ATS 827/2022, 14 de Julio de 2022

Por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, se dictó la Sentencia de 5 de julio de 2021, en los autos del Rollo de Sala 34/2015, dimanante del Sumario 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, cuyo fallo dispone condenar a Vidal como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato por alevosía del art. 139.1.1º CP, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Mariola a una distancia inferior a 300 metros y comunicarse de cualquier forma directa con ella, por tiempo de 10 años.

En concepto de responsabilidad civil el recurrente deberá indemnizar a Mariola en la cantidad de 3.140 euros por las lesiones y en 9.000 euros por los daños morales, más los intereses legales por aplicación del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a la referida sentencia, Vidal, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Verónica Arjona Peral, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

(i) "Por infracción de ley del art. 849.2 LECRIM (sic)".

(ii) "Por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM por indebida aplicación de las siguientes normas sustantivas: infracción del art. 16.2 CP; e infracción del art. 139.1 CP (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se le dio traslado a Mariola, quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Arias Álvarez, formuló escrito de impugnación, e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta.

A) El recurrente alega como primer motivo "infracción de ley del art. 849.2 LECRIM (sic)".

Para justificar el error facti, el recurrente menciona los siguientes documentos:

1) Folio 4: Declaración de la víctima de fecha 3 de septiembre de 2015 ante la Guardia Civil de DIRECCION000, donde manifestó que "a continuación con el forcejeo y ella logró sacar una pierna y empujarlo momento que aprovechó para levantarse y asomarse por la ventana para pedir auxilio, acto seguido esta persona sacó algún objeto punzante del pantalón, tipo navaja y le dijo que se fuera, amenazándola directamente con el objeto punzante".

2) Folio 124: Auto de procesamiento de fecha 11 de noviembre de 2015, establece que "el forcejeo entre ambos continuó hasta que Mariola consiguió zafarse de una pierna con la que empujó a Vidal y consiguió quitárselo de encima aprovechando ese momento para levantarse y gritar auxilio, tras lo cual Vidal sacó una navaja del pantalón y le dijo que se fuera de la habitación, abandonándola corriendo y una vez en el pasillo, fue auxiliada por otro cliente del hostal y por una camarera del establecimiento".

3) Folio 72: Declaración del investigado en sede judicial el día 5 de septiembre de 2015, en la que el recurrente, de forma espontánea a las preguntas de su Señoría, manifestó que "entiende un 40% o 50% del idioma, pero tiene dificultad a la hora de expresarse en castellano"

4) Folio 264: Informe psicológico de fecha 4 de julio de 2016, en el que consta que "Hay que destacar que toda la entrevista se tuvo que hacer con un traductor" (...) "solo entendía unas pocas palabras de castellano".

El recurrente sostiene que del factum se deduce que la denunciante logró salir de la habitación tras propinar una patada, pasando luego el recurrente a sacar un objeto punzante y dejándola salir. Lo anterior resulta contradictorio con la primera declaración de la víctima y con el propio auto de procesamiento.

Además, añade el recurrente, cronológicamente, resulta imposible, dado que, según el factum, el recurrente deja salir a la víctima, saliendo corriendo de la habitación completamente desnuda y luego saca lo que parece una navaja y la vuelve a dejar salir. A tenor de la prueba documental referida, continúa el recurrente, sin embargo, consta acreditado que él dejó salir a la víctima. Según el auto de procesamiento de fecha 11 de noviembre de 2015, se establece que "sacó una navaja de su pantalón y le dijo que se fuera de la habitación, abandonándola, corriendo".

El recurrente expone, asimismo, que, de acuerdo con la documental citada, no dominaba el español, de modo que carecía del nivel suficiente como para verter las expresiones que se hacen constar en el factum, tales como "vas a morir como las otras". El recurrente denuncia que no se haya realizado ningún tipo de diligencia con el fin de determinar que, en efecto, el recurrente hablaba correctamente castellano.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

   Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

   En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12).

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

   En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12).

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

   Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

   Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002- "cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él".

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Vidal, sobre las 9 horas del día 3 de septiembre de 2015, contrató telefónicamente los servicios de Mariola, quien ejerce la prostitución en DIRECCION000 y concertó la cita para dichos servicios en el Hostal DIRECCION001, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

   Mariola llegó al hostal mencionado y tras desayunar con el procesado y registrarse en el mismo, se dirigieron a la habitación nº NUM001.

   Una vez allí, el acusado abonó a Mariola la cantidad de 100 euros por los servicios correspondientes a una hora y tuvieron relaciones sexuales consentidas en la primera ocasión.

   Tras unos minutos, al regresar del baño el acusado, este le dijo a Mariola que se colocara boca abajo sobre la cama para hacerle un masaje, accediendo ella y colocándose Vidal encima, logrando que la víctima no pudiera defenderse y no pudiera prever sus movimientos; en ese momento, el procesado agarró con sus piernas los brazos de Mariola, de tal modo que quedó inmovilizada y con las manos le agarró el cuello con fuerza, asfixiándola.

   Mariola le dijo que le estaba haciendo daño y que parara, y, el acusado, haciendo caso omiso a dicha petición, la colocó boca arriba, y continuó estrangulándola cada vez más fuerte, al tiempo que le decía "vas a morir como las otras".

   Mariola comenzó a perder fuerzas y su visión se tornó borrosa al tiempo que le faltaba el aire para respirar; en un momento dado, la víctima logró agarrarle por los testículos y arañarle en el pecho, soltándola él y propinándole a cambio varios puñetazos en la cara y en el pecho.

   Mariola logró pedir auxilio y, ante los gritos de ésta, el acusado cogió la almohada y se la colocó sobre la cara presionando fuertemente con clara intención de asfixiarla y repitiendo de nuevo que iba a morir como las otras. Mariola logró zafarse dando una patada a Vidal, que cayó al suelo, pidiendo Mariola auxilio y saliendo corriendo de la habitación completamente desnuda, siendo auxiliada por una camarera del establecimiento y el cliente de la habitación de al lado, aprovechando Vidal para sacar un objeto punzante del pantalón y amenazándola directamente con él a la víctima, le dijo que se fuera de la habitación que la iba a matar.

   Como consecuencia de estos hechos, Mariola sufrió heridas consistentes en múltiples lesiones superficiales en cuello manifiestamente compatibles con fuerte comprensión y cizallamiento digital sobre superficie cutánea (tentativa de estrangulamiento mediante presión manual); 6 erosiones eritematosas de aproximadamente 4 cm de longitud y 1 cm de anchura en cara lateral derecha de cuello así como 8 erosiones de similar naturaleza en cara lateral izquierda del cuello, área edematosa dolorosa en ángulo mandibular bilateral, múltiples petequias en cuello y mentón; hematoma, eritema y lesiones erosivas en cara interna de labio inferior, pequeña área edematosa en región torácica izquierda, odinofagia, cervicalgia y cefalea que requirieron para su sanidad de una única primera asistencia facultativa tardando en sanar 30 días, siendo 7 días impeditivos. Como secuelas, la víctima sufre un DIRECCION002, requiriendo asistencia psicológica temporal, siendo valorada en dos puntos.

   El factum concluye con la afirmación de que "la víctima reclama".

4. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   Y ello a consecuencia de que los tres primeros documentos alegados por el recurrente no tienen la consideración de tales a efectos casacionales.

   Así, en relación con la declaración de la denunciante en sede de la Guardia Civil y la declaración del recurrente en sede de instrucción, hemos declarado "ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales" ( STS 774/2013, de 21 de octubre).

   Asimismo, hemos dicho que "no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia" ( STS 11/2015, de 29 de enero).

   En relación con el auto de procesamiento, hemos dicho que "las resoluciones judiciales, (ni tan siquiera las sentencias) sean o no del orden penal, no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales (vid. STS de 18 de febrero de 2009 o STS 298/2021, de 8 de abril)".

   En lo relativo al informe psicológico, de acuerdo con la jurisprudencia citada ut supra, las conclusiones del mismo no se han incorporado de forma incompleta o contradictoria de tal modo que se haya alterado su sentido originario, ni tampoco se ha llegado a conclusiones divergentes de las expresadas en el dictamen, sin expresar las razones que los justifiquen.

   El recurrente se limita a disentir de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, sin que ello suponga que existe un error en la valoración de la prueba incardinable en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como segundo motivo de su recurso "infracción de ley del art. 849.1 LECRIM por indebida aplicación de las siguientes normas sustantivas: infracción del art. 16.2 CP; e infracción del art. 139.1 CP (sic)".

En primer lugar, el recurrente alega que desistió activamente de la comisión del delito. Así, resalta que en el factum se dispone que "el procesado agarró con sus piernas los brazos de Mariola, de tal modo que quedó inmovilizada y con las manos le agarró el cuello con fuerza, asfixiándola", de lo que se deduce que, en este momento, estando en una posición de superioridad, en la que no cabía defensa, el acusado le dio la vuelta, propiciando con ello que la denunciante pudiera zafarse.

Asimismo, añade el recurrente que, cuando podría haber terminado con la vida de la denunciante, si esta hubiese sido su voluntad, al sacar un objeto punzante, prefirió dejarla ir, lo que muestra un desistimiento activo recogido en el artículo 16.2 CP.

El recurrente concluye que el hecho intentado merece recibir una sanción por ser ya antijurídico, pero el mismo es únicamente constitutivo de unas lesiones dolosas del artículo 147 CP.

En segundo lugar, el recurrente alega que no concurre la alevosía, ya que, según el factum, el acusado coloca la denunciante boca abajo, para poder ejecutar el estrangulamiento. Sin embargo, acto seguido, le da la vuelta permitiendo con ello que pueda defenderse. En este sentido, el recurrente recuerda que, según el relato de los hechos, la denunciante consiguió zafarse, agarrando los testículos del acusado, cosa que no hubiese podido ocurrir de haber proseguido en la posición inicial, pudiendo llevar a cabo el estrangulamiento sin resistencia.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

3. La pretensión no puede ser admitida.

Así, en relación con el desistimiento, el mismo no se deduce del factum, en el que no consta que el recurrente evitase voluntariamente la consumación del asesinato, como exige el art. 16.2 CP.

Por el contrario, lo que el relato de hechos probados expone es que el asesinato no se consumó por haber sido la denunciante capaz de zafarse "dando una patada a Vidal, que cayó al suelo, pidiendo Mariola auxilio y saliendo corriendo de la habitación completamente desnuda, siendo auxiliada por una camarera del establecimiento y el cliente de la habitación de al lado, aprovechando Vidal para sacar un objeto punzante del pantalón y amenazándola directamente con él a la víctima, le dijo que se fuera de la habitación que la iba a matar".

Sobre el desistimiento, hemos en nuestra sentencia 77/2017, de 9 de febrero, que "los requisitos de tal desistimiento, han de ser los siguientes: a) voluntario, no bastando la mera causalidad desplegada accidentalmente por la naturaleza que impide la producción del resultado; b) positivo, pues la mera omisión del agente no es suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado; c) eficaz, es decir, ha de conseguirse la evitación, en mayor o menor medida, del resultado propuesto; d) completo, pues el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

La característica sustancial del desistimiento consiste en la reversión del derecho que el agente despliega como consecuencia de su actuación, muestra del interés de neutralizar lo que antes había puesto en marcha para perpetrar la infracción criminal.

En cuanto al fundamento de tal previsión, estriba -según se dice en STS 19.12.2007 y reitera la de 2.2.2009, en los siguientes: "algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina -conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un actus contrarius. Finalmente, otra parte de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal"".

Por otra parte, en relación con la alevosía, entendiendo que se da, según el art. 22.1 CP, cuando "el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido", la misma también se deduce del factum.

Así, en el relato de hechos probados se dispone que "el procesado le dijo a Mariola que se colocara boca abajo sobre la cama para hacerle un masaje, accediendo ella y colocándose Vidal encima, logrando que la víctima no pudiera defenderse y no pudiera prever sus movimientos; en ese momento, el procesado agarró con sus piernas los brazos de Mariola, de tal modo que quedó inmovilizada y con las manos le agarró el cuello con fuerza, asfixiándola".

Respecto a la concurrencia de la alevosía, la STS 632/2011, de 28-6, explica que el Tribunal Supremo viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato ( art. 139.1 CP) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas ( art. 22.1 CP), que radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada ( STS 611/2012, de 10-7).

En definitiva, para que exista la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ( SSTS 1464/2003, de 4-11; 1567/2003, de 25-11; 58/2004, de 26-1; 1338/2004, de 22-11; 1378/2004, de 29-11; 1252/2009, de 13-11; 1284/2009, de 10-12).

La doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque "ex improvissu", esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad. ( STS 106/2013, de 27-1).

De este modo, como destaca la Audiencia Provincial, la acción lesiva realizada en el caso, como es aprovechar que la denunciante estaba boca abajo, para colocarse encima de ella impidiendo que pudiese moverse y, de este modo, defenderse, es claramente susceptible de integrar la llamada alevosía sorpresiva, en tanto que la situación de indefensión era absoluta, más aún cuando del relato no resulta una situación que hiciera previsible el ataque, o su intensidad (vid. STS 82/2005, de 28 de enero).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: