STS 23/2023, 20 de Enero de 2023

PRIMERO. - La representación procesal de Dª Esmeralda, formaliza recurso de casación, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 8 de enero de 2021, que desestimó el recurso interpuesto contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 31 de julio de 2020, que había absuelto al procesado don Gaspar del delito de abuso sexual que se le imputaba por las acusaciones; declarando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO. - La parte recurrente formaliza cuatro motivos de contenido casacional, y por razones de sistemática, hemos de comenzar analizando el vicio sentencial que se articula en el cuarto motivo, que se canaliza por el cauce autorizado en el artículo 851.1 LECrim, por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados, por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Pero, en realidad, más que un estricto vicio sentencial, lo que la parte recurrente razona como fundamento de su discrepancia, no es propiamente la falta de claridad en los hechos declarados como probados por la sentencia recurrida, ni la incorporación de conceptos jurídicos predeterminantes, sino que suma en este apartado todos los reproches precedentes, concretamente los vicios in iudicando mencionados corno resultado de los errores en la valoración de las pruebas en que ha insistido a lo largo de los motivos anteriores, considerando inadecuado e improcedente que se afirme por el Tribunal sentenciador la falta de acreditación de la nuclear ausencia de consentimiento con ha de construirse un delito contra la libertad sexual, porque esa falta de consentimiento, afirma la recurrente, ha quedado acreditada por las pruebas practicadas.

Los hechos probados, son del siguiente tenor literal:

El acusado don Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 06:00 horas del día 11 de febrero de 2018, tras haber estado de fiesta a lo largo de las horas anteriores, se encontró en la esquina situada entro las calles San Agustín y Juan de Labrit de Pamplona con doña Esmeralda, que estaba en aquel lugar en compañía de su amiga doña Julieta, entablándose una conversación entre ellos, invitando el acusado a dichas señoras a tomar una última copa en el bar "La Pulga", sito en la Calle del Carmen de esta ciudad, lo que fue aceptado por estas.

En aquel momento, se unieron a ellos un conocido del acusado, don Luciano, que trabajaba de camarero en dicho bar, así como doña Natalia y don Ovidio, que estaban en compañía del anterior.

Seguidamente, se dirigieron todos ellos al citado bar, haciéndolo en dos grupos, uno formado por el acusado e Esmeralda, y el otro por los restantes.

Doña Esmeralda y doña Julieta habían salido de fiesta durante toda la tarde y noche anteriores al momento referido y en concreto Esmeralda había tomado una importante cantidad de alcohol: unas 5 cervezas, un par de cubatas y unos 6 chupitos y había consumido, además, unas 6 rayas de cocaína, así como un medicamento denominado Sulpirida, que tiene prescrito en relación con los vértigos, que en ocasiones padece.

Una vez llegaron todos ellos al bar "La Pulga", accedieron a su interior, donde el acusado invitó a doña Esmeralda y doña Julieta a un chupito de Jágermeister, bebida esta que tiene una considerable graduación alcohólica, y que ya habían consumido anteriormente las jóvenes, permaneciendo el procesado en el local en compañía de Esmeralda, conversando ambos durante un rato, en tanto Julieta se encontraba con otras personas.

En un momento determinado, Esmeralda, tras consumir el citado chupito, sintió un bajón físico, conservando, sin embargo, su capacidad y consciencia, y decidió contrarrestar el efecto del chupito consumiendo una raya de cocaína, indicando al acusado que le invitaba a consumir una raya y que le acompañase para ello al baño del bar, lo que fue aceptado por el acusado, dirigiéndose seguidamente ambos a dicho baño a tal finalidad, accediendo juntos a su interior.

Una vez en el interior del baño, el acusado e Esmeralda mantuvieron relaciones sexuales, penetrando aquel a esta por vía anal

Cuando se mantenían dichas relaciones, accedió al cuarto de baño la referida doña Julieta, preocupada al darse cuenta de que hacía ya rato que su amiga habla ido al baño y no había regresado, hallando a Esmeralda con los pantalones y la ropa interior bajados, sus manos apoyadas sobre la pared y de espaldas al acusado, y a este con los pantalones bajados y su pene en erección.

Doña Esmeralda, que hasta el momento de acceder al cuarto de baño se encontraba afectada por el alcohol y demás sustancias ingeridas, pero era capaz y consciente de su conducta y de lo que estaba haciendo, comenzó a sentirse muy mal en el interior del baño en un momento no precisado con exactitud, perdiendo aquella capacidad de control y de actuar conforme a su voluntad que mantenía hasta ese momento.

Su amiga Julieta, no constando si en aquel citado momento que acabamos de narrar en el que la misma accedió al baño o en otro momento posterior en el que hubiese accedido nuevamente a dicho baño, comprobó que Esmeralda se encontraba en muy mal estado, observándola en el baño semi insconsciente, apoyada sobre la pared y con todas sus cosas tiradas por el suelo y sobre la taza del WC, ayudándola a vomitar y a salir del baño, tumbándola sobre un banco que había en el establecimiento hasta que se recuperó ligeramente y consiguió sacarla del bar para llevarla a su casa y acostarla.

Doña Esmeralda se despertó en la cama de su domicilio a las 14:35 horas, con una sensación de resaca muy intensa y dolor en zona anal, no recordando nada de lo acontecido en el interior del baño del bar "La Pulga" ni los actos posteriores hasta que se despertó.

No consta el preciso momento en el que la misma, hallándose ya en el interior del cuarto de baño, perdió su capacidad de control y de actuar conforme a su voluntad que mantenía antes del acceso al baño, ni el momento en el que ello fue detectado por doña Julieta, ni que esa pérdida, que le impedía prestar un consentimiento válido y eficaz para mantener una relación sexual, la hubiere sufrido antes de mantenerla ni consta que, en tal caso, ello hubiere sido percibido por el acusado, y, no obstante, hubiere realizado el acto sexual sin que Esmeralda lo hubiese querido o consentido ni hubiese podido oponerse al mismo.

TERCERO .- Esta Sala Casacional tiene declarado que el vicio formal de "falta de claridad en los hechos probados", concurre cuando el relato histórico de la sentencia está redactado en forma que no pueda fundamentar, dentro del silogismo en que aquélla queda estructurada, el pronunciamiento condenatorio (o absolutorio, en su caso), por presentar dudas, ambigüedades, lagunas esenciales, o falta de las notas de que lo narrado sea terminante, categórico o concluyente, y recaiga, además, sobre elementos esenciales que sirvan a la inserción de la concreta conducta enjuiciada en la descripción típica ( STS 718/2016, de 27 de septiembre).

Por su parte, el vicio de forma de contradicción en los hechos probados, conforme a una pacífica jurisprudencia de esta Sala, consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma ( SSTS 323/2005, 1024/2005, 248/2007 o 474/2009, como entre otras muchas) ( STS 229/2016, de 17 de marzo).

Y por lo que hace a la predeterminación del fallo hemos dicho que la misma, que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por consignar conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS 809/2016, de 28 de octubre, entre otras muchas).

Desde los tres planos interpretativos, el reproche no puede ser estimado. El relato es lineal en su comprensión, histórico en su traslación descriptiva y no consigna conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, sino el resultado de las pruebas practicadas en el plenario que fue valorado en la instancia, y ratificado en su estructura apreciativa por los jueces "a quibus", que conformaron la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Analizamos ahora el primer motivo del recurso, que ha sido formalizado al amparo de lo autorizado en los arts. 852 y 849.1 LECrim, como vulneración de derecho fundamental, alegando la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE).

El motivo se centra en denunciar tanto el error probatorio como la irrazonabilidad en la valoración de la prueba en la fundamentación de la sentencia recurrida, argumentando que, a su juicio, de las pruebas practicadas resulta que la Sra. Esmeralda perdió toda capacidad de autocontrol y conciencia desde el momento en que entró en el baño, no recordando nada según sus manifestaciones, defendiendo en el motivo que la testigo Dª Julieta solo fue una vez al baño y que entonces la recurrente estaba sin capacidad de autocontrol, sin que pueda ser cierto que realizara voluntariamente los actos que se indican en el hecho probado por ser contrarios a su orientación sexual.

Tanto la sentencia recurrida (Tribunal Superior de Justicia) como la de primera instancia, dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, parten de la premisa de que no se discute la existencia de una relación sexual mantenida entre el procesado e Irantzu en el baño de los servicios del pub en donde habían ido con más acompañantes a tomar una copa, discutiéndose esencialmente si esa relación fue consentida, o se produjo como consecuencia de la falta de capacidad de consentimiento que padecía la mujer a causa de la ingesta alcohólica, aderezado todo ello por el consumo de una "raya" de cocaína, en el propio lugar en donde tienen lugar los hechos enjuiciados, es decir, en el servicio, consumición a la que, por cierto, invitó la ahora recurrente al procesado, quien aceptó ir con ella al servicio para verificar tal consumición.

Desde luego, en el espacio temporal, en que acontecen los hechos, como veremos después, unos veinte o treinta minutos, solamente los jueces de instancia contaron con la declaración del procesado, pues la denunciante dijo que no se acordaba de nada. El acusado expresó que mantuvieron relaciones sexuales consentidas, practicadas precisamente a instancia de la ahora recurrente, y este hecho se admite por la acusación, puesto que no existe más prueba que la palabra del acusado.

Rescatamos la versión ofrecida por la recurrente, tal y como lo analiza la Audiencia.

De un lado, la denunciante refirió que, estando en compañía de su amiga Julieta, con la que había salido de fiesta durante toda la tarde y noche, y tras haber consumido la importante cantidad de alcohol y la cocaína y el medicamento que se ha descrito en los hechos probados, conocieron al acusado y a otras personas en el lugar y ocasión declarados probados y se dirigieron todos ellos al bar en el que sucederían los hechos, haciéndolo ella en compañía del acusado y el resto formando otro grupo.

Una vez en dicho establecimiento, el acusado les invitó a ella y a su amiga a tomar una consumición, permaneciendo la señora Esmeralda y el acusado conversando en el local durante un rato.

Añadió que hasta ese momento fue agradable su contacto con el acusado, manteniendo una buena relación, y que, si bien se encontraba afectada por las sustancias que había ingerido, era perfectamente capaz y consciente de su conducta y de lo que estaba haciendo.

Indicó dicha señora que, tras ingerir el chupito que consumió en el citado bar, se sintió mal, decidiendo por ello consumir una raya de cocaína para superar ese mal momento, invitando al acusado a consumir tal sustancia, proponiéndole que le acompañase al baño al objeto de consumir la droga, hallándose en ese momento con capacidad y consciencia suficiente.

Señaló que se dirigieron ambos al baño del local, concluyendo que no recordaba ya nada de lo sucedido a partir del momento en el que entró al cuarto de baño, y hasta que se despertó en su cama a las 14:35 horas con una sensación de resaca muy intensa y dolor en zona anal.

Y la versión del acusado, la extraemos de la sentencia recurrida, la del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en tanto concluye que:

Manifiesta el acusado que nada más entrar en el baño, sin consumir droga, ni dar opción a ello, Esmeralda le comenzó a besar y ambos a tocarse, llegando ella, muy excitada, a iniciar una felación, para pasar acto seguido a mantener relaciones sexuales anales porque, según manifiesta Gaspar, ninguno tenía un preservativo, y así consintió expresamente la denunciante. Dichas relaciones se llevaron a cabo bajándose ambos los pantalones y la ropa interior hasta los tobillos y estando apoyada Esmeralda con las manos en la pared, sobre la cisterna, dándole la espalda, y señalando que ella demostraba su agrado, participando de forma activa, hasta que se sintió indispuesta, vomitó en el suelo, le dio un bajón, un mareo, y fue el momento en que pararon, se subieron los pantalones y la ropa interior y ella se sentó en la taza.

En cuanto a la duración del episodio en el interior del baño no existe una concreción clara, pero va desde los 20 ó 30 minutos a los que hace referencia Gaspar y los 45 minutos de los que habla la testigo Julieta, razón por la que podríamos fijar, aún a efectos dialécticos, una duración aproximada de unos 30 minutos, y este es un dato relevante, argumenta el Tribunal Superior de Justicia Y lo es porque si atendemos al estado en el que Julieta dice encontrar en el baño a su amiga, prácticamente inconsciente, balbuceaba, no hablaba, no se tenía en pie, se le desplomó..., difícilmente es compatible con que esa situación pudiera haber durado 30 minutos, máxime cuando la propia testigo Julieta señala que la imagen que ella se encontró al entrar en el baño es la de su amiga de cara contra la pared, con las manos apoyadas, los pantalones y las bragas bajadas, y detrás de ella el acusado, también con los pantalones y la ropa interior bajados, y con el pene en erección, así como que ella no le subió los pantalones y las bragas a su amiga, de todo lo cual se desprende la credibilidad de la versión que sostiene el acusado, y que acoge la sentencia de la Audiencia Provincial, y no es otra que la de que esa noche hubo dos momentos bien diferenciados en el interior del baño, un antes y un después de la indisposición de Esmeralda, pues está probado que la misma existió, todos los presentes la confirman, y por el contrario, la propia denunciante, el acusado, y la testigo Julieta, coinciden en que antes de entrar al baño se encontraba bien, bebida pero con control de la situación. Parece impensable que una persona en un estado como el que al final describe la testigo pudiera mantener relaciones sexuales como las señaladas. Lo que no sabemos es en qué momento exacto se produjo dicha indisposición, la causa de la misma, o en qué forma se produjo, además de, y esto es de suma relevancia, si era apreciable por Gaspar con anterioridad al momento en el que cesaron en la actividad sexual.

QUINTO .- De lo que antecede se llega a la conclusión de que esos datos son, por sí solos, escasos e insuficientes en orden a valorar la cuestión esencialmente debatida, cual es, de un lado, la relativa a la ausencia o no de consentimiento de la víctima para la ejecución de los actos de naturaleza sexual realizados el momento de su ejecución, o de capacidad para aceptarlos consciente y voluntariamente, y de otro lado, la referente a si en caso de que esa situación se produjese con anterioridad a la relación sexual, el procesado fue o no perfectamente conocedor en ese momento de esa posible ausencia de consentimiento o incapacidad para consentir de la denunciante, lo que habremos de concluir del resto de lo actuado, en relación con lo manifestado por la denunciante.

Pues, bien, aunque quede probado que la denunciante sufrió esa situación de súbita pérdida de sentido y que nada recuerda desde que entró al baño, no se puede afirmar, sin lugar a la duda, que esa súbita pérdida de sentido coincidiese con el momento anterior o a partir del cual se mantiene la relación sexual, de manera que cuanto ocurrió en el baño fuere extraño a todo consentimiento y que ello fuera perceptible por el acusado y que, este, no obstante percatarse del estado de la denunciante, ejecutase la acción sabedor de que no contaba con el consentimiento de la misma, por encontrarse en un estado que le impedía consentir libremente tal acto e incluso adoptar cualquier reacción frente al mismo, oponiéndose a su ejecución.

De ahí que no exista prueba suficiente que permita sustentar, con certeza, tal conclusión. Y por ello, el relato de hechos probados mantiene la falta de acreditación del momento en que se produjo ese desvanecimiento a causa de la ingesta de alcohol y drogas, ni tampoco se pudo probar, con la fuerza acreditativa que requiere el respeto a la presunción de inocencia, que el acusado fuera consciente que tal estado le impedía a Esmeralda prestar un consentimiento válido y eficaz para mantener una relación sexual.

Cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria ( STS 762/2022, de 15 de septiembre), el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, el aspecto conclusivo de la primera. No, de forma necesaria, excluirla. La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contra-hipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Sigue manteniendo nuestra jurisprudencia, que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo-.

Desde esta perspectiva, es claro que no se ha violentado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y que, por consiguiente, el motivo no es atendible por esta Sala Casacional.

SEXTO .- Tampoco podemos estimar el recurso desde el plano de la dificultad de revocar una sentencia absolutoria, que ha sido, como hemos visto, perfectamente razonada en la instancia. En efecto, la posibilidad de conversión de absolutorias en condenatorias, resulta de nuestra doctrina, reflejada, entre otras muchas, en STS 288/2019, de 30 de mayo, que declara lo siguiente:

1. Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente. Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.

2. Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

3. Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

4. Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

5. Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

Esto es lo que pretende la parte recurrente, razón por la cual el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, concluye que lo que pretende la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba revisando la ya realizada en la instancia, lo que está absolutamente vedado en casación.

La Sentencia de forma totalmente coherente concluye que "no ha quedado acreditado que al mantener la relación sexual, la Sra. Esmeralda estuviera en un estado que le impedía consentirla u oponerse a ella o que el acusado se aprovechara de ello".

Por eso, no podemos aceptar la crítica del recurrente que sostiene la "evidencia" de que "la versión de los hechos ofrecida por el acusado atenta gravemente a la verdad, es absolutamente falsa, y carece de cualquier sustento probatorio".

Aquí se ha formulado por el Tribunal sentenciador una duda, que está basada en la debilidad de las pruebas practicadas, que se ha fundamentado con razonabilidad, y que ha llegado mediante el mecanismo de valoración probatoria expresado con la regla de "in dubio pro reo" a la absolución del acusado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En el tercer motivo y al amparo del cauce autorizado en el artículo 849.2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, la parte recurrente se extiende argumentando error en la apreciación de la prueba, pero no señala documento de naturaleza literosuficiente que contradiga los hechos probados.

Se trata de una valoración probatoria de los testimonios prestados en el plenario, que no puede estudiarse en consecuencia por el cauce por el que ha sido esgrimido este motivo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- Finalmente, analizamos el motivo segundo, formalizado al amparo de lo autorizado en el artículo 849.1º LECrim por estricta infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente, invoca la parte recurrente, los artículos 181.1 181.2 y 182.4 CP.

Ahora bien, el recurrente no respeta los hechos probados como le exige la ortodoxia casacional, a la vista del camino seguido por el autor del recurso para construir el motivo.

En efecto, el último párrafo del relato histórico dice que "No consta el preciso momento en el que la misma, hallándose ya en el interior del cuarto de baño, perdió su capacidad de control y de actuar conforme a su voluntad que mantenía antes del acceso al baño, ni el momento en el que ello fue detectado por dona Julieta, ni que esa pérdida, que le impedía prestar un consentimiento válido y eficaz para mantener una relación sexual, la hubiere sufrido antes de mantenerla ni consta que, en tal caso, ello hubiere sido percibido por el acusado, y, no obstante, hubiere realizado, el acto sexual sin que Esmeralda lo hubiese querido o consentido ni hubiese podido oponerse al mismo" .

De manera que con ese relato fáctico no puede mantenerse que el acusado actuara contra o sin el consentimiento de la denunciante.

Sabido es que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, ha definido el consentimiento en el art. 178 del Código Penal, bajo la siguiente fórmula legal: "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

Históricamente nuestra legislación penal no contó con una definición legal de consentimiento que se acuñara junto a la descripción de los tipos penales, lo cual no significa que, desde siempre, la jurisprudencia no entendiera que era sustancial, como un elemento, en este caso negativo del tipo, que el agente actuara sin consentimiento de la persona agredida sexualmente, o bien bajo un consentimiento viciado por las circunstancia concurrentes derivadas de la posición del autor del hecho, significativamente provenientes de su parentesco o situación equivalente o del dominio que su posición consecuencia de una relación laboral, docente, de superioridad, de ascendencia, incluso consecuencia de un rango de edad con respecto a la víctima, que coartara a ésta su libre determinación sexual, o bien deducida de su vulnerabilidad. Estas últimas secuencias de ataques frente a la libertad sexual, fueron catalogadas como abusos sexuales, antes de la redacción actual que ofrece el legislador a partir de la citada Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, mientras que los casos en que el autor actuaba contra el consentimiento de la víctima abrían la categoría de agresión sexual, siendo cometidos mediante violencia o intimidación, que era la característica que exigía la agresión sexual.

Pero dicho esto, siempre era necesaria la concurrencia de esa ausencia de consentimiento que impregna el título que abraza estos delitos pues lo son contra la libertad sexual, que se basan naturalmente en la inexistencia de consentimiento en la prestación del mismo para llevar a cabo acciones con contenido sexual.

La fórmula que utiliza el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración, en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento.

Como es de ver, dicha fórmula descansa en actos: "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

Por actos, se han de entender todo tipo de manifestaciones de la persona que va a consentir, sea verbales o no, gestuales o situacionales, pero han de ser tomados como explícitos.

De modo que el consentimiento se construye como positivo y concluyente, ha de ser libremente prestado (implícitamente, no viciado), y aunque no se resuelve el consentimiento para acto concreto, como sería lo deseable, la mención "la voluntad de la persona", pudiera servir a dichos efectos.

De modo que siempre se partió -y ahora también- de una inferencia: el Tribunal sentenciador extrae "en atención a las circunstancias del caso", la existencia o no de consentimiento conforme a los elementos probatorios que "expresen de manera clara la voluntad de la persona".

En consecuencia, el Tribunal sentenciador debe extraer de los elementos probatorios, si concurre en el caso enjuiciado consentimiento, o ausencia del mismo, que es uno de los elementos del tipo. En efecto, la definición del art. 178 del Código Penal se ajusta a este canon: "cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento".

La sentencia recurrida no considera probado que no existiera consentimiento, o falta de aptitud para prestarlo, cuando el acusado e Esmeralda mantienen relaciones sexuales, y este elemento negativo es necesario para la consumación del tipo penal reclamado. En efecto, el tipo penal que se pretende aplicar exige que tales actos se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Por consiguiente, ante la ausencia de prueba, no condena la sentencia recurrida por el tipo penal acusado, que lo era la incapacidad de prestar el consentimiento por parte de la persona sexualmente agredida, ni tampoco podría hacerlo por el agravado, esto es, cuando para su comisión, el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto, sencillamente porque el acusado no se las proporcionó.

Por las razones expuestas, el motivo no puede prosperar.

NOVENO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y a la pérdida del depósito si lo hubiera constituido.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusación particular DOÑA Esmeralda, contra Sentencia núm. 1/21, de 8 de enero de 2021 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Navarra.

2. - CONDENAR a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso, y a la pérdida del depósito si lo hubiera constituido.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.