Auto Aclaratorio TS, 23 de Enero de 2023

Por Auto de 16 de marzo de 2022 (R. 2379/2021), dictado en las presentes actuaciones, se inadmitió el recurso de casación para unif‌icación de doctrina (RCUD) planteado por la Entidad Pública ENAIRE, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de abril de 2021 (R. 218/2021), en reclamación de cantidad.

Mediante escrito de 27 de abril de 2022 la representación de la recurrente en casación unif‌icadora insta incidente de nulidad de actuaciones frente al Auto indicado en el ordinal anterior.

El incidente de nulidad fue admitido a trámite por providencia de 6 de mayo de 2022, y, no constando otras partes personadas, se dio traslado al Ministerio f‌iscal para informe, que consideró que el incidente debía ser desestimado.

El Auto de esta Sala IV de 16 de marzo de 2022 (R. 2379/2021), inadmitió el recurso de casación para unif‌icación de doctrina (en adelante, RCUD) planteado por la entidad demandada, ENAIRE, al apreciar respecto del único motivo por ella formulado, falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste.

La recurrente interpone un amplio escrito de solicitud de nulidad de actuaciones, similar al que presentó en su día frente al Auto de esta Sala de 19 de enero de 2022 (R. 1210/2021), al que se dio respuesta desestimatoria en el Auto de 28 de abril de 2022 (R. 1210/2021); Auto al que nos remitimos in extenso, y cuya respuesta, vista la identidad de situaciones, va a seguirse en el presente.

1. - Comienza con un relato de once Hechos, en los que da cuenta del iter procedimental seguido por el proceso hasta el dictado del Auto de inadmisión del RCUD, en los que destaca la incorporación de sus propias consideraciones sobre cuál es la pretensión de la actora, Controladora de Tránsito Aéreo (en adelante, CTA), acogida al sistema de Licencia Especial Retribuida (en adelante, LER), y la respuesta obtenida de los órganos jurisdiccionales. Hechos a los que remite más adelante a lo largo de su exposición como si de verdaderos hechos probados se tratara y no de meras af‌irmaciones de parte.

2. - En el cuerpo del escrito se articulan dos motivos de impugnación en los que, en síntesis, se sostiene lo que sigue [en todas las citas literales se han suprimido los caracteres especiales: negrilla subrayado,...]:

   1. En el primer motivo se alega "(...) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE que coloca a la Entidad Pública en situación de indefensión: derecho de acceso a los recursos (...)", y tras referir doctrina constitucional sobre el acceso a los recursos y sobre el "error material patente", concluye que "(...) el Auto de la Sala de 16 de marzo del 2022 incurre en error material notorio y patente, determinante de la inadmisión que declara, que no es atribuible a esta Entidad Pública, y que provoca la imposibilidad de acceso al recurso interpuesto y, en última instancia, un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo". Siguen luego dos subapartados, destinados a la sentencia recurrida y a la sentencia de contraste, en los que se argumentan dichas af‌irmaciones. En esencia: a) que el Auto impugnado, al referirse a la fecha de entrada en vigor de las condiciones retributivas del II Convenio Colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos de España y Navegación Aérea (BOE de 3 de marzo de 2011) (en adelante, IICC), en lugar de indicar que se trataba del 1 de enero de 2011, consignó por dos veces "05/02/2010", lo que el recurrente tilda en varias ocasiones, de "error gravísimo", del que deriva que "(...) difícilmente va a poder garantizarse el derecho a la tutela judicial efectiva que se postula por cuanto que el error en la conf‌iguración de tan importante fecha impide cualquier conclusión segura, en términos jurídicos, en el ámbito del examen de la contradicción de la sentencia recurrida (...)". b) Abunda en su argumentación a lo largo de varias páginas sobre lo que considera es el objeto del proceso, objeto que, dice, no ha sido entendido por este Tribunal: "(...) la sentencia recurrida resolvió un asunto en el que lo debatido era la aplicación a los controladores aéreos en situación de LER de la garantía salarial reservada en el artículo 124.2 del IICCP para los controladores aéreos no operativos. Garantía que, como es sabido, permite a este tipo de trabajadores seguir percibiendo durante la vigencia del IICCP las retribuciones totales percibidas en 2010. (...) Por tanto, nada tiene que ver este procedimiento con las minoraciones aplicables a los controladores en activo, como señalan la providencia de 1 de febrero del 2022 y el Auto de 16 de marzo del 2022 (...)".

      También razona la recurrente en torno al término "minoraciones" que utiliza el Auto, discrepando de ello porque, af‌irma, ninguna minoración ha tenido lugar respecto de los trabajadores en situación LER, lo que de nuevo le da pie para cuestionar el rigor de la comparación efectuada por el Auto; y, seguidamente, para achacar a la sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2018 (R. 2029/2016), a la que en varias ocasiones calif‌ica de

      "famosa", ser el origen de los diversos conf‌lictos salariales que están planteado trabajadores en situación LER, porque la misma los consideró "no operativos".

      Sigue ENAIRE insistiendo en su argumentación central, cual es, "(...) El razonamiento contenido en el Auto de 19 de enero de 2022, concretamente al f‌inal del apartado segundo, consistente en que la sentencia recurrida resuelve sobre si las retribuciones de los CTA en LER están sujetas a las minoraciones que se aplican a los CTA s en activo, repetitivo del efectuado en la providencia de 26 de noviembre de 2021, constituye un error grave que impide que el examen de la contradicción que constituye el punto nuclear del recurso de casación en unif‌icación de doctrina, conforme a los artículos 219 y siguientes de las LRJS, sea realizado en el marco de seguridad jurídica que es exigible en atención a la f‌inalidad de este tipo de recurso y a la tutela que debe garantizarse (...)". También apunta que dicho error es atribuible sólo al órgano jurisdiccional, y perjudica a la parte porque: a) impide a la Entidad el acceso al recurso y, en consecuencia, un pronunciamiento de fondo; y b) provoca que controladores en situación de LER perciban su retribución de acuerdo con el artículo 124.2 IICC, mientras otros no lo hacen.

      Todavía en este primer apartado, la recurrente reitera que el Auto efectúa una "(...) reducción de la cuestión suscitada que no podemos admitir (...)", y señala, de nuevo, cuál es la posición de ENAIRE ante la reclamación del trabajador que antes había indicado ["(...) 1ª.- La garantía salarial del artículo 124.2 está reservada a los controladores aéreos que tienen la consideración de no operativos. (...) 2ª.-Los controladores aéreos en situación de LER no tienen semejante consideración. (...) 3ª.- La sentencia de esa Excma. Sala de 16 de marzo de 2018 en la que, obiter dicta, se equiparó a estos dos tipos de controladores no es de aplicación a los casos en los que se reclama la aplicación del artículo 124.2 del IICCP. (...) 4ª.- Tanto es así que el propio Tribunal Supremo, en sendos Autos de 18 de mayo y 28 de septiembre de 2021, ya ha señalado dicha falta de aplicación. 5ª.- Por último, que el precepto que resulta de aplicación a este tipo de trabajadores es el que viene aplicando la Entidad Pública desde enero de 2011; el 165.1 (...)"].

      Concluye ENAIRE: "(...) Cuesta comprender cómo la Sala arranca del examen de la contradicción lo que sin duda es el núcleo esencial del debate jurídico suscitado por el trabajador en su escrito de demanda; a saber, la aplicación del artículo 124.2 del IICCP con ocasión de la equiparación contenida en la tan manoseada sentencia de 16 de marzo de 2018, y, con ello, el acceso a la retribución total percibida en el año 2010 (...)". Y continúa aludiendo al "daño" que está provocando la STS de 16 de marzo de 2018 (R. 2029/2016), y que despreciar su protagonismo al tratar el Auto impugnado de la sentencia recurrida supone "un error grave" en la identif‌icación de lo resuelto en la sentencia recurrida en relación con lo pedido por el trabajador y combatido por ENAIRE, lo que, en def‌initiva, quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva de la Entidad porque impide que se pueda efectuar una comparación con la sentencia de contraste "f‌iel y rigurosa".

      2. En en subapartado II. La sentencia de contraste, ENAIRE atribuye, repetidamente, al Auto de esta Sala haber incurrido en "grave error", porque considera que la lectura que el mismo efectúa de lo cuestionado por el trabajador en dicha sentencia de contraste no es lo af‌irmado por el Auto, sino lo que la Entidad recurrente apunta. En concreto, señala ENAIRE que, además de si la retribución de los CTA en situación de LER se vio afectada por la rebaja establecida por el RD-ley 1/2010 y la Ley 9/2010, también se cuestionaba: "(...) el derecho del controlador demandante a mantener las retribuciones totales del 2010 una vez que el II convenio colectivo había entrado en vigor (...)". Pasando a glosar el contenido de la sentencia de contraste que entiende de especial relevancia, y a razonar sobre el porqué de la fundamentación de la indicada resolución y de la de instancia, en particular, sobre el uso como argumento adicional del artículo 165.1 IICC, precisamente para responder a la última pretensión apuntada; lo que se trata de cimentar con un alambicado razonamiento; para concluir que en dicha sentencia se aborda la misma cuestión que en la recurrida; e insistir en que al no haberlo apreciado así, el Auto ha incurrido en un "error grave, notorio y patente".

      En suma, igual que ya antes se dijo, se reitera que trata de un error imputable solo a la Sala IV, el cual: a) impide a la Entidad el acceso al recurso y, en consecuencia, un pronunciamiento de fondo, y b) provoca que controladores en situación de LER perciban su retribución de acuerdo con el artículo 124.2 IICC.

   2. En el segundo motivo se alega "Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo

      24.1 de la CE, en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, que coloca a la Entidad Pública en situación de indefensión: derecho a obtener una resolución congruente y motivada (...)". Tras referir doctrina, otra vez se alude a las pretensiones que se han ventilado en el proceso, a las fundamentaciones de los órganos judiciales, y al contenido del Auto impugnado, siempre según el criterio de la entidad recurrente ["(...) a pesar de la rotundidad con la que de las actuaciones judiciales se desprende que lo resuelto en la sentencia recurrida es la aplicación a los trabajadores en LER de la garantía salarial prevista en el artículo 124.2 del IICCP para los controladores de tránsito aéreo no operativos, en la interpretación contenida en la sentencia de 16 de marzo de 2018, esa Excma. Sala insiste en sostener que lo que se discute en la sentencia recurrida es la aplicación a los controladores en LER de las mismas minoraciones que las aplicadas a los controladores en

      activo (...)"]. Para concluir: "(...) El resumen de lo expuesto es, en términos de congruencia, bastante evidente. El Auto de 16 de marzo de 2022 desenfoca por completo el fondo de lo resuelto en la sentencia recurrida y, con ello, incurre en la apuntada incongruencia ex errorem (...)" Y exigir: "(...) Resulta necesario, por tanto, que la inadmisión se declare, en su caso, desde una posición en la que el examen de la sentencia recurrida se lleve a cabo desde aquello que en ese proceso ha constituido el objeto litigioso verdadero. Aspecto trascendental que el demandante, ENAIRE, el tribunal de instancia y el de suplicación, tienen claro conforme a las muchas transcripciones literales que se han visto (...)".

      Siguen referencias a la falta de ratio decidendi del Auto impugnado, así como a la escueta respuesta que da a su amplio escrito de alegaciones a la Providencia que ponía de manif‌iesto las causas de inadmisión, volviendo siempre al argumento de que la Sala ha incurrido en falta de motivación porque ha confundido el objeto litigioso, y que este es, sin duda, el que la parte plantea y no otro. En este sentido, por todos, se dice: "(...) resulta lamentable, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa estricta, que el encastillamiento de la Sala en un objeto litigioso notoriamente erróneo, respecto del que no se ofrece la más mínima razón jurídica, en términos de lógica y coherencia propias de la exigencia de motivación, pueda deparar a la Entidad Pública un perjuicio tan serio como es el que constituye la imposibilidad de acceder f‌inalmente al recurso y obtener una sentencia fundada en Derecho sobre el fondo (...)".

      Y, en f‌in, después repetir lo acertado de sus af‌irmaciones frente a las erradas del Auto a la hora de f‌ijar los términos del debate de la sentencia de contraste, se concluye con el resumen del fundamento de la impugnación de nulidad: "(...) En def‌initiva, los distintos defectos graves que integran el Auto de 116 de marzo de 2022, tanto en cuanto atañe a la sentencia recurrida como a la de contraste, ya lo sea por error patente, incongruencia o falta de motivación suf‌iciente, cercenan el derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo

      24.1 de la CE reconoce a la Entidad Pública ENAIRE, provocándola indefensión, por cuanto la impiden acceder al recurso interpuesto y obtener una sentencia fundada en Derecho bajo la apariencia de legalidad en la ejecución del examen de la contradicción alegada (...)".

3. - En el suplico se solicita por ENAIRE se declare la nulidad de actuaciones para que se retrotraigan al momento procesal en que fue dictado el Auto de 16 de marzo de 2022, para que sea sustituido por otro, que sea el resultado del examen de las sentencias recurrida y de contraste sin incurrir en los vicios denunciados.

Esta Sala en numerosas ocasiones ha puesto de manif‌iesto [entre otros muchos, AATS de 5 de octubre de 2020 (R. 4820/2018), 26 de mayo de 2021 (R. 4135/2019), 6 de octubre de 2021 (R. 577/2020)], que, según se constata en el artículo 241.1 de la LOPJ [redacción dada por la DF Primera LO 6/2007, de 24/ mayo], el legislador es consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta y dispone que "[n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones", pero "[s]in embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga f‌in al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

También hemos indicado [ ATS (Pleno) de 15 de febrero de 2017 (R. 2507/2014), seguido por AATS de 11 de junio de 2019 (R. 134/2017) y 7 de julio de 2021 (R. 172/2019), entre otros muchos], "(...) la resolución del incidente de nulidad ha de partir de tres consideraciones básicas: a) que el "incidente de nulidad de actuaciones es un remedio procesal de carácter extraordinario que permite a los órganos judiciales subsanar ellos mismos aquellos defectos que supongan una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos, en relación con los vicios formales causantes de indefensión" (...); b) que el art. 11.2 LOPJ contempla la obligación de los Juzgados y Tribunales de rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manif‌iesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal" (...); y c) que -por lo indicado- no es objeto del incidente de nulidad de actuaciones proceder a un nuevo examen de la resolución cuya nulidad se pretende, confundiendo este recurso con una segunda o tercera instancia, en la que reiterar -como en el presente caso- cuestiones ya tratadas y resueltas, o suscitar otras nuevas, que en su caso debieran haberse planteado con anterioridad y que en todo caso resultan ahora extemporáneas (...)".

Por lo que se ref‌iere a la invocada tutela judicial ( artículo 24 de la CE), ha de tenerse en cuenta que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manif‌iestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso,

la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia [ SSTC 262/2006, de 11/septiembre, FJ 5; y 74/2007, de 16/abril, FJ 3. Y las muchas que en ellas se citan].

No puede pasarse por alto que esa tutela judicial efectiva (derecho de los litigantes a obtener una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes), también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial [ SSTC 63/1999, de 26/abril, FJ 2; 19/2006, de 30/enero, FJ 2; 247/2006, de 24/julio, FJ 5; 330/2006, de 20/noviembre FJ 2; y 52/2007, de 12/marzo, FJ 2]. Causas de inadmisión que, ciertamente, no pueden ser arbitrarias y que los jueces han de interpretar sin excesos formalistas, procurando su subsanación ( STC 12/2003, de 28/Enero), pero sin que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985, de 09/febrero, FJ 3; 157/1989, de 5/octubre, FJ 2; 64/1992, de 29/abril, FJ 3; y 203/2004, de 16/noviembre, FJ 2); por lo que las decisiones judiciales de cierre del proceso son constitucionalmente asumibles cuando respondan a una interpretación de las normas legales de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental ( SSTC 39/1999, de 22/marzo, FJ 3; 259/2000, de 30/octubre, FJ 2; y 126/2004, de 19/julio FJ 3).

Igualmente esta Sala IV ha dicho en repetidas ocasiones que en ningún caso puede ser objeto del incidente de nulidad proceder a un nuevo examen valorativo e interpretativo de las cuestiones resueltas en la resolución cuya nulidad se postula, y que el incidente de nulidad no constituye el cauce procesal adecuado para reiterar argumentos y mostrar la discrepancia con los razonamientos de esta Sala [por todos, ATS de 2 de febrero de 2022 (R. 1812/2020)].

Junto a todo lo anterior, de acuerdo con el artículo 214.3 de la LEC: "Los errores materiales manif‌iestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia podrán ser rectif‌icados en cualquier momento.".

En el presente incidente de nulidad de actuaciones, la Entidad Pública ENAIRE, en su prolijo escrito, en def‌initiva, viene a imputar a esta Sala haber cometido tres graves irregularidades causantes de indefensión, todas ellas relacionadas entre sí: error grave, incongruencia ex errorem y falta de motivación por confundir el objeto litigioso.

Tiene razón la recurrente al indicar que nuestro Auto de 16 de marzo de 2022 (R. 2379/2021), adolece de un error cuando por dos ocasiones indica la fecha "05/02/2010". En efecto, el Auto se está ref‌iriendo a la fecha de entrada en vigor de las retribuciones del personal en situación LER tras la suscripción del IICC, y dicha fecha no es el cinco de febrero de 2010 (fecha de la entrada en vigor del RD-ley 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se f‌ijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo), como equivocadamente se dice, sino el 1 de enero de 2011 (fecha de efectos de las condiciones retributivas pactadas en el IICC, de acuerdo con su artículo 4.1).

Pero yerra el recurrente al atribuir a dicho error el carácter de "error gravísimo" que "(...) cualquier conclusión segura, en términos jurídicos, en el ámbito del examen de la contradicción de la sentencia recurrida (...)". Contrariamente, se trata de un mero error material manif‌iesto; y, por si alguna duda hubiera, en el párrafo anterior a aquél en el que por primera vez se alude al 05/02/2010, se dice claramente por la Sala: "(..) En este nuevo contexto legal se dictó el laudo arbitral por el que se aprobó el IICCP, que ha comportado una reducción de las retribuciones de los trabajadores en activo, con efectos económicos desde el 1 de enero de 2011 (...)" .

Así pues, estamos ante un error material manif‌iesto, de todo punto subsanable, incardinable, por tanto, en el artículo 214.3 de la LEC, y que en nada afecta al juicio de contradicción realizado en el Auto, lo que se ve corroborado por cuanto se indicará a continuación.

Siguiendo con las imputaciones al Auto, la Entidad recurrente ref‌iere una segunda causa de nulidad compendiada en su expresión: "(...) El Auto de 16 de marzo del 2022 desenfoca por completo el fondo de lo resuelto en la sentencia recurrida y, con ello, incurre en la apuntada incongruencia ex errorem (...)". Y, en tercer lugar, se achaca al Auto recurrido falta de motivación por confundir el objeto litigioso en las resoluciones comparadas.

Sin embargo, para ello cae ENAIRE el vicio que la Sala viene denominado "(...) "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida (...)" [por todas, STS de 22 de febrero de 2022 (R. 232/2021), y aquellas a las que remite], tratando de introducir su particular interpretación del objeto de proceso.

En efecto, resulta que la cuestión suscitada en estos autos, como en el Auto se dijo, es : "(...) La cuestión suscitada por la entidad pública demanda (ENAIRE, anterior AENA) consiste en decidir si la trabajadora

demandante, controladora de tráf‌ico aéreo (CTA) que se encuentra en situación de licencia especial retribuida (LER) desde el 5 de agosto de 2008, tiene derecho a las diferencias reclamadas con arreglo a la garantía litigiosa del art. 165.1 II Convenio colectivo de los controladores de tránsito aéreo en AENA (IICCP)"; y para ello la trabajadora ha utilizado un criterio de cálculo de tales diferencias que ENAIRE no comparte, y que tanto la sentencia de instancia como la de suplicación recurrida han acogido al estimar la demanda. Sin embargo, ENAIRE ha entendido en todo momento, y en torno a ello ha articulado su defensa y sus recursos, que se trata de: "(...) la aplicación a los controladores de tránsito aéreo en situación de LER de la garantía salarial regulada en el artículo 124.2 del IICCP desde que esa Excma. Sala calif‌icó a este tipo de controladores como no operativos en su famosa sentencia de 16 de marzo de 2018 (...)"; lo que sí constituye un claro error que solo a ENAIRE es imputable. Al efecto basta remitir a lo que expresamente indica la sentencia recurrida en este rollo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de abril de 2021 (R. 218/2021): "(...) Lo que se asevera [por ENAIRE] en el recurso es que los controladores de tránsito aéreo (CTA) en situación de licencia especial retribuida (LER) no están incluidos bajo el ámbito de aplicación del artículo 124.2 del II convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (BOE 9 de marzo de 2011), porque no tienen la condición de "no operativos". Motivo que ha de ser desestimado porque la demanda no ampara su pretensión en dicho precepto, sino en el artículo 165.1 del II convenio colectivo, según el cual "todos los CTA que con anterioridad al 5 de febrero de 2010 ya disfrutaran del sistema de LER regulado en el ICCP podrán continuar acogidos al mismo en los términos y cuantías que lo hayan percibido el mes anterior a la fecha de entrada en vigor del presente convenio" (...)".

En cuanto a la sentencia de contraste [de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 3 de diciembre de 2014 (R. 3190/2013)], el Auto señala que en el caso "(...) el actor era también un CTA en situación de LER desde el 28/11/2008, en virtud del acuerdo alcanzado por las partes el 28/07/2008 en los términos señalados en el HP 2º. Como consecuencia de las reducciones salariales impuestas a todos los CTAs por el RD-Ley 1/2010, de 5 de febrero, dictado ante el fracaso de la negociación del II CCP, y posteriormente por la Ley 9/2010, de 14 de abril, el actor percibió a partir de abril de 2010 una rebaja de las retribuciones pactadas en el acuerdo de LER, reclamando en su demanda la diferencia. La sentencia señala que el IICCP establece en su art. 165 el mantenimiento de la situación de LER con referencia al salario percibido en el año 2010, una vez rebajado por disposición legal (...)".

Y ninguna confusión se aprecia al indicar el Auto sintéticamente lo planteado y resuelto en dicha sentencia.

En consecuencia, no existe confusión del objeto litigioso en relación con ninguna de las sentencias, recurrida y de contraste, analizadas por la Sala en su Auto de 16 de marzo de 2022, por lo que no es posible apreciar la alegada falta de motivación por confundir el objeto litigioso.

Teniendo presente cuanto se ha indicado, es evidente que nuestro Auto de 16 de marzo de 2022, no adolece de ninguno de los vicios de nulidad que la entidad ENAIRE le atribuye, puesto que, dejando al margen el error subsanable en torno a la fecha de entrada en vigor de las condiciones retributivas pactadas en el IICC de acuerdo con su artículo 4.1, en el resto de apreciaciones dicho Auto es del todo intachable en su comprensión de lo acaecido en los autos de la sentencia recurrida y la de contraste, y solo a la propia entidad recurrente es achacable la falta de entendimiento, en su caso, de lo acontecido; no habiendo incurrido el Auto en error grave, falta de motivación ni incongruencia ex errorem .

En todo caso, es claro que lo pretendido realmente por la parte promotora del incidente, bajo el cauce formal de un incidente de nulidad al amparo de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la CE), es establecer, unilateralmente, una valoración propia e interesada de las identidades de la sentencia recurrida y de la de contraste, distinta de la que realiza este Tribunal, lo que no tiene encaje en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución en su artículo 24 proclama y garantiza.

Por otro lado, el Auto impugnado, aunque el resultado alcanzado no satisfaga a la parte recurrente, fundamenta jurídicamente las razones por las que el RCUD se inadmite en relación al concreto motivo aquí cuestionado, según consta claramente en sus fundamentos jurídicos; ref‌iriendo, en primer lugar, la doctrina seguida por la Sala respecto de la aplicación del artículo 219 de la LRJS, a continuación, los extremos esenciales de la sentencia recurrida, haciendo seguidamente lo propio con la sentencia de contraste (ambas perfectamente entendidas), para, f‌inalmente, concluir la falta de contradicción por mor de las diferencias observadas en las dos resoluciones comparadas; y dando también respuesta expresa al escrito de alegaciones de la parte de 15 de febrero de 2022, a la Providencia de 1 de febrero de 2022, en un párrafo propio y diferenciado. Esto es, el Auto está sobradamente motivado.

No obstante, abundando en lo recién indicado, no se cuestiona que los trabajadores de las sentencias comparadas prestaban servicios para AENA, hoy ENAIRE, ni que ambos, CTA, acordaron el pase a la situación

LER durante la vigencia del I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea (BOE de 18 de marzo de 1999) (en adelante, ICC), ni que reclaman diferencias retributivas. Pero ahí terminan las similitudes. Aunque en ambos casos se está suplicando por los CTA en situación de LER determinadas cuantías, ni lo reclamado ni la razón de pedir se realiza en similares términos. Y las diferencias apreciadas son de entidad suf‌iciente como para no poder estimar la concurrencia de contradicción.

A este respecto, basta recordar que la sentencia de contraste se dicta en un proceso en el que los autos en la instancia se iniciaron en el año 2010, esto es, al amparo del ICC y con anterioridad a la entrada en vigor del IICC (aunque incluyendo retribuciones causadas ya al amparo de este último), y en el que la propia sentencia de contraste se dicta en el año 2014, esto es, dos años antes de la STS de 16 de marzo de 2018 (R. 2029/2016) tantas veces citada por ENAIRE. Mientras que la sentencia recurrida se dicta en autos iniciados tras la vigencia del IICC y a su amparo, y ref‌iriendo el contenido de la STS de 16 de marzo de 2018 (R. 2029/2016). Solo estas evidentes diferencias por razones temporales ya ponen de manif‌iesto que la contradicción entre las resoluciones no podía darse.

Pero, descendiendo al detalle, en la sentencia de contraste el trabajador, CTA en situación de LER, atendidas las reducciones operadas en sus retribuciones como consecuencia del dictado del RD-ley 1/2010 y de la Ley 9/2010, presentó demanda en 2010 pretendiendo el mantenimiento de las retribuciones que venía percibiendo al amparo del ICC; si bien la demora en la tramitación llevó a que la sentencia de instancia se dictara el 31 de mayo de 2013, ya en vigor el IICC, y resolviera también sobre periodos sujetos a dicho IICC. En suplicación se alega por el actor en su recurso que ni el RD-ley 1/2010, ni la Ley 9/2010 pueden afectar al pacto suscrito entre las partes al amparo del ICC, porque nada regulan sobre los trabajadores en situación LER ni pueden subvertir lo pactado en contrato reduciendo la retribución f‌ijada; así como también, que el artículo 165 del IICC respeta los derechos de los que se encontraban en situación LER, indicando que seguirán acogidos a dicho régimen en los términos y cuantía percibida en el mes anterior a la entrada en vigor del IICC, debiendo entenderse "(...) a la que debían percibir y no a la efectivamente percibida (...)". Consecuencia de ello es que la sentencia de contraste analiza las reducciones retributivas impuestas por normas legales frente a lo pactado en convenio colectivo y su afectación al derecho a la negociación colectiva como parte del derecho fundamental de libertad sindical, entendiendo que dicha reducción es posible; y en lo que se ref‌iere al caso analizado, concluye que como consecuencia de la Ley 9/2011, el trabajador ve reducidas sus retribuciones, y que, de acuerdo con el artículo 165.1 IICC, puede disfrutar del sistema LER en los términos y cuantías que haya percibido en el mes anterior a la fecha de entrada en vigor del referido Convenio, por lo que "(...) mantenida tal situación, con referencia al salario percibido en tal fecha, rebajado por disposición legal, la sentencia que rechazó la demanda de cantidad no infringió precepto alguno (...)".

De este modo:

En la sentencia recurrida (presentada la demanda bajo la vigencia del IICC), se pretende por la actor el mantenimiento de las retribuciones del año 2010 y las diferencias de cantidad que resultan de lo percibido en el año 2010 y lo percibido en los años reclamados. Mientras que en la sentencia de contraste (presentada la demanda bajo la vigencia del ICC y dictadas la sentencia de instancia y la de suplicación bajo la vigencia del IICC), se reclama por el trabajador que el periodo de abril de 2010 a septiembre de 2012, sea abonado conforme a las retribuciones de 2010 anteriores al dictado del RD-ley 1/2010 y la Ley 9/2010.

En la sentencia recurrida la actora basa su pretensión en el artículo 165.1 del IICC (que tuvo efectos retributivos desde el 1 de enero de 2011), y, en particular, en la STS de 16 de marzo de 2018 (R. 2029/2016). Mientras que en la sentencia de contraste el actor basa su petición en la no aplicación del RD-ley 1/2010 ni de la Ley 9/2010, y en la aplicación de los artículos 166 y ss. del ICC y del artículo 165 del IICC. Y si bien en la sentencia recurrida ha hecho mención al artículo 124.2 IICC, desde luego, dicho precepto no se nombra en absoluto por el actor de la sentencia de contraste, como tampoco pudo referir la STS de 16 de marzo de 2018 (2029/2016).

En la sentencia recurrida la actora aporta el cómputo anual de las retribuciones del año 2010, y reclama diferencias también en cómputo anual [en este sentido, en el fundamento sexto de la sentencia se dice: "(...) pero el ordinal sexto de los hechos probados f‌ija la retribución correspondiente a 2010, momento de entrada en vigor del convenio colectivo y es la que toma como base del cálculo, sin que se haya introducido ninguna revisión de hechos probados para dejar constancia de que el salario en el mes anterior a la entrada en vigor del convenio colectivo es diferente y el cálculo sea incorrecto, por lo que el motivo es desestimado (...)"; lo que se reitera en el fundamento séptimo: "(...) Lo que aquí se dice es que el salario del año 2010 que se ha tomado como referencia incluye conceptos que fueron declarados nulos de pleno derecho por aquella sentencia, pero el recurrente no ha introducido modif‌icación alguna en los hechos probados para sostener esta argumentación, constando probado en el ordinal sexto el importe global del salario, que es el relevante para aplicar el artículo 165.1 del II convenio colectivo, desconociendo la Sala las bases de dicho cálculo y qué conceptos integre, de

manera que para resolver esta cuestión el motivo de fondo jurídico está huérfano de sustento fáctico y por ello es desestimado (...).]. Mientras que nada similar se pide ni se cuestiona en la sentencia de contraste, en la que el actor pretende mantener durante todo el periodo reclamado la cuantía correspondiente al mes en que no se han aplicado las reducciones derivadas de las normas anteriores ["la que debían percibir y no (...) la efectivamente percibida"], lo que no se corresponde con el año 2010 (ni tampoco con diciembre de 2010).

Así pues, solo cabe corroborar la falta de contradicción entre las resoluciones contrastadas que apreciamos en el Auto impugnado de 16 de marzo de 2022, remitiendo, como ya hiciera dicha resolución, a otros pronunciamientos de esta Sala en los que ante cuestiones similares se ha apreciado igualmente inexistencia de contradicción; entre ellos, por su relevancia, las SSTS de 3 de noviembre de 2021 (R. 1227/2020 y 1238/2020).

A la vista de cuanto se ha indicado, debemos concluir:

1) Se aprecia el error material subsanable relativo a la fecha de entrada en vigor de las condiciones retributivas del IICC, que no es el 5 de febrero de 2010, sino el 1 de enero de 2011. En consecuencia, procede subsanar el Auto de 16 de marzo de 2022, por cuanto en las dos ocasiones en las que se dice: "05/02/2010", se debe decir: "01/01/2011".

2) El Auto impugnado no incurre en las lesiones del artículo 24 CE denunciadas por la Entidad Pública ENAIRE. En consecuencia, procede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación de la pretensión de nulidad postulada, con costas y sin que contra este Auto quepa recurso alguno en vía jurisdiccional.

En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,