza del 91,2%.

   - sobre las 12:10 horas del 26 de agosto de 2020, el acusado D. Sergio salió de su domicilio y fue hasta el inicio de la CALLE001. Allí se detuvo el vehículo Honda Accord, propiedad y conducido por el acusado D. Tomás. El acusado D. Sergio se montó en la parte de atrás del citado coche, que circuló hasta la AVENIDA000 n.º NUM000. Allí, el acusado D. Sergio se apeó del turismo y se aproximó a dos varones a los que vendió 10 gramos de cocaína, que le había facilitado el acusado D. Tomás, por un precio de 420 euros. Al regresar al vehículo, el acusado D. Sergio se quedó con 20 euros y entregó el resto del dinero al acusado D. Tomás. Tras ello, reanudaron la marcha, siendo interceptados por agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz.

   En un cacheo superficial a D. Sergio, los agentes localizaron un envoltorio plástico de color blanco con cierre de alambre de color verde conteniendo una sustancia semi compacta de color blanco, que tras ser analizada resultó ser 14,965 gramos de cocaína el 63,4%, así como un envoltorio plástico de color blanco con cierre de alambre de color verde conteniendo una sustancia semi compacta de color blanco, que resultó ser 10,113 gramos de cocaína al 65,3%. También portaba 30 euros, cantidad que procedía de la actividad ilícita descrita.

   Por su parte, el acusado D. Tomás portaba 1.360 euros en efectivo, repartidos en 18 billetes de 50 euros, 21 billetes de 20 euros y 4 billetes de 10 euros. Este dinero procedía de la actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes. En el interior del vehículo Honda Accord se localizó oculto en la zona de la rueda de repuesto un teléfono móvil desechable de la marca Alcatel, el cual sólo tenía grabados números en la agenda y contaban diferentes llamadas.

   En un registro efectuado el día 27 de agosto de 2020 en la habitación del acusado D. Sergio, sita en Vitoria-Gasteiz, se localizaron dos básculas de precisión, cuatro envoltorios de plástico blanco con cierre de alambre verde conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, que resultaron ser 1,467 gramos de cocaína al 74,8%; un envoltorio de plástico transparente conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, que resultó ser 9,735 gramos de cocaína al 69,1%; y dos envoltorios de plástico blanco con cierre de alambre verde conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, que resultó ser 3,673 gramos de cocaína al 71,9%. Esta cantidad estaba destinada a la venta ilícita a terceros.

   El valor total en el mercado ilícito de la cocaína intervenida asciende a 2.439,11 euros.

   Asimismo, en la habitación del acusado D. Sergio, se localizó una tarjeta de plástico con diversas dobleces y forma rectangular, la cual, al plegarse por sus dobleces despliega una hoja de un solo filo y que acaba en punta con una longitud de 6 cm.

   Se trata de un arma blanca plegable con formato de tarjeta de crédito, que, por su peligrosidad, su facilidad de ocultación, el tipo de material con el que está fabricada y que no está diseñada para el desarrollo de una actividad laboral concreta se trata de un arma incluida en el artículo 4.1, apartado h), del Reglamento de Armas. Por tanto, está prohibida su tenencia y uso por ser un instrumento especialmente peligroso para la integridad física de las personas.

   El factum concluye con la afirmación de que "tanto el acusado D. Sergio como el acusado D. Teodosio tienen diagnosticado un trastorno de larga duración por el por dependencia a cocaína, opioides y cannabis".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, recordemos la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia destaca la relevancia de la declaración del coacusado Sergio, quien expuso que él vendía la droga en coordinación con el recurrente, y, a cambio, este le daba dinero. En este sentido, destaca el Tribunal Superior de Justicia, cuando fueron detenidos juntos, Sergio portaba la droga, pero el dinero incautado (1.360 euros en billetes de 50, 20 y 10 euros) lo portaba el recurrente, lo que acredita la versión de Sergio de que el recurrente le pagaba por la distribución de la droga.

   El órgano de apelación también resalta que Sergio describió una mecánica de colaboración con el recurrente que encaja con los seguimientos realizados por la policía. Así, el coacusado expuso que la operativa consistía en que el recurrente le llamaba y le pasaba a buscar con su coche para desplazarse donde estuvieran los compradores. Una vez en el lugar de la cita, el coacusado explicó que él salía del coche con las dosis de droga que iba a vender y el resto se quedaba en el automóvil. Y esto es, precisamente, subraya el órgano de instancia, lo que ocurrió el día de la detención, cuando fue descubierto junto con el recurrente por los agentes de la Policía Municipal: Sergio se bajó del vehículo para realizar la transacción, y el recurrente se quedó en el vehículo esperándole. Una vez completada esta, Sergio volvió al coche, donde le esperaba el recurrente, que portaba el dinero, y quien reanudó la marcha, siendo en ese momento detenidos.

   En este sentido, el órgano de apelación, remitiéndose al de instancia, indica que el hecho de que en los seguimientos policiales el recurrente sólo fuera visto un día, se corresponde con las manifestaciones de Sergio en el acto del juicio, ya que declaró que quedaba con el recurrente cada tres o cuatro días. Esto es compatible con el hecho de que sólo el día de autos (26 de agosto) fuera sorprendido el recurrente por los agentes de la Policía Municipal en actos de tráfico, pese a que el dispositivo de vigilancia estuviera operativo durante varios días previos.

   El órgano de apelación añade que, en el plenario, el recurrente se acogió a su derecho a no declarar, por lo que no aportó explicación alguna acerca del efectivo que se le intervino, cuya cuantía no es compatible con los recursos económicos de los que acreditadamente dispone. En este sentido, de su averiguación patrimonial resulta que carece de ingresos y de bienes a su nombre. Además, concluye el Tribunal Superior de Justicia, el dinero estaba distribuido en billetes de 50, 20 y 10 euros, lo que, según las máximas de la experiencia, se corresponde con el precio de las distintas dosis de cocaína vendidas.

   En lo que se refiere a que el recurrente viajase junto con Sergio, la versión de que el primero le iba a comprar sustancias al segundo carece de credibilidad. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia destaca que, si realmente ello hubiese sido así, no hubiese sido necesario que Sergio se montase en su vehículo, concretamente en la parte trasera, ni que el recurrente iniciase la marcha con Sergio dentro.

   Además, agrega el órgano de apelación, el recurrente no ha acreditado su condición de consumidor. En relación con la documental aportada por la defensa para probar tal extremo, el Tribunal Superior de Justicia resuelve que esta solo recoge las manifestaciones del propio recurrente diciendo que consume, sin que exista un solo indicio probatorio de que realmente lo sea.

   En lo relativo al teléfono móvil desechable, el Tribunal Superior de Justicia destaca que se trata de un sólido indicio de la actividad de tráfico del recurrente, ya que este se encontraba oculto en su vehículo (en la rueda de repuesto), y solo tenía almacenados varios números de teléfono (44) y llamadas, sin que aportase explicación alguna de la procedencia o el uso del terminal. Además, es desechable, por lo que todo apunta a que era empleado para contactar con los consumidores.

   En cuanto a la droga que se le intervino a Sergio, de alta calidad, el Tribunal Superior de Justicia concluye que no era propiedad de este, sino del recurrente, y ello como consecuencia de que el coacusado no contaba con medios económicos para comprarla. En este sentido, el órgano de apelación resalta que el coacusado no tenía dinero en efectivo en el piso ni entre sus pertenencias; no tenía coche, y vivía en un piso compartido.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En lo que se refiere al valor de la declaración de Sergio como coacusado, debemos destacar que esta Sala, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero ó 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).

   Sin embargo, como afirmábamos en STS 849/2015, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

   En el presente caso, ocurre que la declaración del coacusado, como dispone el Tribunal Superior de Justicia, se encuentra ampliamente corroborada, por lo que sí se constituye como auténtica prueba de cargo.

   Tales elementos corroboradores son: 1) La mecánica de coordinación con el recurrente en el tráfico de drogas descrita por Sergio cuadra con lo descubierto por la Policía Municipal el día de la detención; 2) no resulta creíble que, cuando fueron detenidos juntos, fuese porque el recurrente le iba a comprar sustancias a Sergio, en atención a que este se sentó en la parte trasera y el recurrente accionó la marcha. Además, el recurrente no ha acreditado su condición de consumidor; 3) el recurrente tenía oculto en la rueda de repuesto de su vehículo un teléfono móvil desechable cuyas características, ya detalladas, apuntan a que era empleado para contactar con los consumidores; 4) el recurrente portaba dinero en una cantidad que no se corresponde con su nivel económico y fraccionado de la manera típica, según las máximas de la experiencia, de la compraventa de sustancias; y 5) a Sergio se le intervino cocaína de una calidad tal que no era posible que la hubiese comprado él, dados sus exiguos medios económicos.

   En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega como segundo motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida inaplicación del art. 368 párrafo 2º CP.

El recurrente interesa la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP, en atención a la escasa entidad de los hechos probados. Para justificarlo, menciona: 1) la escasa entidad de la sustancia intervenida (14,9 y 10,1 gramos); 2) su drogodependencia; 3) su arraigo en España; 4) la ausencia de antecedentes penales; 5) la cantidad de dinero intervenida, de poca relevancia; y 6) solo ha quedado un acreditado un acto de compraventa de sustancias.

2. La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.

   Sobre todo cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   Así, debemos confirmar al Tribunal Superior de Justicia cuando expone acertadamente que no puede hablarse de un hecho de escasa de entidad, dado que ha quedado probado que el recurrente no se encontraba en el último escalón de la cadena de tráfico de drogas y que se dedicaba habitualmente a esta actividad, convirtiéndose en su medio de vida. Además, en cuanto a las cantidades que intervenidas (14,965 y 10,163 gramos, con una pureza del 63,4 y del 65,3% respectivamente) y la cantidad objeto de transacción (10 gramos), el Tribunal Superior de Justicia destaca que superan, tanto individual como conjuntamente, ampliamente la dosis mínima psicoactiva, por lo que pone en grave peligro el bien jurídico protegido, la salud pública.

   El órgano de apelación está en lo cierto. En cuanto a la cocaína, la dosis mínima psicoactiva se fija en 0,05 gramos, de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 y el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa", umbral muy por debajo del total intervenido.

   Además, la cantidad intervenida debe ser valorada en su totalidad. En este sentido, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 269/2011, de 14 de abril, citando la Sentencia de 1276/2009, de 21 de diciembre, establece que, a la hora de determinar las cantidades de droga, en cuanto a la superación de la dosis mínima psicoactiva, hay que sumar el total de todas las papelinas aprehendidas. Este criterio de la suma de las diferentes cantidades que vendió o poseía el acusado, incluso aunque se trate de estupefacientes o psicotrópicos de clase diferente, aparece en las Sentencias de esta Sala números 450/2006 de 21 de marzo, 1034/2006 de 24 de octubre, 182/2008 de 21 de abril y 178/2009 de 26 de febrero, entre otras. En la Sentencia del Tribunal Supremo 95/2005 del 3 de febrero, se analizó un supuesto de dos ventas de cocaína efectuadas en días diferentes, y se precisó que esas dos cantidades han de sumarse, pues el delito se comete ya por la mera posesión.

   A todo ello se debe añadir que, como adelantábamos, y como dispone el órgano de apelación, el recurrente no ha acreditado su condición de consumidor.

   Desde todo lo anterior, como adelantábamos, debemos confirmar el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia, al ser conforme su decisión con la jurisprudencia ut supra.

   En este sentido, en el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, no se aprecia circunstancia objetiva o personal del recurrente que permita subsumir los hechos enjuiciados en el subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º CP. Por el contrario, describe que el recurrente se dedicaba habitualmente al tráfico de drogas, lo que descarta la escasa entidad del hecho.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: