STSJ Cataluña 6346/2022, 28 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 6346/2022 |
| Fecha | 28 Noviembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2020 - 8001714
AR
Recurso de Suplicación: 3791/2022
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMO. SR. JAUME GONZALEZ CALVET
En Barcelona a 28 de noviembre de 2022
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6346/2022
En el recurso de suplicación interpuesto por Maximino frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 9 de junio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 58/2020 y siendo recurridos NI GLUTEN NI LACTOSA, S.L. y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Jaume Gonzalez Calvet.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:
Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Maximino contra NI GLUTEN NI LACTOSA SL y FOGASA en reclamación de despido, declarando procedente el despido producido con efectos de 21/11/2019, absolviendo a estos de todos los pronunciamientos contra él deducidos en el presente procedimiento
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- D. Maximino ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa NI GLUTEN NI LACTOSA SL con contrato de duración indefinida a tiempo completo, antigüedad computable desde 01/12/2017 categoría profesional OFICIAL 1ª y salario, según nómina de 1750,53 euros mensuales (57.55 euros/día) brutos con inclusión de pagas extraordinarias (categoría y salario según nóminas, antigüedad no controvertida)
El actor se dedicaba a las elaboraciones de bollería y de pastelería (testifical Teodosio )
El convenio colectivo aplicable a la relación laboral de la parte actora con la empresa NI GLUTEN NI LACTOSA SL es el de la industria flequera de la provincia de Barcelona. La actividad principal de la empresa es la venta de pan y bollería, siendo residual la venta de pastelería. (Sentencia 40/2021 de 15 de febrero dictada por el Juagado de lo Social 10 de Barcelona, testificales Encarna y Teodosio )
La empresa le comunicó su despido disciplinario el pasado día 20/11/2019 con efectos de 21/11/2019 por la comisión de una falta muy grave al amparo de lo previsto en el art. 24.3 j) del convenio colectivo de la industria flequera de la provincia de Barcelona en consonancia con el art. 54.2 d) del ET, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (carta de despido, folios 11-13)
El actor fue sancionado en diversas ocasiones, cumpliendo una sanción de suspensión de empleo y sueldo entre el 14 y 28 de octubre de 2019, reincorporándose a su puesto de trabajo el día 29/10/2019 comunicando a la empresa que tendría que ausentarse por tener cita médica. (no controvertido)
Este mismo día 29/10/2019, inició un periodo de Incapacidad temporal por enfermedad común, confirmada en fecha 04/11/2019, 08/11/2019 y 13/11/2019 hasta el 11/12/2019 (folios 72-74 y 211-213)
El pasado 14/11/2019, el trabajador, encontrándose en situación de IT, acudió a trabajar a las 9:00 horas a la calle Sant Frederic 21 de Barcelona donde se encuentra " l'obrador sense gluten ", entrando en el mismo y saliendo de 10:35 a 10:39 al exterior a fumar en un ocasión y, una segunda vez, entre las 12:19 horas. El trabajador permaneció en el interior del obrador hasta las 12:58 horas.
El día 15/11/2019 el actor acudió a trabajar al mismo obrador sito en la calle Sant Frederic 21 de Barcelona, entrando en el mismo sobre las 7:53 horas saliendo únicamente a las 11 horas, para fumarse rápidamente un cigarro y a las 13:38 horas, cuando salió a comprar una garrafa de 5 litros de aceite, dirigiéndose seguidamente al obrador, donde permaneció hasta las 14:31 horas
el día 18/11/2019 el actor llegó a trabajar a l'obrador sense gluten a las 9:40 horas
El l'obrador sense gluten es in obrador especializado en pastelería y repostería SIN GLUTEN.
El trabajador no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores. (No controvertido)
Se celebró el preceptivo acto de conciliación con resultado de intentado sin efecto."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria NI GLUTEN NI LACTOSA, S.L., a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La representación letrada del trabajador demandante interpone recurso de suplicación fundamentado en tres motivos. El primer motivo de suplicación se formula al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesándose la modificación de los hechos probados 8º, 9º y 10º. En un segundo bloque del recurso, que se plantea al amparo del art. 193, c) LRJS, se desarrollan cuatro motivos de suplicación en los que se formula censura jurídica por la supuesta infracción de diferentes preceptos legales y de jurisprudencia. El recurso concluye solicitando la revocación de la sentencia recurrida, la estimación de la demanda y la declaración de su improcedencia, condenándose a la demandada a estar y pasar por tal declaración.
La empresa recurrida ha presentado impugnación del recurso de suplicación, oponiéndose a todos y cada uno de los motivos alegados y concluyendo el escrito solicitando la desestimación íntegra del recurso de suplicación así como la confirmación de la sentencia de instancia que desestimó la demanda origen de las actuaciones.
Con correcto amparo procesal en el art. 193, b) LRJS, la recurrente solicita en el primer motivo de recurso la modificación de los hechos probados 8º, 9ºy 10º. La modificación que se propone para cada uno de tales ordinales fácticos consiste en suprimir del relato original de la sentencia las expresiones siguientes: "...acudió a trabajar, ...acudió a trabajar y ...llegó a trabajar." La recurrente invoca -expuesto de forma
resumida- como principal argumento para justificar esta supresión que tales expresiones pueden resultar predeterminantes del fallo.
Con carácter previo a pronunciarse sobre la modificación fáctica solicitada, conviene recordar que el art. 193 LRJS, al establecer los motivos en base a los cuales se puede interponer el recurso de suplicación, dispone en su apartado b) que el recurso de suplicación puede tener como objeto: "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." En el mismo sentido el art. 196.3 LRJS incide en idéntica cuestión, al establecer como requisitos para obtener la revisión fáctica de la sentencia recurrida que: "También habrá de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."
Por otra parte, conviene traer a colación que la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha reiterado estas exigencias formales para el recurso de casación, exigencias totalmente trasladables "mutatis mutandis" al recurso de suplicación, tal como explica perfectamente la sentencia del Alto Tribunal de 30 de mayo de 2017, recurso 283/2016: "[...] 2.- Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013
: "Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 ).
Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de "error en la apreciación de la prueba" que esté "basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"" (recientes, SSTS 19/04/11 - rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la...
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