STS 874/2022, 28 de Octubre de 2022

Con fecha 17 de enero de 2018, el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"Primero.- Para la empresa AENA, S.A. vinieron prestando servicios los actores mediante los siguientes contratos:

1) D. Justo, mayor de edad y con D.N.I. número NUM000, mediante contratos de interinidad por vacante del 1 de diciembre de 2006 al 25 de enero de 2007, del 26 de enero de 2007 al 25 de enero de 2008 y del 26 de enero al 31 de julio de 2008, de interinidad para sustituir a un trabajador en situación de incapacidad temporal del 4 al 14 de octubre de 2008, a otro por vacaciones del 1 al 15 de noviembre, de nuevo por vacante del 27 al 31 de diciembre, mediante contrato indefinido del 1 de enero al 31 de marzo de 2009. de interinidad para sustituir a otro trabajador del 14 de septiembre al 31 de diciembre de 2009, mediante contrato de interinidad que no consta del 1 de enero al 1 de febrero de 2010, interinidad por vacante del 2 de febrero al 14 de noviembre de 2010, interinidad que no constan del 15 de noviembre de 2010 al 7 de junio de 2011 y del 8 de junio al 7 de noviembre de 2011 e interinidad para sustituir a un compañero durante el descanso paternal y permiso de lactancia del 23 de noviembre de 2011 al 26 de febrero de 2012.

2) D. Lázaro, mayor de edad y con D.N.I. número NUM001, mediante diversos contratos de interinidad que no constan del 15 al 28 de septiembre y del 13 al 18 de octubre de 2010, mediante contrato eventual del 25 de octubre al 5 de noviembre de 2010, nuevo contrato de interinidad que no consta del 20 de diciembre de 2010 al 13 de enero de 2011, contrato para obra o servicio determinado del 20 al 31 de enero de 2011, nuevos contratos de interinidad del 1 al 14 de febrero, del 17 de febrero al 22 de marzo, 13 al 18 de abril, 2 al 5 de mayo, 8 al 21 de mayo, 3 al 7 de junio y 8 de junio, contrato eventual del 19 al 24 de junio, nuevos contratos de interinidad que no constan del 2 al 7 y del 17 al 22 de julio, del 13 al 19 y del 21 al 26 de agosto, del 21 al 26 de octubre, del 18 al 23 de noviembre, del 23 al 28 de diciembre, del 29 de diciembre al 3 de enero de 2012, del 4 al 11 y del 14 al 28 de abril, del 5 de julio al 28 de agosto, del 29 de agosto al 12 de septiembre, de interinidad para sustituir a un compañero en situación de excedencia voluntaria y luego vacaciones del 1 de octubre al 20 de octubre, a un compañero por asuntos propios del 20 de octubre al 11 de noviembre, a otro por vacaciones del 20 de noviembre al 18 de diciembre. interinidad que no consta del 22 de diciembre al 29 de enero de 2013, del 10 de febrero al 12 de junio, del 3 de julio al 5 de agosto, del 6 al 8 de agosto y del 22 al 30 de noviembre, del 17 al 27 de enero de 2014, del 4 de marzo al 4 de abril, del 9 de abril al 4 de mayo, del 6 al 12 de mayo y del 26 de julio al 6 de agosto, interinidad sustituyendo a un compañero por des-canso por paternidad y lactancia del 15 de septiembre al 3 de diciembre comunicando a la empresa el día 1 de diciembre su cese para el día 3 porque se le había ofrecido otro contrato más ventajoso en el aeropuerto de Santiago, del 5 al 26 de diciembre, del 30 de diciembre al 2 de enero de 2015, del 17 al 30 de enero y del 4 de febrero al 28 de diciembre de 2015, comunicando el día 7 de diciembre que renunciaba a dicho contrato para suscribir otro por obra y servicio que le había sido ofrecido.

3) D. Leonardo, mayor de edad y con D.N.I. número NUM002, por medio de contrato eventual del 27 de septiembre de 2007 al 26 de marzo de 2008, contratos de interinidad que no constan del 27 de marzo al 5 de junio, del 11 al 24 de junio, del 2 al 12 de julio, del 21 de julio al 1 de agosto, del 11 al 27 de octubre, del 5 al 9 de noviembre, del 11 de noviembre al 9 de diciembre y del 21 al 31 de diciembre, del 1 al 2 de enero de 2009, del 4 al 9 de abril, del 14 de julio al 4 de agosto, del 5 al 28 de agosto, del 1 al 17 de septiembre, del 18 de septiembre al 15 de octubre, del 16 de octubre al 13 de noviembre, del 17 de noviembre al 10 de diciembre, del 18 de diciembre al 16 de enero de 2010, del 18 de enero al 16 de febrero, del 4 de marzo al 2 de abril, del 13 al 16 de junio, del 11 al 28 de febrero, del 4 al 31 de marzo, del 1 al 7 de abril, del 8 de abril al 7 de junio, del 8 de junio al 6 de septiembre, del 9 al 25 de septiembre, del 26 de septiembre al 31 de enero de 2012, del 3 de febrero al 10 de abril, del 19 de abril al 5 de mayo, del 7 de mayo de 2012 al 30 de abril de 2013 trabajando luego para el Ayuntamiento de Cambre del 1 de agosto al 31 de octubre mediante contrato eventual y percibiendo prestaciones por desempleo del 11 de mayo al 30 de julio y del 1 de noviembre al 1 de enero de 2014, del 2 al 6 de enero de 2014, del 7 de enero al 2 de febrero, del 6 de febrero al 12 de diciembre y del 17 al 30 de diciembre, del 28 de febrero al 14 de marzo de 2015, del 23 de marzo al 20 de mayo, del 21 de mayo al 16 de noviembre, del 17 de noviembre al 11 de enero de 2016, del 20 de enero al 19 de febrero, del 20 de febrero al 3 de agosto y del 2 de septiembre al 31 de enero de 2017.

4) D. Horacio, mayor de edad y con D.N.I. número NUM003, mediante contrato de interinidad para sustituir a un compañero del 1 al 30 de abril de 2011, a otro por vacaciones del 1 al 15 de septiembre, interinidad por vacante del 1 de abril de 2012 al 30 de junio de 2013, del 1 de julio al 30 de septiembre, mediante contrato de relevo del 1 de octubre de 2013 al 2 de noviembre de 2014 y otro de relevo del 4 de noviembre de 2014 al 28 de octubre de 2015.

Segundo.- En las siguientes fechas los actores suscribieron contratos para obra o servicio determinado consistente en "Realización de tareas propias de su ocupación en-marcadas dentro del sistema de Gestión de Seguridad Operacional, en cumplimiento de las nuevas instrucciones técnicas de la AESA, durante el tiempo necesario para su desarrollo e implantación, no pudiendo superar los tres años". D. Justo 21 de noviembre de 2015, D. Lázaro 29 de diciembre de 2015, D. Leonardo 1 de febrero de 2017 y D. Horacio 29 de octubre de 2015, antigüedades éstas que les reconoce la empresa.

Tercero.- Los demandantes ostentan la categoría de bomberos salvo D. Horacio que es técnico de mantenimiento. Sus retribuciones son variables en razón de la realización de horas nocturnas, tur-nos, incentivos, etc.

Cuarto.- En el aeropuerto de Vigo hay 25 bomberos de los que 7 son interinos y los 3 actores temporales por obra y 10 técnicos de mantenimiento de los que 3 son temporales. Los actores realizan las mismas funciones y turnos que sus compañeros de categoría.

Quinto.- El aeropuerto de Vigo obtuvo el certificado de AESA (Agencia Estatal de Seguridad Aérea) en octubre de este año.

Sexto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 25 de septiembre, la misma tuvo lugar el día 9 de octubre con el resultado de sin efecto".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por los actores, debo declarar y declaro que los contratos temporales por obra o servicio determinado que actualmente les unen con la empresa AENA, S.A. son fraudulentos y en consecuencia declaro que su relación con la demandada es de personal laboral fijo con las siguientes antigüedades: D. Justo del 21 de noviembre de 2015, D. Lázaro del 15 de septiembre de 2010, D. Leonardo del 2 de enero de 2014 y D. Horacio del 1 de abril de 2012 y condeno a dicha empresa a estar y pasar por las anteriores declaraciones, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a la demandada".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de la entidad Aena Aeropuertos S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada Aena Aeropuertos S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en el sentido de declarar como antigüedad del trabajador demandante D. Lázaro, la de 5 de julio de 2012, manteniendo los restantes pronunciamientos que el fallo impugnado contiene respecto de los también demandantes D. Justo, D. Leonardo y D. Horacio. Sin costas".

Por la representación de la entidad Aena Aeropuertos S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, con sede en Tenerife de 26 de junio de 2018 (rec. 1044/2017).

Por providencia de esta Sala de 17 de octubre de 2019, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

La parte recurrida ha impugnado el recurso alegando que sobre similar cuestión la Sala ha dictado autos, de fecha 22 de marzo de 2018 y 24 de enero de 2019, en los que aprecia la falta de identidad, reproduciendo su contenido. Además, refiere que la demandada ha suscrito contratos fijos con tres de los demandantes por lo que, a su juicio, la demandada viene a asumir el criterio doctrina de la sentencia recurrida y, por ende, existiría falta sobrevenida del objeto.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso deb la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, con sede en Tenerife de 26 de junio de 2018 (rec. 1044/2017). la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, con sede en Tenerife de 26 de junio de 2018 (rec. 1044/2017).e ser estimado, siguiendo el criterio de la STS de 23 de noviembre de 2016, rcud 91/2016.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de octubre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el personal temporal, cuya relación ha sido calificada de fraudulenta, debe ser considerado como indefinido no fijo al prestar servicios en AENA.

La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia, de 14 de diciembre de 2018, rec. 2872/2018, que desestima el interpuesto por dicha parte, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo, en los autos 965/2017, que había declarado al demandante personal fijo de la demandada.

Los trabajadores demandantes vienen prestando servicios para AENA, S.A., en virtud de los contratos temporales y en las condiciones que se indican en el relato histórico.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y declara que los contratos temporales por obra o servicio determinado que actualmente unen a los trabajadores con la empresa AENA, S.A. son fraudulentos y en consecuencia declara que su relación es de personal laboral fijo con las antigüedades que se indican para cada uno de ellos, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración. Recurrida en suplicación por la empresa, y en relación con lo que ahora interesa con la cuestión casacional, solicita el reconocimiento de "la condición de indefinido no fijo" de los demandantes apelando a la naturaleza pública de la entidad demandada, en relación a los sistemas de ingreso en el ente público mediante convocatoria pública.

La Sala de suplicación desestima el recurso, concluyendo que la figura del indefinido no fijo no es aplicable a AENA, aunque pertenezca al sector público. Esto es, descarta la aplicación de la figura del indefinido no fijo en las sociedades mercantiles públicas, por cuanto estas no son administraciones públicas, aunque pertenezcan al sector público, y no se rigen por el EBEP cuyo ámbito de aplicación está limitado al personal de la citada administración. Los actores están vinculados a una sociedad mercantil con forma de sociedad anónima, aunque sea de capital público, no con una entidad pública empresarial, por lo que no es aplicable la limitación establecida exclusivamente para el sector público de la no fijeza. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados.

En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, con sede en Tenerife de 26 de junio de 2018 (rec. 1044/2017). En el caso, el actor presta servicios para Aena S.M.E., SA como bombero en el aeropuerto de La Palma, contratado desde 2010 por medio de varios contratos temporales, el último de 1-12- 2015 para obra o servicio determinado con objeto de realizar las tareas propias de bombero durante el periodo de certificación del aeropuerto y su implantación. Presenta demanda pidiendo el reconocimiento de fijeza por fraude de ley en la contratación temporal, y la pretensión es estimada en la sentencia de instancia, al concluir que el actor realiza tareas propias, habituales y permanentes de la demandada, sin relación periodo de certificación referido en el contrato de trabajo; y que procede el reconocimiento de la condición de fijo y no meramente indefinido, al ser la demandada una sociedad anónima de derecho privado, aplicando el criterio sentado en la STS, de 18 de septiembre de 2014.

La sentencia referencial confirma la existencia de fraude de ley en la contratación temporal, pero acoge el motivo destinado a desactivar la condición de fijo del demandante. En efecto, la sentencia de contraste sin desconocer que se aparta del criterio hasta ese momento defendido y que tenía cobijo en la ya citada STS, de 18 de septiembre de 2014, y admitiendo, como no podía ser de otra manera, que tampoco es de aplicación por obvias razones cronológicas la Ley 40/2015, entiende no obstante que hay un argumento nuevo que aboca al éxito del recurso, y es el relativo a la aplicación de la Disposición Adicional 1º del EBEP en relación con el art. 55 del EBEP, normas vigentes desde el 2007, y que no fueron invocadas en el recurso que de casación unificadora que determinó el pronunciamiento alcanzado en la sentencia de esta Sala Cuarta de constante cita.

Así las cosas, sostiene que el juego de las citadas disposiciones deja bastante claro que también en las personas jurídico privadas integradas en el sector público, el acceso al empleo se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y al formar Aena parte del sector público estatal, ya que más de la mitad de su capital social está participado por una entidad de derecho público, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil está regido por dichos principios constitucionales. Sentado lo anterior, la sentencia no obstante reconoce el poco efecto práctico del pronunciamiento al haber manifestado la parte actora su intención de desistir de la demanda, al haber superado un proceso de selección y pasaría a convertirse en fijo de plantilla.

De la comparación efectuada se desprende que concurre la contradicción, porque ante supuestos análogos las respuestas no pueden ser más dispares.

Tal y como se indicaba en la STS , de 16 de noviembre de 2021, rcud 668/19, en la que se invocaba la misma sentencia referencial, en los dos casos se trata de trabajadores vinculados con AENA con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2015, y cuya contratación temporal se declara en fraude de ley, si bien en un caso, y pese a tratarse AENA de una sociedad mercantil estatal, se le reconoce la condición de fijo, y en la otra, la de indefinido no fijo, siendo irrelevante en la decisión de referencia hubiera manifestado el demandante su intención de desistir, lo que obviamente no había ocurrido cuando se dicta la decisión judicial.

Y a ello no se opone lo que se alega por la parte recurrida, en orden a la falta de contradicción porque, como ya hemos indicado, sobre esta cuestión, en relación con la misma recurrente y respecto de la misma sentencia referencial esta Sala ha admitido la existencia de contradicción.

Y sobre la carencia sobrevenida de objeto, por el alegato de que la demandada haya suscrito contratos fijos con alguno de los demandantes, tampoco podemos apreciarla porque no se constata nada de ello en las actuaciones y, lo que es más importante, el hecho de que la parte recurrente suscriba contratos fijos no implica que todas las relaciones laborales que mantenga, como la de los aquí recurridos que se cuestiona, deban tener esa condición.

Sobre la cuestión que se ha traído al recurso, ya se ha pronunciado esta Sala en SSTS de 10 de septiembre de 2020, rcud 3678/2017, 17 de septiembre de 2020, rcud 1408/2018, 10 de febrero de 2021, rcud 451/2019, 17 de febrero de 2021, rcud 2945/2018, 25 de mayo de 2021, rcud 3672/2018, 1 de junio de 2021, rcud 3972/2018, 16 de junio de 2021, rcud 3679/2018, 30 de junio de 2021, rcud 1202/2020, 14 de julio de 2021, rcud 3043/2018, 21 de septiembre de 2021, rcud 2562/2018, y AATS de 21 de abril de 2021, rcud 3063/2020, 30 de junio de 2021, rcud 4046/2020, 4 de noviembre de 2021, rcud 4898/2019, y la citada anteriormente, entre otras.

Se ha dicho por esta Sala que la demandada es una sociedad mercantil estatal, en atención al " art. 7 del RDL 13/2010, el que constituyó la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA", sociedad de las previstas en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Precepto este último que entendió por tales "aquellas sobre la que se ejerce control estatal: Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100". Por RDL 8/2014, de 4 de julio, se dispuso (artículo 18) el cambio en su denominación, pasando a ser la de AENA SA". Igualmente, en cuanto a su ubicación o encuadramiento dentro del sector público estatal, se acudió al artículo 2 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria. También se acudió a la regulación que disciplinaba la actuación de esta sociedad, y, en concreto, a la DA 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

Con esas premisas, se han examinado las condiciones de acceso al empleo en tales sociedades, y si han de ser las preceptuadas en el EBEP y, más concretamente, si ha de estarse al mandato de su art. 55 y cómo ha de interpretarse la remisión que este realiza al art. 2 y lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera, relativo al "Ámbito específico de aplicación", dado que establece que los principios contenidos, entre otros en el transcrito art. 55, serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que se encuentren definidas así en su normativa específica.

Pues bien, al respecto se ha dicho que "El tenor literal de la citada D.A. 1ª del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el artículo 2. En caso contrario, la reiterada DA 1ª EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al artículo 2 EBEP. Esta última dicción faculta la afirmación de que, también en el sector societario en que nos encontramos, opera la necesaria concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública), tal y como dispone el artículo 55 EBEP al desarrollar las directrices del texto constitucional - artículo 103 CE- que fija los de mérito y capacidad, y el sumatorio de su artículo 14, a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

Por último, se recuerda que la figura del trabajador indefinido ni fijo "persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

Es más, y en lo que a la entidad recurrente se refiere, se acude a otro elemento que justifica la aplicación a la misma de aquella figura: "el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente -Primer Convenio Colectivo del grupo AENA-, que en sus artículos. 23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal lo sería respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprobó el Estatuto del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea -en cumplimiento a su vez del artículo 82 de la Ley 4/1990 de PGE para 1990. El contenido de dicho Estatuto, configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y privado de forma complementaria, había ordenado que el personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regiría por las normas de derecho laboral o privado que le sean de aplicación, y que las relaciones del Ente con su personal se regirían por las condiciones establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al ET, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación. Y, finalmente, que la selección del personal al servicio del Ente público se hará de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, y, con excepción del personal directivo, mediante convocatoria pública"

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, pone de manifiesto que la Sala de suplicación no contiene doctrina correcta, debiendo entenderse que los demandantes, cuya relación laboral temporal con la demandada se ha declarado en fraude ley, deben ser considerados como trabajadores indefinidos no fijos.

Solo cabe señalar que la parte recurrida, en su escrito de impugnación de recurso, hace referencia a que los demandantes fueron contratados habiendo superado un proceso selectivo que los llevó a su inclusión en la bolsa de candidatos en reserva, pero es lo cierto que nada de ello figura en el relato fáctico, ni fue objeto de debate, lo que hace innecesario hacer ninguna consideración

Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado y, con casación de la sentencia recurrida, estimar el de suplicación interpuesto por la aquí recurrente, debiendo revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en el sentido estimar parcialmente la demanda, declarando a los actores trabajadores indefinidos ni fijos de la demandada. Todo ello sin imposición de costas en suplicación y en este recurso, con devolución de los depósitos que se hayan podido constituir en uno y otro recurso por la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en la LRJS (arts. 203, 228 y 235.1).