STSJ Canarias 861/2022, 28 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 861/2022 |
| Fecha | 28 Julio 2022 |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000150/2022
NIG: 3501644420210005852
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000861/2022
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000514/2021-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Salvador ; Abogado: JOSE MANUEL DIAZ PULIDO
Recurrido: TU MAYOR AMIGO S.L.; Abogado: FELICIANO NOGUEIRA VIDAL
FOGASA: FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de julio de 2022.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000150/2022, interpuesto por D. Salvador, frente a Sentencia 000170/2021 del Juzgado de lo Social Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 0000514/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILMA. SRA. D.ª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.
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Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Salvador, en reclamación de Despido siendo demandados TU MAYOR AMIGO S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria el 15 de octubre de 2021 por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:"
La parte actora, Salvador, ha venido prestando sus servicios remunerados por cuenta y orden de Tu Mayor Amigo, SL, desde el 15 de diciembre de 2020, con categoría profesional de comercial y salario de 1.108,33 euros al mes con prorrata de pagas extras.
No constan impagos al actor conforme al salario indicado por cuenta del tiempo trabajado en la empresa.
(documento nº 4 del ramo actor)
El 1 de junio de 2021 la empresa dio de baja al actor en la TGSS registrando la misma como baja voluntaria.
En burofax fechado el 2 de junio de 2021 se le comunicaba que:
"Tal y como usted ha solicitado le mandamos burofax indicándole que ayer 01.06.2021 a las 14.26 envió mensaje a toda la compañía despidiéndose de todos y esta es la causa de la rescisión del contrato, siendo el 1 de junio el último día que trabajó".
(doc n.º 2 y 3del ramo actor)
El 1 de junio de 2021 el actor se despidió de sus compañeros en la empresa vía whatsapp al entender que había sido despedido, debido a que no pudo entrar a operar en el sistema informático de la empresa. Previamente, durante el mes de mayo había reclamado a la empresa el pago de los gastos de kilometraje de su vehículo, o que le proporcionaran un medio de transporte para llevar a cabo su actividad de atención a los clientes.
En conversación mantenida con el gerente de la empresa el día 2 de junio de 2021, éste reconoció que su salida de la empresa era un despido improcedente.
(docs n.º .6 y 7 letra a ramo actor e interrogatorio de Jose Miguel )
El contrato de trabajo suscrito entre las partes en la modalidad de temporal por interinidad, no identificaba la persona ni causa de la sustitución, pero en su cláusula sexta se decía con carácter general que a la finalización del contrato en la modalidad de por obra o servicio determinado, eventual por circunstancias de la producción...tendría el trabajador derecho a una determinada indemnización.
(doc. sin numerar el ramo demandada)
La empresa se dedica al cuidado de personas mayores y personas con capacidades diversas, prestando servicios que van desde su acompañamiento, gestión de documentación que deban realizar estas personas, limpieza de su hogar, lavado y planchado, cocina incluso servicios de podología.
Esta de alta en el CNAE 8899 para otras actividades de servicios sociales sin alojamiento n.cop y que comprende mantenimiento integral de todo tipo de instalaciones.
(docs. n.º 1 del ramo de la empresa y 5 del ramo actor)
La parte demandante lleva a cabo en la empresa funciones de captación de clientes, seguimiento de los mismos, entrevista de los auxiliares de servicios, gestión de sus cuadrantes, bajo la supervisión y órdenes del gerente de la empresa
En la empresa en Las Palmas sólo prestaron servicios tres auxiliares durante el tiempo de vigencia de la relación laboral.
(interrogatorio del Sr. Juan Miguel, y Sr. Jose Miguel y de la Sra Zaida, docs 5, 9, del 12 al 15 del ramo actor)
La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de represnetante legal de los trabajadores en la empresa.
Se ha celebrado la preceptiva conciliación previa a la demanda con el resultado de sin acuerdo.
(doc. adjunto a la demanda)".
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:"Que estimando la demanda de despido presentada por Salvador contra TU MAYOR AMIGO, SL, declaro improcedente el cursado por la empresa demandada el 1 de junio de 2021, condenando a la empresa demandada a indemnizarle en la cantidad de 601,50 euros, salvo error de cálculo, quedando extinguida la relación laboral a la fecha de despido, sin derecho a salarios de tramitación.
Y desestimo la acción acumulada de reclamación de cantidad de la que absuelvo a la parte demandada, condenando al FOGASA a estar y pasar por esta resolución".
Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por D. Salvador, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase a la Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo.
Tu Mayor Amigo, S.L., empresa de nivel estatal, que dice ser multiservicios y carece de convenio colectivo propio, desarrolla en Canarias una labor de asistencia a personas mayores o con dificultad a domicilio, y al suscitarse el conflicto origen de autos contaba en Las Palmas con tres auxiliares de servicios y un "comercial" que como retribución percibían el SMI.
Es demandante quien formalmente figura contratado como comercial.
Ejerce de forma acumulada dos acciones: impugnación de despido y reclamación de cantidad.
En su escrito, refiriéndose a un "Convenio" que no identifica cuál sea, cuestiona categoría profesional y salario, sosteniendo que su valor era propia de un coordinador, y su retribución debió haber sido la correspondiente a tal categoría.
Pide la calificación como nulo de su despido, por vulneración de la garantía de indemnidad, y el abono de las diferencias resultantes desde el inicio de su relación (15.12.20/1.06.20) más liquidación y mora.
En el acto de juicio el trabajador identificó como normativa aplicable a la relación el VII Convenio colectivo estatal de servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) -BOE de 21 de septiembre de 2018- (en adelante, Convenio propuesto).
La sentencia de instancia analiza con detalle cada una de las cuestiones suscitadas, llegando a las siguientes conclusiones:
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El Convenio propuesto no es de aplicación a las empresas privadas que se dediquen a asistencia a domicilio de personas no dependientes conforme declaración administrativa.
"La norma está pensada para empresas adjudicatarias del servicio público que prestan la actividad descrita en el artículo 1 del Convenio, pues se refiere expresamente al pliego de condiciones. Igualmente, es indicativo que no se incluya en la clasificación profesional la categoría de comercial... estamos ante una actividad que se presta en régimen de contratación administrativa únicamente".
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La parte actora no señala otro convenio como de posible aplicación, por lo que sin norma que ampare la reclamación de superior grupo profesional y salario se debe estar al abonado de comercial, que se corresponde con las funciones principalmente desarrolladas por el actor, y en cuantía correspondiente al SMI.
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A modo de obiter dicta, para el caso de que se entendiera que el Convenio propuesto fuera el aplicable, las tareas acreditadas tendrían mejor encaje en la categoría de "ayudante de coordinador", pues el trabajador no solo no llevó a cabo la mayoría de las relacionadas en el Convenio como propias de un coordinador, sino que además siempre trabajó bajo directa supervisión del gerente. En tal caso el demandante tendría derecho a 1144,27 euros / mes en concepto de diferencias retributivas.
4, La extinción de la relación, que la empresa atribuía a dimisión, trae causa en despido, según reconoció el propio gerente en conversación mantenida por el trabajador. El despido se califica como improcedente al no ser extensiva la garantía de indemnidad constitucional a las reclamaciones extrajudiciales previas, que no suponen ejercicio de acción alguna ni implican actuación preparatoria del mismo.
En su parte dispositiva se estima la demanda de despido, que se declara improcedente.
Ejercida por la empresa su opción en favor de la indemnización, la sentencia contiene el pronunciamiento pertinente, siendo calculada la indemnización tomando como salario regulador el SMI con ppe, fijado en el hecho probado primero.
Y se desestima la acción acumulada de reclamación de cantidad.
Disconforme, el trabajador se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.
El recurso se divide en cinco "partes":
- "Primera parte, sobre la falta de pago de la nómina de mayo de 2021 y del finiquito".
- "Segunda parte, sobre el Convenio...
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