STS 902/2022, 11 de Noviembre de 2022

Con fecha 13 de octubre de 2020, el Juzgado de lo Social número Dos de los de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima la demanda presentada por don Patricio frente a los demandados y, en consecuencia, se declara que fue objeto de cesión ilegal, desde el inicio de la prestación de servicios (3 de julio de 2009), haciendo estar y pasar por dicha declaración a los demandados y teniéndose por efectuada la opción de incorporarse a la plantilla de la Mutua Asepeyo, se reputa improcedente su despido, con fecha de efectos, de 6 de junio de 2019 y se condena a la Mutua Asepeyo a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre indemnizarle en la cuantía de 14.418,46 euros, sin salarios de tramitación o a readmitirle en su puesto de trabajo abonándole una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir a razón de 39,83 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el citado trabajador hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. Asimismo, de las consecuencias económicas del despido responderá, solidariamente, la entidad, Integra Masi Cae. S.L.

Asimismo, se condena a las entidades, Mutua Asepeyo, Ralons Servicios. S.L. y Auxiliar Tdms, a abonar, solidariamente, en concepto de salarios, la cantidad de 4.150,08 euros, a la que ha de añadirse el interés de mora patronal (10%).

Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los términos y límites legalmente previstos. Igualmente, el administrador concursal de la codemandada, Ralons Servicios, S.L., la entidad, Pluta Abogados y Administraciones Concúrsales, S.L.P., habrá de estar y pasar por dichos pronunciamientos.

Las entidades, Ralons Servicios, S.L. y Auxiliar Tdms abonarán, solidariamente, los honorarios que hubiere causado la defensa del actor, en juicio, con el límite de 600 euros".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"Primero.- Don Patricio ha venido prestando servicios, con la categoría de auxiliar de servicios, en el centro de trabajo de la entidad, Asepeyo, sito en la Avenida de la Salle, en Santa Cruz de Tenerife, en virtud de sucesivos contratos celebrados con las siguientes empresas:

. Ralons Servicios, S.L.: con vigencia desde el 3 al 27 de julio de 2009 y del 30 de julio de 2009 al 31 de octubre de 2018

. Auxiliar Tdms, S.L.: del 1 de noviembre de 2018 al 6 de junio de 2019. A tal efecto en virtud de escrito de 29 de octubre de 2018, la entidad, Ralons Servicios, S.L. le comunicó lo siguiente;(...) venimos a comunicarle que el-contrato "Servicio de Auxiliar de Servicio para los centros asistenciales de Las Palmas y Tenerife-2 de Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, núm. 151" finaliza el 31 de octubre siendo la nueva empresa adjudicataria Auxiliar Tdms S.L, a quien deberá dirigirse para los trámites oportunos. Sobre la base de lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo estipulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , relativo a la sucesión de empresas, la Dirección de esta Empresa ha decidido subrogarle a la Entidad antes mencionada y en la fecha que igualmente se indica. Por ello, el día 31 de octubre de 2018, causará baja por subrogación, dando por extinguida la relación laboral que mantiene con esa mercantil (...).

Por su parte, la entidad, Auxiliar Tdms, S.L., dirigió escrito al trabajador, fechado a 31 de octubre de 2018, informándole de que, con efectos de 1 de noviembre de 2018, (...) usted pasa a ser trabajador/a de la empresa Tdms, Servicios Auxiliares, S.L, que se subroga en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social que hubiese contraído la anterior empresa, por lo que se le garantizan plenamente todos los derechos y obligaciones que tenia ud. reconocidos (...).

El trabajador realizaba la siguiente jornada de trabajo: de 08 a 12 horas y de 14 a 18 horas, a razón de una jornada semanal de 40 horas.

Véase, informe de vida laboral y relación de contratos formalizados con dichas entidades folios 1 a 4 del ramo de prueba del trabajador. Igualmente, declaración testifical de don Jose Pedro, trabajador, con la categoría de vigilante de seguridad, para la entidad, Sinergias y Vigilancia de Seguridad. Igualmente, comunicación escrita de 29 de octubre de 2018, de la entidad, Ralons Servicios, S.L.- folio 5 del ramo de prueba del trabajador- así como de la mercantil, Auxiliar Tdms, S.L., de 31 de octubre de 2018- folio 6 del mismo ramo.

Segundo.- La entidad, Ralons Servicios, S.L., en fecha de 1 de diciembre de 2009, celebró contrato con la Mutua Asepeyo para la prestación del servicio de auxiliares de servicios generales del Centro asistencial sito en Tenerife de Asepeyo, con un plazo de vigencia desde el 1 de diciembre de 2009 al 30 de noviembre de 2011, el cual, fue objeto de prórroga: así, desde el 1 de diciembre de 2011 al 31 de julio de 2012. El Pliego de prescripciones técnicas para dicho servicio estipulaba, entre otras, cláusulas las siguientes:

(...) 2 Condiciones de personal.

1. El adjudicatario esté obligado al cumplimiento de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores en las normas legales sobre Seguridad Social y en cuantas otras disposiciones complementarias de aplicación estén vigentes o puedan dictarse en lo sucesivo, quedando también obligado a cubrir las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad laboral y profesional del personal a su servicio, en la forma y condiciones legales establecidas.

1. Será de cuenta del adjudicatario el abono de los salarios y demás conceptos retributivos, así como de las cuotas y demás obligaciones relativas a la Seguridad Social, accidente de trabajo y Mutualidad laboral, de todo el personal empleado en la prestación del servicio.

1. Dicho personal dependerá exclusivamente del adjudicatario, quien será responsable de todos los derechos y obligaciones inherentes a su condición de empresario, con arreglo a la legislación laboral y social vigente en cada momento, sin que en ningún caso pueda el citado personal esgrimir derecho alguno en relación con Asepeyo. Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 151, ni exigirle responsabilidad de ninguna clase como consecuencia de las relaciones existentes entre la empresa adjudicataria y sus empleados, aún en el supuesto de que las medidas que adopte, incluso despido, se basen en el incumplimiento, interpretación y otros efectos del contrato...

... 4.6. Coordinación y seguimiento:

1. Coordinación: Mutua Asepeyo, a través de los responsables de cada dependencia, ejerceré el control y vigilancia que estime conveniente con relación al debido cumplimiento por el adjudicatario de todas sus obligaciones y correcta prestación del servicio. El supervisor o persona designada al efecto, conoceré todo lo relacionado con el desarrollo y ejecución del servicio objeto de esta contratación y comprobaré que se presta conforme a lo establecido en el presente Pliego.

2. Seguimiento: la adjudicataria a los efectos de garantizar que la prestación del servicio se realiza conforme a las condiciones contratadas, efectuará cuantas inspecciones sean necesarias, al menos una inspección semanal, para comprobar que cada vigilante y/o auxiliar desempeña sus funciones adecuadamente.

Cualquier circunstancia que se detecte en las inspecciones realizadas y que alteren el normal funcionamiento del servicio, deberá ser comunicada de forma inmediata a la Dirección del centro Asepeyo. Mensualmente se remitiré un informe al Director del centro asistencial comprensivo de las inspecciones realizadas y de los resultados o incidencias detectadas en el curso de las mismas. Asepeyo se reserva el derecho a realizar cuantas supervisiones estime oportunas, a fin de conocer el grado de cumplimiento del servicio y si este se presta en las condiciones contratadas. En caso de incumplimiento de lo pactado esta Dirección se reserva el derecho a la anulación del contrato, así como a la aplicación de las penalizaciones que se detallan.

5.- Características específicas del servicio.

El lugar de prestación del servicio seré en las dependencias de los centros asistenciales que entran a formar parte de los lotes detallados en el punto 3. Los vigilantes de seguridad y/o auxiliares de servicio desarrollarán sus funciones en el interior de las dependencias de cuya seguridad estén encargados, sin que tales funciones se puedan desarrollaren la vía pública.

6.- Características de los vigilantes y auxiliares de servicios.

6.1 Funciones:

... 4.1.2. En cuanto a las funciones a desempeñar por los auxiliares de servicio serán las indicadas por el Director del Centro Asistencial afectado. Estas variarán según el puesto de trabajo a desempeñar:

1. Admisiones de los pacientes y programación en la agenda

2. Comprobación de pertenencia a esta mutua

3. Introducción de altas y bajas por enfermedad, una vez sellados y fechados

4. Lista de correos en el programa de Correos hecho al efecto

5. Ensobrado de cartas

6. Archivo de partes de confirmación

7. Atención telefónica

8. Impresión de etiquetas de los pacientes

9. Programación de los taxis para recoger y dejar enfermos

10. Recogida de documentación

11. Archivo de expedientes de contratación, etc...

12. Como condición especial de ejecución del servicio en materia medioambiental, el personal auxiliar de servicio comprobará que las luces y los aparatos eléctricos o electrónicos quedan apagados al final de la jornada de trabajo.

6.2.-Uniformidad y equipamiento.

El ejercicio de las funciones que se citan en el apartado correspondiente será desempeñado por los vigilantes y/o auxiliares de servicio dependientes de la adjudicataria. vistiendo el uniforme y ostentando el distintivo del cargo que sea preceptivo, los cuales serán aprobados por el Ministerio del Interior, conforme al artículo 12.1 de la Ley de Seguridad Privada , Ley 23/1992, de 30 de Julio y sin perjuicio de la correspondiente acreditación o tarjeta identificativa del Organismo en que preste sus servicios. La adjudicataria aportará al inicio de la prestación del servicio, la relación de prendas que conforman el uniforme indicando el color, características y distintivos que la identifican, debiendo aportar folletos donde aparezcan fotografía que lo documenten, así como relación del equipamiento propio que portarán los vigilantes y/o auxiliares de servicio.

... 6.4 Formación y capacitación de los vigilantes y/o auxiliares de servicio.

La adjudicataria garantizará que los vigilantes y/o auxiliares de servicio adscritos al servicio de vigilancia objeto del contrato a que se refiere el presente pliego de prescripciones técnicas tienen la formación y capacidades necesarias para hacerse cargo de estas funciones. En aquellos puestos de trabajo en los que se exija una preparación técnica especial, Asepeyo establecerá un período formativo específico, a impartir por la adjudicataria, en el manejo de estos equipamientos. En el caso de incorporar nuevos recursos técnicos que exijan un adiestramiento específico para su adecuado manejo, se establecerá entre ambas partes un Pían de Formación que abarque a aquellos vigilantes cuyo destino operativo esté relacionado con su utilización (...).

En fecha de 1 de noviembre de 2012, ambas empresas, formalizaron nuevo contrato para la prestación del mismo servicio, pactándose una vigencia desde el 1 de noviembre de 2012 al 31 de octubre de 2013, sin perjuicio de ulteriores prórrogas; así, se acordó una prórroga, desde el 1 de noviembre de 2013 al 31 de octubre de 2014. El Pliego de cláusulas de dicho contrato estipulaba, entre otras, las siguientes:

IV Ejecución del contrato

16.- Plazo y ejecución del contrato:

Los trabajos objeto del contrato se llevarán a cabo con estricta sujeción a las estipulaciones de este pliego de condiciones particulares, al pliego de prescripciones técnicas, y a las instrucciones del órgano de contratación. La entrega de informes, estudios, etc, se realizará en Asepeyo, siendo los gastos derivados de dicha entrega a cargo de la empresa adjudicataria. Cuando la ejecución del contrato así lo aconseje. Asepeyo podré recabar del contratista la designación de una persona que actúe como responsable suyo, previa aceptación por dicho órgano, para organizar la realización del contrato e interpretar y poner en práctica las observaciones que para el exacto cumplimiento del contrato le fueren formuladas por el órgano de contratación. El contrato se ejecutará a riesgo y ventura del contratista: seré de cuenta del contratista indemnizar todos los daños que se causen tanto a Asepeyo como a terceros como consecuencia de las actuaciones que requieran la ejecución del contrato, salvo cuando tales perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Mutua contratante. El contratista contará con el personal necesario para la ejecución del contrato. Dicho personal dependerá exclusivamente del adjudicatario, el cual, tendrá todos los derechos y deberes inherentes a su calidad de empleador respecto del mismo, siendo la Mutua contratante del todo ajena a dichas relaciones laborales. El contratista procederá inmediatamente, si fuere necesario, a la sustitución del personal preciso de forma que la ejecución del contrato quede siempre asegurada. En todo caso, el adjudicatario propondrá a la Mutua contratante una relación del personal, el cual, se someterá a las normas de control y seguridad establecidas (...).

El resto de estipulaciones eran, sustancialmente, idénticas a las anteriormente, mencionadas.

En fecha de 28 de octubre de 2014, ambas partes, formalizaron un nuevo contrato para la ejecución del mismo servicio, pactándose una vigencia desde el 1 de noviembre de 2014 al 31 de octubre de 2016. Dicho contrato fue objeto de varias prórrogas: desde el 1 de noviembre de 2016 al 31 de octubre de 2017 y del 1 de noviembre de 2017 al 31 de octubre de 2018 más otros seis meses, a partir del 1 de noviembre de 2018. En el Pliego atinente a dicho contrato, se reiteraban las cláusulas contenidas, en los Pliegos de contratación, anteriormente, mencionados.

Véase, copia de los indicados contratos así como de los Pliegos respectivos- folios 107 a 270 del ramo de prueba de la Mutua Asepeyo.

Tercero.- En fecha de 31 de octubre de 2018, la entidad. Auxiliar Tdms, S.L. y la Mutua Asepeyo formalizaron contrato, con la denominación de "acuerdo de subrogación a la entidad Auxiliares Tdms, S.L. del contrato de servicio de auxiliar para los centros asistenciales de Asepeyo en Las Palmas y Tenerife-2 entre Ralons Servicios, S.L. y Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, número 151". Entre sus cláusulas se reseñaban las siguientes:

(....) Exponen:

2. En fecha 30 de octubre de 2018 se pone en conocimiento de Asepeyo, mediante escrito de Ralons Servicios, S.L, con fecha 11 de octubre de 2018, la intención de subrogacióh a partir del 1 de noviembre de 2018, del personal sujeto al contrato de servicio de auxiliar a la entidad. Auxiliares Tdms, S.L, entidad mercantil perteneciente al Grupo Ralons... La subrogación del personal requerido para la prestación del servicio de auxiliares en los centros de Las Palmas y Tenerife-2 de Asepeyo. comporta que dicho personal pasará a formar parte de la empresa, Auxiliares Tdms, S.L., desde el 1 de noviembre de 2018. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, las partes convienen la subrogación de Auxiliares Tdms, S.L., en el contrato de fecha de 28 de octubre de 2014 y la prórroga extraordinaria de fecha de 23 de octubre de 2018. con efectos de 1 de noviembre de 2018.

ACUERDAN:

Primero.- Auxiliares Tdms, S.L. se subroga, con efectos del 1 de noviembre de 2018, en derechos y obligaciones, en la posición que ocupaba Ralons Servicios, S.L. en el contrato de servicio de auxiliar de servicio para los centros asistenciales de Las Palmas y Tenerife-2, suscrito con Asepeyo el 28 de octubre de 2014 prorrogado de forma extraordinario el 23 de octubre de 2018 con efectos desde el 1 de noviembre de 2018, con las condiciones descritas anteriormente.

Segundo.- Auxiliares Tdms, S.L. manifiesta que pertenece al Grupo Ralons, al igual que Ralons Servicios, S.L. y que la subrogación que se realiza de los servicios de auxiliares y del personal que los desempeña, no origina modificaciones sustanciales en las funciones de referencia ni en la calidad de los servicios a prestar. Únicamente, se cambia el uniforme del personal, llevando a partir del 1 de noviembre de 2018, el distintivo de la entidad, Auxiliares Tdms, S.L. (...).

El Pliego de condiciones reproducía, sustancialmente. las cláusulas contenidas en los anteriores destacando, entre otras, las siguientes:

(...) 4.5 Coordinación y seguimiento.

1. Coordinación: Mutua Asepeyo, a través de los responsables de cada dependencia, ejercerá el control y vigilancia que estime conveniente con relación al debido cumplimiento por el adjudicatario de todas sus obligaciones y correcta prestación del servicio. El supervisor o persona designada al efecto, conoceré todo lo relacionado con el desarrollo y ejecución del servicio objeto de esta contratación y comprobará que se presta conforme a lo establecido en el presente Pliego.

1. Seguimiento: la adjudicataria a los efectos de garantizar que la prestación del servicio se realiza conforme a las condiciones contratadas, efectuará cuantas inspecciones sean necesarias, al menos, una inspección semanal, para comprobar que cada auxiliar de servicio desempeña sus funciones adecuadamente. Cualquier circunstancia que se detecte en las inspecciones realizadas y que alteren el normal funcionamiento del servicio deberá ser comunicada de forma inmediata a la Dirección del centro Asepeyo. Mensualmente se remitirá un informe al Director del centro asistencial comprensivo de las inspecciones realizadas y de los resultados o incidencias detectadas en el curso de las mismas ...

... 6.- Características de los Auxiliares de Servicio.

6.1.- Funciones

6.1.1 Las funciones a desempeñar por los auxiliares de servicio serán las de:

1.- Consejería:

. recibir, informar y orientar a personas

. apertura y cierre ordinario de dependencias

. comprobar el estado de sistemas de mantenimiento del edificio

. mantener una lista actualizada de los datos del personal del edificio

. dar aviso sobre anomalías o incidencias a: cliente, vigilantes de seguridad

2- Recepción y atención telefónica

. prestar atención personalizada/llamadas telefónicas y controlar centralita

. informar adecuadamente a los comunicantes y transferir llamadas

. recibir visitas

. mantener una lista actualizada de los datos del personal del edificio

. dar aviso sobre anomalías o incidencias a: clientes, vigilantes de seguridad

3.- Comprobación técnica de las instalaciones:

. comprobación y control del estado de calderas e instalaciones generales en cualquier clase de inmuebles

. detectar y comunicar anomalías al responsable de mantenimiento

4. - Correspondencia y paquetería

. recepcionar y distribuir correo y paquetería, interno y externo

. dar aviso sobre anomalías o incidencias a: cliente, vigilantes de seguridad

5 - Gestión de llaves.

. controlar el retiro y devolución de llaves con el correspondiente registro

. llevar registro con personas autorizadas para retirar llaves

6.- Cuidado del correcto cumplimiento de normas propias del establecimiento

. prohibición de fumar

. conducta correcta de clientes

. acceso a zonas prohibidas

. etc.

7.- Atención a los clientes y/o usuarios

. información, orientación y/o acompañamiento de clientes y/o usuarios

. organización y control de la evacuación de clientes cuando se requiera por cualquier motivo

(...).

Véase, folios 335 a 379 del ramo de prueba de la Mutua Asepeyo.

Cuarto.- La Mutua Asepeyo y la entidad, Integra Mgsi Cee, S.L. formalizaron contrato para la ejecución del mismo servicio pactándose una vigencia desde el 1 de junio de 2019 hasta el 31 de mayo de 2020, sin perjuicio de ulteriores prórrogas por tres anualidades más. En el Pliego correspondiente a dicho contrato se pactó, entre otras, estipulaciones, las siguientes;

(...) 2.- Características generales del servicio.

2.1. - Descripción del servicio: composición, horario y turnos de trabajo.

La dirección de los servicios contratados corresponde a la empresa adjudicataria, que designará un Responsable de Servicio, con capacidad para representar a la entidad en la ejecución del contrato, debiendo estar localizable las 24 horas del día. El adjudicatario deberá disponer de un equipo de inspección y estará obligado a dedicar, mediante las correspondientes fichas de control y seguimiento, la supervisión de los servicios contratados

... 2.2 Relación del personal para la subrogación:

El personal de Auxiliar de Servicio sujeto a subrogación es el siguiente:

... Lote 2:

Trabajador: ASM

Tipo de contrato: 189

Jornada semanal: 100%

Antigüedad: 30/07/2009

Categoría: auxiliar

Convenio aplicación: Estatuto de los Trabajadores

Horario: 8 h a 12 h y 14 h a 18 h

... 2.5 Coordinación y seguimiento.

1.- Coordinación: Mutua Asepeyo, a través de los responsables de cada dependencia, ejercerá el control y vigilancia que estime conveniente con relación al debido cumplimiento por el adjudicatario de todas sus obligaciones y correcta prestación del servicio. El supervisor o persona designada al efecto, conocerá todo lo relacionado con el desarrollo y ejecución del servicio objeto de esta contratación y comprobará que se presta conforme a lo establecido en el presente Pliego.

2.- Seguimiento: la adjudicataria a los efectos de garantizar que la prestación del servicio se realiza conforme a las condiciones contratadas, efectuará cuantas inspecciones sean necesarias, al menos, una inspección quincenal (2 horas mes), para comprobar que cada auxiliar de servicio desempeña sus funciones adecuadamente ...

3.- Características específicas del servicio

.-.. Interlocutor

La empresa licitadora designará la figura de un interlocutor, cuyo puesto físico de trabajo no se bailará en las dependencias de Mutua Asepeyo y que desarrollará las siguientes misiones:

. verificar y comprobar el exacto cumplimiento de las funciones y obligaciones derivadas de la prestación, dando cuenta inmediata al responsable del servicio en Mutua Asepeyo de cuantas incidencias observe en la prestación, tomando las medidas de urgencia que estime, encargándose de mantenerla disciplina y pulcritud entre sus empleados.

. velar por la correcta imagen, actitud y actuación del personal adscrito a la prestación

. verificar el conocimiento de las funciones a desarrollar por el personal adscrito a la prestación y el correcto cumplimiento de las mismas

. verificar el correcto estado de funcionamiento y mantenimiento de los útiles dispuestos para el servicio, procediendo a la reposición y sustitución de aquellos que no se encuentren en buen estado

. verificar los correctos inicios y finalizaciones de servicio, así como el cumplimiento del cuadrante de servicio confeccionado

. redactarlos informes pertinentes de servicio

. detectar, comunicar y resolver las incidencias que puedan aparecer durante el transcurso del servicio ...

... 4.- Características de los Auxiliares de Servicio.

4.1.- Las funciones a desempeñar por los auxiliares de servicio serán las de:

. al inicio del servicio, revisión de llaves, desbloqueo de puerta principal y apertura de la puerta de servicio

. encendiendo de luces de la entrada y de las estancias principales

. control del acceso

. facilitación de acreditaciones de acceso de visitas, en su caso

. ayuda en la recepción de accidentados/as, sillas de ruedas, apertura de puertas, etc.

. control de las zonas de vado

. recepción del paciente/cliente/visita y direccionamiento del mismo a los diferentes servicios de la Mutua

. atención de llamadas telefónicas

. control y registro de entregas de llaves internas (salas, despachos, etc.)

. recepción del correo urgente, ordinario, certificados, telegrama, valijas y correspondencia en general y organización de la misma para su reparto

. control de funcionamiento de las cisternas de los wc's del edificio

. avisos varios al personal de mantenimiento siempre que las instalaciones lo precisen, según las instrucciones de la persona designada ai efecto por la Mutua

. control y supervisión de la llegada de vehículos (ambulancias, taxis...) para pacientes/clientes

. acondicionar las salas y preparar el correspondiente material cuando tendrán lugar las jornadas formativas u otros eventos de Mutua

. apertura de servicios y espacios comunes, cuando sea requerido al efecto

. al final del servicio diario, preparación de un parte de servicio con las incidencias ocurridas a lo largo del mismo, que deberá ser entregado con una periodicidad diaria a la persona

designada al efecto por la Mutua

. no se deberá desocupar el servicio sin que el mismo quede cubierto por alguna otra persona de la empresa adjudicataria o persona que le releve en el servicio

. visualización de las diferentes áreas de las instalaciones a través de los medios de vigilancia instalados al efecto

. deberán tener conocimiento de los planes de emergencia en coordinación con el Servicio de Prevención de Asepeyo Mutua

. todas aquellas tareas no especificadas y referidas al servicio objeto de contratación que puedan ser consideradas como funciones propias del mismo y que Asepeyo Mutua pueda

requerir como necesarias en un futuro.

4.2.- Uniformidad y equipamiento.

El ejercicio de las funciones que se citan en el apartado correspondiente será desempeñado por los auxiliares de servicio dependientes de la adjudicataria, vistiendo el uniforme y

ostentando el distintivo del cargo que sea preceptivo y, sin perjuicio de la correspondiente acreditación o tarjeta identificativa del Organismo en que preste sus servicios. La adjudicataria aportará al inicio de la prestación del servicio, la relación de prendas que conforman el uniforme indicando el color, características y distintivos que la identifican, debiendo aportar folletos donde aparezcan fotografía que lo documenten, así como relación del equipamiento propia que portarán los auxiliares de servicio.

4.3.- Formación y capacitación de los Auxiliares de Servicio.

La adjudicataria garantizará que los auxiliares de servicio adscritos al servicio objeto del contrato a que se refiere el presente pliego de prescripciones técnicas tienen la formación y capacidades necesarias para hacerse cargo de estas funciones. En aquellos puestos de trabajo en los que se exija una preparación técnica especial, Asepeyo establecerá un período específico, a impartir por la adjudicataria, en el manejo de estos equipamientos (...).

Véase, copia del contrato así como del Pliego respectivo- folios 271 a 334 del ramo de prueba de la Mutua Asepeyo dándose aquí, en lo demás, por reproducido dada la extensión de su contenido.

Quinto.- En virtud de escrito, fechado a 7 de junio de 2019, la entidad. Auxiliar Tdms comunicó al trabajador lo siguiente: (...) por medio de la presente venimos a comunicarle que el contrato "Servicio de Auxiliar de Servicio para el Centro Asistencial Tenerife-2 de Asepeyo" finaliza el 06 de junio de 2019, siendo la nueva empresa adjudicataria Integra Mgsi, S.L., a quien deberá dirigirse para los trámites oportunos. Sobre la base de lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo estipulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresas, la Dirección de esta Empresa ha decidido subrogarle a la Entidad

antes mencionada y en la fecha que igualmente, se indica. Por ello, el día 6 de junio de 2019, causará baja por subrogación, dando por extinguida la relación laboral que mantiene con esta mercantil (...).

La citada empresa cursó la baja del trabajador, en la Tesorería General de la Seguridad Social, con fecha de efectos, de 6 de junio de 2019.

En fecha de 7 de junio de 2019, la entidad, Auxiliar Tdms remitió correo electrónico a Integra Mgsi Cee, S.L. con la siguiente redacción; (...) teniendo conocimiento de que ya se ha procedido a la firma del contrato para los servicios Auxiliares en el Centro Asistencial de Asepeyo Tenerife-2, reiteramos el envío de la documentación relativa a la subrogación del personal, todo ello, de acuerdo al Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y en cumplimiento del Pcapy Ppt que rige la citada contratación (...).

En la misma fecha, la entidad, Integra Mgsi Cee, S.L. remitió correo electrónico en contestación al anterior, con la siguiente redacción:

(...) tal y como le comunicamos por Burofax el pasado día 29 de mayo volvemos a informales que no procede la subrogación de ninguno de sus trabajadores habida cuenta de que no nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresas, sino que estamos ante el comienzo de una nueva contrata. No deben confundirse los términos "contrata" con el de transmisión de empresas, centro de trabajo o unidad productiva, como ya tiene declarado de forma reiterada y constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo y otros Tribunales Superiores de Justicia y de primera instancia, en los que queda manifiestamente claro que en los casos de cambio de titularidad de una contrata No se produce la subrogación de trabajadores, salvo que:

En general, que exista transmisión de elementos patrimoniales, art. 44 ET y no existiendo en este caso transmisión de elemento patrimonial alguno ni de ningún otro tipo. No procede la subrogación

Que concurra la conocida como sucesión de plantilla, es decir, que hubiéramos asumido parte mayoritaria de su plantilla de forma voluntaria, lo cual, tampoco es el caso, habida cuenta que no hemos contratado ni vamos a contratar a ninguno de sus trabajadores, luego tampoco cabe la subrogación por este cauce

O, por último que el convenio colectivo imponga la obligación de subrogación, tampoco es aplicable esta vía habida cuenta que no existe norma convencional de aplicación a su empresa o al sector de actividad en el que se integran estos trabajadores que contenga tal precepto subrogatorio (incluso, en el propio Pliego de condiciones de la contratación se indica que los trabajadores regulan sus relaciones laborales directamente por el Estatuto de los Trabajadores) (...).

En fecha de 7 de junio de 2019, el trabajador recibió comunicación escrita de la entidad. Integra Mgsi Cee, S.L., del siguiente tenor:

(...) Con fecha de hoy, día 6 de junio de 2019 hemos empezado la prestación del servicio de auxiliares de servicio en las dependencias de los centros asistenciales de Las Palmas y Tenerife-2 de Asepeyo Matepss n° 151, adjudicados a esta empresa. En este sentido, pasamos a informarle que al igual que le hemos comunicado a su empresa empleadora No procederemos a subrogarlo en su relación laboral por no contemplarlo su convenio colectivo de aplicación (...)

Véase, copia de las citadas comunicaciones dirigidas al trabajador- folios 5 a 8 del ramo de prueba del trabajador. Igualmente, correos electrónicos entre empresas- documento número 6 del ramo de prueba de la entidad, íntegra Mgsi Cee, S.L.

Sexto.- A fecha de 6 de junio de 2019, don Patricio, no ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores; tampoco, en el año anterior a dicha fecha.

Hecho no controvertido.

Séptimo,- El citado trabajador venía percibiendo de las entidades, Ralons Servicios, S.L. y Auxiliar Tdms, un salario mensual bruto, de 1.050 euros (salario base: 787,50 euros y parte proporcional de las pagas extraordinarias: 262 euros). En concreto, en el período comprendido entre junio de 2018 a mayo de 2019, percibió los siguientes importes brutos:

1.- anualidad de 2018:

. junio a septiembre: 804,08 euros, cada mensualidad

. octubre: 696,73 euros

. noviembre y diciembre: 804,08 euros

2.- anualidad de 2019:

. enero a mayo: 983,32 euros, cada mensualidad

Véase, relación de nóminas expedidas por las citadas empresas (folios 3 y siguientes de su ramo de prueba) así como del trabajador (folios 9 y siguientes de su ramo de prueba).

Octavo.- Don Patricio, durante la prestación de servicios en el centro de la Mutua Asepeyo y con ocasión de su cargo de auxiliar de servicios, ha venido realizando funciones de mantenimiento: manejo del sistema informático propiedad de Asepeyo, cuando los administrativos no estaban en sus puestos de trabajo; manejo de correos electrónicos y correo, en general, remitidos a la Mutua; control de acceso de pacientes y aviso a los médicos correspondientes. A tal fin, recibía directrices por parte del personal de Asepeyo. Para el desempeño de sus funciones, utilizaba el material proporcionado por la Mutua. A efectos del disfrute de vacaciones, cuadraba el periodo correspondiente con el vigilante de seguridad y conforme a las directrices dadas por la dirección de la Mutua.

Véase, declaración testifical de don Jose Pedro, vigilante de seguridad que viene prestando servicios para Sinergias y Vigilancia de Seguridad, en el centro Mutua Asepeyo (Avenida La Salle).

Noveno.- El personal contratado por la Mutua Asepeyo presta servicios bien, en horario de mañana o en turno partido (mañana y tarde).

Véase, declaración testifical de don Jose Pedro.

Décimo.- La entidad, Integra Mgsi Cea, S.L., en el sobre número 2 de la oferta presentada con ocasión del proceso de licitación para el servicio ofertado por la Mutua Asepeyo. indicaba lo siguiente:

(...) Política de Gestión de Recursos Humanos de Integra. Integra tiene una política clara en cuanto a gestión de Recursos Humanos. La política de nuestra empresa es subrogar (si procede) en cada servicio a todos los trabajadores que en cada momento prestan servicio en los distintos centros, cumpliendo con ello con las normas legales vigentes en cada caso concreto (...).

Véase, copia del indicado documento (folio 526 de las actuaciones), obrante al ramo de prueba de dicha empresa.

Undécimo.- Finalmente, en fecha de 21 de junio de 2019, don Patricio presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en impugnación de despido, indemnización por lesión de derechos fundamentales y cantidad celebrándose el intento de conciliación, el 14 de agosto del mismo año resultando sin avenencia, respecto de las entidades. Mutua Asepeyo e Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados, Centros Especiales de Empleo, S.L. y, sin efecto, respecto al resto, constando en las actuaciones el correspondiente acuse de recibo de la citación girada, a tal efecto (véase, copia del acta relativa a dicho acto acompañada al escrito del trabajador, de 2 de septiembre de 2019, obrante en autos)".

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada INTEGRA MGSI CEE SL, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2021, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INTEGRA MGSI CEE S.L contra la Sentencia 000242/2020 de 13 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social N° 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, por la representación letrada de INTEGRA MGSI CEE SL, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, de fecha 23 de diciembre de 2020 (recurso nº 1841/2020).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar el recurso procedente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 10 de noviembre de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate suscitado en este recurso de casación unificadora consiste en determinar si la empresa Integra MGSI CEE SL (en adelante Integra), adjudicataria de una contrata de servicios para la mutua Asepeyo, debe subrogarse en la relación laboral del actor, que prestaba servicios para la anterior contratista (la empresa Auxiliar TDMS SL).

La mutua Asepeyo externalizó el servicio de auxiliares de servicios generales de un centro asistencial. Inicialmente la contratista fue la sociedad Auxiliar TDMS SL. La nueva contratista fue Integra. En la contrata suscrita entre la empresa principal (mutua Asepeyo) y la nueva contratista (Integra) se incluyó una cláusula en la que constaba: "Relación del personal para la subrogación: El personal de Auxiliar de Servicio sujeto a subrogación es el siguiente: [...] Lote 2: Trabajador: ASM". La controversia radica en dilucidar si Integra debe subrogarse en dichas relaciones laborales.

2.- La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife en fecha 16 de junio de 2021, recurso 167/2021, confirmó la sentencia de instancia. El tribunal declaró que la subrogación de la empresa Integra venía impuesta por el pliego de condiciones de la contrata.

3.- La citada empresa interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con el art. 130 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) y con las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, así como de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TS de 12 de diciembre de 2021, alegando que debe existir una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de eficacia general que imponga la subrogación. La parte recurrente sostiene que, al no existir ningún convenio colectivo ni acuerdo de eficacia general que establezca la subrogación, ésta no se produjo.

4.- La mutua Asepeyo presentó escrito de impugnación del recurso en el que manifiesta que se aplica a la empresa recurrente el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención Sociosanitaria, cuyo art. 27 establece la obligación de subrogación de los trabajadores de su ámbito funcional.

Dicha alegación constituye una cuestión nueva suscitada por primera vez en este recurso, lo que impide estimarla. En la demanda rectora de la presente litis se afirma que la norma colectiva aplicable es el Convenio Colectivo Estatal del sector de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la seguridad Social, sin que se postule la subrogación con base en ningún convenio colectivo. Ni en la instancia, ni en suplicación se examina la aplicación del citado Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención Sociosanitaria.

La naturaleza extraordinaria del recurso de casación impide plantear cuestiones nuevas que no se suscitaron en la instancia [por todas, sentencias del TS de 17 de mayo de 2017, recurso 221/2016 (Pleno); 19 de julio de 2018, recurso 158/2017 y 15 de junio de 2020, recurso 167/2018], lo que impide estimar esta alegación.

El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso de casación unificadora.

1.- Debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS). En la sentencia recurrida, el actor prestaba servicios en un centro de trabajo de la mutua Asepeyo en virtud de sucesivos contratos laborales suscritos con empresas que traían causa de la contrata que celebraban con Asepeyo para la prestación del servicio de auxiliares de servicios generales del centro asistencial.

La empresa Auxiliar TDMS SL comunicó al demandante que su contrata finalizaba el 6 de junio de 2019 y que la nueva adjudicataria era Integra, indicándolo que en esa fecha causaría baja por subrogación. La empresa Integra rechazó la subrogación.

La sentencia de instancia argumentó que el actor había sido objeto de cesión ilegal desde el inicio de la prestación de servicios en 2009, tuvo por efectuada la opción de incorporarse a la plantilla de Asepeyo, declaró improcedente el despido y condenó solidariamente a responder de las consecuencias económicas del despido a Integra.

Recurrió en suplicación la empresa Integra. La sentencia recurrida sostiene que la subrogación venía impuesta por el pliego de condiciones no impugnado y que había sido asumido por la adjudicataria, que no puede ir contra sus propios actos, por lo que desestima el recurso.

2.- Se invoca de contraste la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 23 de diciembre de 2020, recurso 1841/2020. En ella, el actor prestaba servicios como conserje en un edificio del Ente Público Regional de la Energía de Castilla y León (EREN) en virtud de diferentes contratas. La mercantil Navalservice fue la contratista. El 4 de julio de 2019 la Consejería de Economía y Hacienda publicó el pliego de condiciones para la contratación del puesto de trabajo que desempeña el actor imponiendo la obligación de subrogación. Se adjudicó la contratación a la empresa Integra el 22 de agosto de 2019. La empresa Navalservice remitió a Integra la documentación del trabajador. Integra se negó a subrogarse en su relación laboral.

La sentencia referencial argumenta que, al no haberse acreditado la asunción de plantilla no puede estimarse la subrogación sobre esta base. Tampoco consta transmisión de activos patrimoniales en atención a las tareas. La subrogación tampoco viene impuesta por el convenio colectivo. Por último, respecto del art. 130 LCSP, el tribunal sostiene que la sentencia dictada por el juzgado de lo social infringe ese precepto al establecer que la obligación de subrogación deriva del pliego de cláusulas administrativas. Por todo ello, concluye que no existe apoyo legal, ni convencional, ni subrogación vía pliego, para que la nueva contratista esté obligada a subrogarse en el contrato de trabajo del actor y revoca la sentencia de instancia en este punto.

3.- Tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste se produjo una sucesión de contratas sin que concurrieran los requisitos de la sucesión legal del art. 44 del ET, ni de la sucesión convencional. En ambas se debate si procede la subrogación porque venía impuesta en el pliego de condiciones.

En la sentencia recurrida se examina el recurso de suplicación interpuesto contra una sentencia de un juzgado de lo social que había declarado la existencia de una cesión ilegal, mientras que en el procedimiento enjuiciado en la sentencia referencial no existe ningún fenómeno interpositorio. Sin embargo, el debate suplicacional suscitado en la sentencia recurrida se limita a si ha habido sucesión empresarial entre la antigua contratista y la nueva contratista, sin cuestionarse el pronunciamiento de instancia relativo a la cesión ilegal. Por ello, dicha circunstancia no impide la concurrencia del requisito de contradicción: la sentencia recurrida considera que sí que se produjo la subrogación con base en el pliego de condiciones mientras que la sentencia referencial la rechaza, por lo que concurren hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, habiéndose dictado pronunciamientos contradictorios que deben ser unificados.

1.- El art. 130 de la LCSP dispone:

"1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo [...]".

2.- La sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016, enjuició un supuesto en el que "[e]n los pliegos de prescripciones técnicas que regían la prestación del servicio por la mercantil Elsamex, S.A., se recogía la obligación de la empresa adjudicataria de subrogarse en los contratos de los trabajadores que viniesen prestando los servicios integrales del mismo." La derogada LCSP de 2007, vigente a la sazón, establecía en su art. 120.g) que los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado debían incluir "las condiciones en que se puede producir la subcontratación."

Esta sala explicó que la inclusión de las previsiones del art. 120 de la LCSP de 2007 en el pliego de condiciones de un concurso, tuvo un alcance meramente informativo, argumentando que "esa función meramente informativa del art. 120 TR LCSP -aplicable en autos- se evidencia aún más claramente en la no vigente todavía Ley 9/2017 [8/Noviembre], de Contratos del Sector Público [...] en cuyo art 130.1 se dispone -bajo el epígrafe "Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo"- que "Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación..."". Redacción que pone de manifiesto que la constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer- de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio."

3.- Respecto del alcance de la doctrina de los actos propios: "la prohibición de obrar en contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano "venire contra factum propium non valet" (a nadie se permite ir contra sus propios actos), se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil). Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio" ( sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013). Es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraría la buena fe.

1.- La sentencia recurrida argumenta que la subrogación venía impuesta por el pliego de condiciones, que no fue impugnado, siendo asumido por la nueva adjudicataria, que no puede ir contra sus propios actos.

La doctrina de los propios actos no es aplicable al presente litigio. No ha habido una conducta de la empresa que obligue a proteger la buena fe, confianza, apariencia y estabilidad de las relaciones jurídicas. La empresa demandada se limitó a participar en la licitación de un contrato público y a suscribir el correspondiente contrato con Asepeyo. La interpretación y los efectos de dicho contrato quedan fuera del ámbito de la doctrina jurisprudencial de los actos propios.

2.- La mentada sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016, interpretó un pliego de prescripciones técnicas que recogía la obligación de subrogación de la empresa adjudicataria en el sentido de que tenía un alcance meramente informativo, argumentando que esa función informativa estaba todavía más clara con la LCSP de 2017, que todavía no había entrado en vigor.

En la presente litis, la contrata incluyó una cláusula en la que constaba: "Relación del personal para la subrogación: El personal de Auxiliar de Servicio sujeto a subrogación es el siguiente: [...] Lote 2: Trabajador: ASM".

La aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, obliga a concluir que el citado pliego no impuso la obligación de subrogación a la empresa adjudicataria, siendo irrelevante que la sentencia dictada por el juzgado de lo social declarase la existencia de una cesión ilegal porque no fue recurrida por la mutua Asepeyo, adquiriendo firmeza respecto de dicho pronunciamiento, que fue ajeno al recurso de suplicación.

En consecuencia, al no concurrir los requisitos para que operase la sucesión legal y no estar prevista en la norma colectiva aplicable, de conformidad con el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate en suplicación en el sentido de estimar el recurso de tal clase interpuesto por la parte demandada y revocar en parte la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 13 de octubre de 2020, en el sentido de absolver a Integra MGSI CEE SL y condenar a Auxiliar TDMS SL, manteniendo los restantes pronunciamientos. Sin condena al pago de las costas ( art. 235 de la LRJS). Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.