ATS 221/2023, 16 de Febrero de 2023

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª) se dictó la Sentencia de 30 de junio de 2022, en los autos del Rollo de Sala 81/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado 14/2022, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia cuyo fallo dispone:

"Que, por unanimidad, debemos condenar y condenamos al acusado Jaime como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1, primer inciso, del Código Penal , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 120 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo asimismo proceder a satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento.

Se acuerda el comiso del dinero, instrumentos y de la sustancia intervenida, conforme al artículo 127 y concordantes del Código Penal y ordenar la destrucción de ésta última, tras reservar muestra bastante a disposición del Tribunal para el caso de ulterior análisis".

Frente a la referida sentencia, Jaime, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Amparo Pont Pérez, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que dictó Sentencia de 5 de octubre de 2022 en el Recurso de Apelación número 229/2022, cuyo fallo dispone:

"Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Amparo Pont Pérez en nombre y representación de Jaime.

Segundo: Revocar la sentencia a que el presente rollo se refiere.

Tercero: Condenar al acusado Jaime como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 60 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales correspondientes a la primera instancia. Se acuerda el comiso del dinero, instrumentos y sustancia intervenida, con destrucción de ésta última.

Cuarto: No realizar especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Jaime, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Giménez Cardona, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- "Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, del artículo 24.2 CE" (sic).

- "Infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la L.E.Crim. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, al no haberse individualizado la pena impuesta en su duración mínima determinada para el tipo penal impuesto, art. 368.2º del Código Penal, al no concurrir circunstancias que lo impidieran" (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECr. y 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, del artículo 24.2 CE" (sic).

El recurrente sostiene que, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, propusieron en tiempo y forma la citación como testigos de los compradores de la sustancia estupefaciente.

Alega que, tras admitirse dicha prueba por la Audiencia Provincial, dichos testigos no comparecieron al acto de la vista dado que no habían sido citados lo que motivó que el Ministerio Fiscal renunciara a su práctica.

El recurrente sostiene que interesó la suspensión de la celebración del juicio para que se acordara la citación de dichos testigos.

No obstante, la Audiencia Provincial denegó dicha suspensión lo que, a juicio del recurrente, ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Jaime, sobre las 21:30 horas del día 31 de diciembre de 2021 le vendió en la Calle Bloques portuarios, a la altura del número 13 de Valencia, unas porciones de cocaína a los turistas de nacionalidad holandesa Porfirio y Remigio a cambio de cierta cantidad de dinero, siendo sorprendido en el momento mismo de la transacción por una patrulla de Agentes de la Policía Local, que presenciaron desde su vehículo el intercambio y que les incautaron seguidamente a los protagonistas, recogiendo del suelo un envoltorio de plástico verde conteniendo 0,44 gramos que Porfirio acababa de arrojar, ante la presencia de los Agentes; ocupándose otro envoltorio de plástico verde de la referida sustancia estupefaciente, con un peso de unos 0,54 gramos a Remigio, y otros dos envoltorios de plástico verde conteniendo 0,23 y 0,32 gramos, que llevaba el acusado, también para vender, junto con la suma de 60 €en un billete de 50 y dos de 5, producto del ilícito tráfico.

   Las sustancias estupefacientes incautadas, tras su análisis y pesaje, arrojaron un resultado de 0,31 gramos de cocaína, con una pureza del 73,5 %, en la ocupada al acusado, y de 0,313 gramos de cocaína, con una pureza del 70,6 %, en la ocupada a los dos compradores, Remigio y Porfirio.

   El factum concluye con la afirmación de que "la cocaína es una sustancia estupefaciente que se encuentra incluida en la Lista I de laAnexas al Convenio Único de estupefacientes de las Naciones Unidas de 1961, que causa grave daño a la salud, cuyo precio medio en el mercado ilícito al menudeo de .este tipo de droga hubiera alcanzado en total la suma de unos 92,35 €, de acuerdo con los criterios seguidos por la Oficina Central Nacional de estupefacientes en la fecha del hecho, habiéndose valorado la intervenida a Porfirio en 26,56 € y en 32,59 € a Remigio, conforme a estos criterios".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el quebrantamiento de forma por denegación de la prueba.

   Hemos manifestado en la STS 581/2022, de 10 de junio, que "la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECrim., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim. (actuales arts. 785.1 y 786.2 LECrim.) y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

   1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

   2. La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

   4. Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa;

   y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27.11 ( Tol. 4. 920. 321), 869/2004 de 2.7 ( Tol. 483. 659), 705/2006 de 28.6 (Tol.979.499).

   En resumen, los requisitos para la impugnación casacional serían: a).- La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. b).- La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral para el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en juicio. c).- La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art. 849 L.E.Crim.), impugnando la inadmisión. d).- Formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo. e).- Que la prueba propuesta sea posible de practicar, sin que se incurra en dilaciones indebidas. f).- Si se tratase de la denegación de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación ( art. 884. 5 y 850, para los motivos de casación, de la L.E.Crim)".

   Por otro lado, hemos manifestado en la STS 394/2022, de 21 de abril, que "esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".

   Las alegaciones no pueden admitirse.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar que la declaración de los compradores de sustancia estupefaciente carecía de relevancia por cuanto se trata de una prueba que debía ser examinada con cautela. Asimismo, destacó que dicha prueba no permitiría desvirtuar la fuerza probatoria de la declaración de los agentes de policía que observaron la transacción e interceptaron a los compradores portando la sustancia estupefaciente.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que la prueba cuya práctica se denegó por la Audiencia Provincial al inicio de las sesiones de juicio oral no era necesaria ni indispensable. Sobre esta cuestión, hemos declarado que "no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga" ( STS 313/2021, de 16 de marzo).

   En cualquier caso, su denegación no ha provocado indefensión material al recurrente pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio.

   En consecuencia, la cuestión planteada por el recurrente carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la L.E.Crim. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, al no haberse individualizado la pena impuesta en su duración mínima determinada para el tipo penal impuesto, art. 368.2º del Código Penal, al no concurrir circunstancias que lo impidieran" (sic).

El recurrente alega que, tras la estimación del recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia consideró que los hechos probados eran constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368, segundo apartado, del Código Penal.

Sostiene que el órgano de apelación impuso al recurrente la pena de dos años de prisión.

Cuestiona el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia sobre la individualización de la pena dado que no se produjeron dos actos de venta independientes de cocaína.

Por todo ello, solicita que se le imponga la pena mínima del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

2. Hemos señalado en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, que "la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación.

   Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de argumentación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre; 215/2016 de 23 de febrero; 919/2016, de 6 de octubre; 249/2017, de 5 de abril; 57/2018, de 1 de febrero; o 93/2020 de 4 de marzo).

   Siguiendo, entre otras, las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

   Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013, de 24 de septiembre)".

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por el recurrente al considerar que, en atención a los hechos probados, debía aplicarse el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

   La sentencia impuso al recurrente la pena de 2 años de prisión al considerar que los hechos se produjeron en un lugar en el que habitualmente se lleva a cabo el tráfico de drogas "al menudeo". Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia destacó que se trataba de dos actos de venta independientes. Por todo ello, la sentencia impuso al recurrente una pena ligeramente superior a la mínima legal, es decir, un año y seis meses de prisión.

   En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal Superior de Justicia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: