ATS 1048/2022, 17 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1048/2022 |
| Fecha | 17 Noviembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.048/2022
Fecha del auto: 17/11/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10383/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: FPP/BMP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10383/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1048/2022
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 17 de noviembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 23 de diciembre de 2021, en los autos del Rollo de Sala 25/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 148/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilagarcía que condenó, entre otros pronunciamientos, a Eugenio como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como le impuso la prohibición de acercamiento a Evelio, a su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otros frecuentados en un radio de 150 metros y la prohibición de comunicación con dicha persona durante 10 años y 6 meses.
Frente a la referida sentencia, Eugenio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Nogueira Fos, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que dictó Sentencia de 26 de abril de 2022 en el Recurso de Apelación número 23/2022, cuyo fallo dispone:
"1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del procesado Eugenio contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2021 dictada en el Procedimiento Ordinario 25/2020 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra , la cual se confirma en su integridad.
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- Declarar de oficio las costas procesales del recurso".
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Eugenio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Nogueira Fos, formuló recurso de casación por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 22.2ª del Código Penal en relación con el artículo 138 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del motivo y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez,
ÚNICO.-
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La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 22.2ª del Código Penal en relación con el artículo 138 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente sostiene que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal.
Considera que esta circunstancia agravante "se subsume en el mismo elemento criminógeno del dolo del delito" (sic).
Alega que el Tribunal Superior de Justicia no ha examinado la concurrencia de los requisitos para la apreciación de la agravante dado que se ha limitado a dar por reproducidos los "elementos fácticos" (sic) de la sentencia de la Audiencia Provincial.
Finalmente, considera que "la superioridad física en siì misma no puede operar -en este caso en concreto- como criterio para aplicar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal aquí discutida pues la altura del edificio es elemento ajeno del autor que permitiría la realización del tipo delictivo: homicidio. Es la altura del edificio de usos náuticos y no las características corporales del autor la que configura el elemento excluyente de la agravante" (sic).
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Los hechos probados de la sentencia afirman, en relación con el objeto debatido en el recurso de casación, que, en la madrugada del 8 de marzo de 2020, en la Isla de Arosa (Pontevedra), a las 04:42 horas aproximadamente, Evelio se encontraba en su domicilio, al que había regresado después de haber estado en varios lugares de ocio, cuando recibió una llamada de Eugenio, a quien conocía, y con quien se había encontrado esa misma noche en la localidad de Benalúa, en la citada localidad de Isla de Arosa.
En esa llamada, Eugenio le pidió a Evelio que lo recogiera en el lugar conocido como "O Charco", a lo que Evelio accedió, conduciendo su propio vehículo hasta allí.
Una vez juntos en el coche, siguiendo las instrucciones de Eugenio, se trasladaron al edificio náutico situado en la Playa do Vao de la localidad de la isla de Arosa, donde llegaron sobre las 05:00 horas.
Ya en las inmediaciones del edificio de usos náuticos, después de que Evelio estacionara el vehículo en la fachada lateral izquierda del edificio, y según sugerencia de Eugenio, accedieron desde la fachada principal por la zona de gradas a la parte más alta de la construcción, ubicada a una altura aproximada de 7,50 metros de la calle.
Al llegar, Eugenio le dijo a Evelio que dejara sus pertenencias en el suelo, con la expresión "sácate la bolsa".
Mientras Evelio se incorporaba, después de haber dejado en el suelo la bolsa a modo de bandolera que cargaba con sus pertenencias, Eugenio, aprovechando su mayor constitución física, y sabiendo que exponía a Evelio a un riesgo de muerte que no tenía posibilidad de evitar, lo agarró por una pierna y por la cintura, lo levantó por encima de la baranda, desde una altura aproximada de un metro, y lo dejó caer al vacío, precipitándose Evelio e impactando su cuerpo contra el suelo de cemento, quedando tendido sobre la parte trasera del edificio.
Posteriormente, Eugenio abandonó el lugar a pie, llevándose la cartera de Evelio, de la que se deshizo en el camino de regreso.
Evelio permaneció tirado en el suelo con graves heridas, logrando arrastrarse unos metros hasta un lugar algo más visible, donde, sin embargo, no fue encontrado hasta pasadas las 10:00 horas del 8 de marzo de 2020 por un vecino que lo ayudó y llamó a los servicios de salud, quienes lo trasladaron al hospital.
Algunos de los efectos personales que llevaba Evelio en el momento de los hechos fueron encontrados por varios mariscadores en la Playa de Abilleira de la isla de Arosa en la mañana del 9 de marzo de 2020, aunque no se encontró el teléfono móvil, valorado en 60 euros.
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Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el cauce casacional del error iuris.
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
Las alegaciones del recurrente, en los términos expuestos, se formulan ex novo en esta instancia dado que el recurso de apelación se fundamentó en la existencia de error en la valoración de la prueba al considerar, en síntesis, que la declaración de la víctima no reunía los requisitos exigidos en la jurisprudencia para ser considerado prueba de cargo. Por tanto, no se efectuó ninguna alegación sobre la existencia de error iuris en la apreciación de la agravante de abuso de superioridad.
Esta circunstancia determinaría, por sí sola, la inadmisión del motivo por cuanto hemos manifestado que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).
En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022,22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".
Al margen de lo anterior, las alegaciones del recurrente no pueden ser admitidas por cuanto en el relato histórico se incorporan todos los elementos objetivos y subjetivos de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal.
En el factum se describe que "mientras Evelio se incorporaba, después de haber dejado en el suelo la bolsa a modo de bandolera que cargaba con sus pertenencias, Eugenio, aprovechando su mayor constitución física, y sabiendo que exponía a Evelio a un riesgo de muerte que no tenía posibilidad de evitar, lo agarró por una pierna y por la cintura, lo levantó por encima de la baranda, desde una altura aproximada de un metro, y lo dejó caer al vacío, precipitándose Evelio e impactando su cuerpo contra el suelo de cemento, quedando tendido sobre la parte trasera del edificio".
La Audiencia Provincial consideró que debía aplicarse dicha circunstancia agravante por la existencia de un desequilibro de fuerzas entre el recurrente y la víctima que colocó a esta última en una situación de inferioridad. La sentencia expuso que el recurrente se aprovechó en la comisión del delito de las ventajas de su superioridad física para elevar la víctima por encima de una barandilla de una altura aproximada de un metro lo que difícilmente habría logrado una persona que no tuviera dicha corpulencia.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que la Audiencia Provincial ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la agravante de abuso de superioridad.
Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 927/2021, de 25 de noviembre, que "el abuso de superioridad se caracteriza por la existencia de un significativo diferencial de fuerzas a favor del agresor frente al agredido, derivado de los medios utilizados para agredir -superioridad medial-, o de una pluralidad de atacantes -superioridad personal-. Desequilibro de medios que debe, en términos situacionales, producir una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que examinamos. A lo que debe añadirse otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Por último, esa superioridad de la que se abusa no ha de ser inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así".
En definitiva, el abuso de superioridad fluye del relato histórico en el que se afirma que el recurrente se aprovechó de su mayor constitución física para elevar a la víctima por encima de una barandilla y, de esta manera, poder precipitarla al vacío desde una altura aproximada de 7,5 metros. Dicha superioridad no es inherente al delito pues deriva de una característica del recurrente que fue utilizada para provocar una disminución de las posibilidades de defensa del perjudicado.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
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Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
