ATS 1085/2022, 15 de Diciembre de 2022

Por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) se dictó la Sentencia de 9 de marzo de 2022, en los autos del Rollo de Sala 7/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 96/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, cuyo fallo dispone:

Que debemos condenar y condenamos al acusado Evelio, como responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, anteriormente tipificado - art. 368 párrafo 1º CP-, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas siguientes: Cuatro años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 709,56€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Fausto, como responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, anteriormente tipificado - art. 368 párrafo 2º CP- , sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas siguientes: Un año, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 236,52€, con cinco días de responsabilidad personal en caso de impago.

Frente a la referida sentencia, Evelio y Fausto, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Segarra Peñarroja, formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó Sentencia de 20 de junio de 2022 en el Recurso de Apelación número 115/2022, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso interpuesto.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Evelio y Fausto, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Gerard Amigó Bidó, formularon recurso de casación y alegaron los motivos siguientes:

(i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del 24 CE.

(ii) Por indebida aplicación del art. 368, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

(iii) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por falta de aplicación del art. 21.2 CP, atenuante de drogadicción.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Angel Luis Hurtado Adrián.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del 24 CE.

Los recurrentes objetan la valoración probatoria, y afirman que no está probado que la cocaína que portaban estuviese destinada al tráfico.

Así, exponen que, si bien es cierto que inicialmente, en el procedimiento, afirmaron que las sustancias no estaban destinadas al autoconsumo, negando que les perteneciese, y en el plenario así lo aseveraron, esta contradicción tiene su explicación en que los recurrentes son padres de familia y no querían reconocer que eran consumidores de cocaína.

Añadieron que:

- La cantidad que se les intervino es mínima.

- Que si fueron sorprendidos en una zona en la que es habitual el tráfico de drogas es lógico, puesto que se habían dirigido a esa área con el propósito de comprar cocaína. De hecho, cuando la droga les fue intervenida, la acababan de comprar.

- La distribución de la droga en bolsitas responde a la misma circunstancia: la cocaína se compra en bolsitas.

- Las cantidades de dinero que se les intervinieron eran muy reducidas, y estaban fraccionadas, precisamente, porque venían de comprar droga, la cual se abona en efectivo.

- En cuanto al bicarbonato, se trata de un medicamento que se emplea para solventar problemas estomacales, por lo que no tiene que estar necesariamente destinado al "corte" de cocaína, máxime cuando a los recurrentes no se les intervino una báscula de precisión ni bolsitas vacías para la distribución de la droga cortada.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 15 horas del día 10 de enero de 2020, cuando el acusado Evelio, anteriormente condenado por sentencia dictada por la sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón con fecha 15 de septiembre de 2009, firme ese mismo día, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión; y por sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 25 de junio de 2012, firme esa misma fecha, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión que extinguió el 29 de marzo de 2018, también por un delito contra la salud pública, circulaba junto con su hermano, el también acusado Fausto, mayor de edad y sin antecedentes penales, a bordo del vehículo Citroën Xantia matr. XK-....-IC, y como al acceder, desde un entrador perpendicular, al camino Almalafa, situado en el término municipal de Castellón, se encontrasen con un coche patrulla de la Policía Nacional que realizaba funciones de prevención por dicha zona, y, por consecuencia de dicho casual encuentro hicieron una maniobra evasiva volviéndose por donde habían venido, tal actitud, al ser esa una zona donde suele traficarse con drogas, levantó las sospechas de los agentes que procedieron a su seguimiento, pudiendo observar cómo, en un determinado momento, y por la ventanilla del lado delantero derecho, se arrojaba un envoltorio de plástico que, una vez conseguido se detuviera dicho vehículo y mientras unos agentes procedían a la identificación de sus ocupantes, por otro agente se localizaba el citado envoltorio, que resultó contender cinco papelinas que contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 2,2 gramos, cuyo precio en el mercando ilícito, al que pensaba destinarse, hubiera alcanzado un valor de 236,52€.

   Tras el oportuno cacheo, se le ocuparon al acusado Evelio la cantidad de 290 € y a Fausto 75 €, todos procedentes de la ilícita actividad a que se dedicaban.

   El factum concluye con la afirmación de que "igualmente, en la guantera de la puerta del conductor se encontró un bote de bicarbonato sódico".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, la prueba indiciaria y el principio in dubio pro reo.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

      En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

      El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

      Las alegaciones deben ser inadmitidas.

      El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

      El Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir sin dificultades que la cocaína en cuya posesión se encontraban los recurrentes estaba preordenada al tráfico, y, por ende, no estaba destinada a su autoconsumo.

      Dichos indicios son los siguientes:

      1) Los recurrentes se contradijeron entre lo que declararon en sede de instrucción y lo depuesto en el plenario. Así, los recurrentes afirmaron, en un primer momento, que la droga no era suya, habiendo incluso Evelio negado su condición de consumidor. Sin embargo, en el acto de juicio oral, ambos afirmaron que era consumidores de cocaína de larga duración. Evelio incluso afirmó que había estado sometido a tratamiento y que había tenido varias recaídas. Sin embargo, ninguna prueba ha sido aportada para acreditar tales extremos. Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando no tuvo por probado que los recurrentes tuviesen la condición de consumidores.

      2) La pericial del Departamento de Sanidad, dependiente de la Delegación de Gobierno en la Comunidad Valenciana (f. 69), que certifica la naturaleza, cantidad, pureza y toxicidad de las expresadas sustancias, y el de la Dirección General de la Policía (f. 84), sobre su valor en el mercado.

      3) Lo declarado por los dos agentes de la Policía Nacional que depusieron en el plenario, quienes, expone el Tribunal Superior de Justicia, relataron numerosos indicios de la preordenación al tráfico de la cocaína. Así, testificaron (i) que estaban patrullando la zona de extramuros por ser punto negro de tráfico de droga en pequeñas cantidades; (ii) que observaron un coche que cambió de forma brusca de dirección cuando se percató de su presencia; (iii) que vieron que tiraban algo por la ventanilla del copiloto; (iv) que les detuvieron a continuación y mientras dos agentes les identificaron, el otro recogió el paquete que estaba a pocos metros; (v) que los acusados tenían en su poder dinero en billetes fraccionados; (vi) y que en el paquete arrojado por la ventanilla se encontraron cinco envoltorios -papelinas- que parecían contener cocaína.

      4) En concreto, se le intervinieron 290 euros a Evelio -250 en la cartera y 40 en un bolsillo fraccionados y con dobleces de pequeño tamaño- y 75 euros a Fausto, dinero cuya procedencia no ha quedado probada, ya que uno de ellos no tiene profesión conocida y el otro afirmó que recibe una prestación de 450 euros. Además, en sede de instrucción se dijo que acababan de cobrar la lotería y que iban a comprar pintura, cuando lo primero no ha sido acreditado y lo segundo entra en contradicción con la alegación de que el dinero estaba destinado a la compra de cocaína.

      5) La droga estaba distribuida en cinco bolsitas.

      6) El bicarbonato sódico, argumenta el Tribunal Superior de Justicia, es cierto que puede ser empleado para dolencias estomacales, pero también lo es que dichas dolencias no están acreditadas y que tal sustancia también puede ser usada en tareas de corte de estupefacientes.

      De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

      En lo relativo a la alegación del recurrente consistente en que las sustancias no estaban preordenadas al tráfico, lo cual es descartado, como hemos visto, motivadamente por el Tribunal Superior de Justicia, debemos recordar que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el módulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo" ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

      No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

      En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

      En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

      Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito contra la salud pública.

      No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

      Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

      Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) Los recurrentes, como segundo motivo, alegan indebida aplicación del art. 368, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

Como tercer motivo, alegan infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por falta de aplicación del art. 21.2 CP, atenuante de drogadicción

En el desarrollo de los dos motivos, los recurrentes, primeramente, reiteran que la cocaína estaba destina al autoconsumo, sin que existan indicios suficientes que apunten a su destino ad traficum.

Segundamente, los recurrentes reclaman la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo CP, a Evelio, como se le ha aplicado a Fausto, con la consiguiente rebaja de la pena en un grado. Y ello en atención a la composición de la droga y su escasa pureza. Además, agregan que el hecho de que Evelio cuente con antecedentes penales no debe ser óbice para la aplicación del subtipo atenuado, dada la menor entidad del hecho y las circunstancias personales de Evelio.

A pesar de que en le tercer motivo de hace mención expresa a la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP, ninguna referencia concreta se hace a tal circunstancia modificativa en el cuerpo del motivo, el cual se destina a solicitar la aplicación, como en el segundo motivo, del subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º a Evelio.

2. La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.

   Sobre todo cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conforme a la jurisprudencia ut supra.

   Así, el Tribunal Superior de Justicia destaca que, si bien es cierto que en el factum se relatan unos hechos que podrían ser subsumidos en el subtipo atenuado del art. 368 CP, mientras que en el caso de Fausto no existe circunstancia personal alguna que impida su aplicación, en el de Evelio sí consta, por ello la calificación de los hechos difiere en el caso de uno y otro.

   Así, el órgano de apelación resalta que a Evelio le constan dos antecedentes penales, con penas tan graves penas como las señaladas en el factum, impuestas por la comisión de idénticos delitos al que ahora se le ha condenado. Tales condenas, resalta el Tribunal Superior de Justicia confirmando al órgano de instancia, hacen presumir con fundamento, que el tráfico de drogas por el que ha sido condenado en este procedimiento no es una actividad aislada, sino prolongada en el tiempo, que se ha configurado como el auténtico medio de vida de Evelio, lo que impide la apreciación del subtipo atenuado, máxime cuando el recurrente no ha acreditado su condición de consumidor, ni tampoco ha alegado ni probado "un entorno de marginalidad o precariedad, en una vida socialmente quebradiza".

   El Tribunal Superior de Justicia aclara que la ponderación del historial delictivo del recurrente para impedir la aplicación del subtipo atenuado, cuando ya se ha tenido en consideración para la agravación de la pena por la agravante de reincidencia, no supone un quebrante del principio non bis in idem, de acuerdo con la jurisprudencia sobre esta materia.

   El Tribunal Superior de Justicia está en lo cierto. Así, la STS 177/2021 de 1 de marzo, para un supuesto como el actual, en el que se apreció la agravante de reincidencia y, además, se excluyó la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 CP, cuando la cantidad aprehendida se movía en los parámetros para calificar el hecho como de menor entidad, dispone que:

   "La apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero, que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la regla del art. 368.II. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

   En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico (cfr. SSTS 445/2011, 18 de mayo; 675/2011, 24 de junio; 600/2011, 9 de junio; 547/2011, 3 de junio).

   Hechas estas puntualizaciones acerca de la ausencia de un obstáculo conceptual para apreciar de forma concurrente el tipo atenuado y la agravante de reincidencia, lo cierto es que, en supuestos como el presente, en los que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en tres ocasiones distintas por un delito contra la salud pública, la cobertura típica que ofrece el art. 368.II del CP se resiente de forma irremediable. En el proceso de subsunción e individualización de la pena, el órgano de enjuiciamiento no puede prescindir de la existencia de tres condenas firmes impuestas por la ofensa contumaz del mismo bien jurídico, cuando aquel precepto obliga a tener en cuenta "las circunstancias personales" del autor.

   La Sala no sugiere, desde luego, fidelidad a un parámetro interpretativo, inspirado por una mera referencia cuantitativa. Pero es más que evidente que la tercera condena por un delito contra la salud pública advierte de una profesionalización en la distribución clandestina de droga que no puede ser obviada a la hora de individualizar la pena. Tampoco propugnamos una respuesta basada en perfiles criminológicos que deslicen de forma inadmisible la aplicación del art. 368.II del CP hacia los terrenos del derecho penal de autor. Lo que se sugiere no es otra cosa que tomar en consideración ese historial como expresivo de una dedicación profesionalizada al tráfico de drogas y, por tanto, como referencia imprescindible en el momento de definir las "circunstancias personales" del autor y de fijar la respuesta penal al delito imputado.

   Lo que nos lleva a concluir la corrección de la tipicidad proclamada por la Audiencia se basa, por consiguiente, en la indudable presencia de un factor de profesionalización en la conducta declarada probada".

   Desde todo lo anterior, debemos confirmar el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia, al ser conforme su decisión con la jurisprudencia de esta Sala.

   En relación con la atenuante de drogadicción, resaltar, en primer lugar, que no fue objeto de apelación, lo que supondría su inadmisión. En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa exnovo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

   Y, en segundo lugar, debemos destacar que el Tribunal Superior de Justicia, como se ha quedado ya expuesto, no ha tenido por acreditada la condición de consumidor de ninguno de los recurrentes. Además, en el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, no se hace mención alguna a que los recurrentes tuviesen de algún modo afectadas su capacidades volitivas o intelectivas en el momento de los hechos.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: