ATS, 20 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Septiembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/09/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2712/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2712/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 20 de septiembre de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2020, en el procedimiento nº 35/17 seguido a instancia de D. Víctor y D.ª Ana María contra Servicios Andaluz de Salud (SAS) UTE Fujitsu-Ingenia Soporte Al Puesto del SAS, IT Corporate Solutions Spain SLU - Pulsia Technology SL UTE, Fujitsu Technology Solutions SL, IT Corporate Solutions Spain SLU, ES Field Delivery Spain SLU, Pulsia Technology SL (antes Novasoft Servicios Tecnológicos SL), APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE, Ingeniería e Integración Avanzadas SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre derechos y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 25 de marzo de 2021, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha se formalizó por el letrado D. Juan Manuel Ortiz Pedregosa en nombre y representación de D. Víctor y D.ª Ana María, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de julio de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es tres son las cuestiones suscitadas en el actual recurso: la primera, relativa a la aplicación del principio de la "perpetuatio iurisdictionis" a efectos de la apreciación de la existencia de cesión legal; la segunda, relativa a la consideración de las actas de la Inspección de Trabajo como documentos válidos para la modificación del relato fáctico; y la tercera, relativa a la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores por parte de la Novasoft Servicios Tecnológicos SL (actualmente, Pulsia Technology SL) - en adelante, Novasoft-, como cedente, al Servicio Andaluz de Salud -en adelante, SAS-, como cesionaria.
La sentencia recurrida dictada por el Tribunal superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 25 de marzo de 2021, confirma la de instancia que, estimando en parte la demanda, desestimó las pretensiones en relación con la cesión ilegal de trabajadores y el carácter indefinido de la relación laborales, pero estima la relativa al reconocimiento de la antigüedad reclamada. Desestima asimismo el recurso de las codemandadas (UTE Fujitsu-Ingenia Soporte ...) en relación a la inexistencia de una sucesión de empresa ex art. 44 ET.
Consta que los actores han prestado servicios como operadores periféricos para Novasoft Servicios Tecnológicos SL -en adelante, Novasoft- y algunos de ellos antes para la UTE APS Andalucía, integrada por las empresas Diasoft SL, Sadiel Tecnologías de la Información SA y Novasoft Ingeniería SL desde las fechas que constan en el relato fáctico. Los actores han prestado servicios para las diversas empresas adjudicatarias del servicio de mantenimiento informático del SAS. Los actores suscribieron con Fujitsu contratos para obra o servicio determinado vinculados al contrato de arrendamiento de servicios concertado por el SAS primero con la UTE APS Andalucía y luego con la UTE Fujitsu Technology Solutions SA e Ingenia SA para la atención y mantenimiento de los sistemas informáticos del SAS.
La sentencia de suplicación ahora recurrida, en lo que ahora interesa, confirma el rechazo de la excepción litispendencia/ cosa juzgada al no darse las identidades objetivas y subjetivas exigidas por el art. 222 de la LEC. Suerte adversa corrió asimismo el motivo dirigido a denunciar la perpetuatio jurisdictionis. A continuación, se rechaza la modificación del relato fáctico instada por los actores, pues se sustenta en el informe de la Inspección de Trabajo que carece de habilidad para justificar la modificación fáctica, a lo que se suma la defectuosa articulación del motivo de recurso, pues no se indican los concretos extremos en los que se discrepa de la declaración fáctica contenida en la instancia ni los medios de prueba en los que se sustentan las modificaciones. Finalmente, se desestima también el motivo de infracción normativa dirigido a insistir en la existencia de cesión ilegal. En efecto, además de concurrir la justificación técnica de la contrata y su carácter autónomo respecto de la actividad normal del SAS, las adjudicatarias son empresas reales, que organizan y dirigen el trabajo de los actores mediante el nombramiento de un coordinador provincial y un ayudante de coordinador, estando identificados los trabajadores como personal de Pulsia, proporcionándoles la empleadora material, teniendo un horario distintos al del personal del SAS y dependiendo de su empleadora para la concesión de vacaciones y permisos. Finalmente, reciben órdenes directamente de su empleadora. Sin que obste a tal conclusión el que los actores hayan participado en cursos organizados por la Junta de Andalucía o que tengan las llaves de determinadas dependencias, pues prestan servicios en las instalaciones de los distintos centros sanitarios, lo que es necesario por la peculiaridad de la actividad contratada. Por todo lo cual, se desestima el motivo de recurso planteado por los actores para insistir en la cesión ilegal.
Recurren los actores en casación para la unificación de doctrina articulando un primer motivo relativo a la aplicación del principio "perpetuatio iurisdictionis", seleccionado a requerimiento de la sala como sentencia de contraste la de la Sala de lo social del TSJ de Andalucía con sede en Granada de 13 de noviembre de 2013 (R. 1702/2013) insistiendo en la existencia de cesión ilegal de trabajadores, invocando de contraste la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 20 de septiembre de 2018 (R 540/2018), que declara la improcedencia del despido objetivo impugnado, condenando a la empresa demandada Tecnologías y Servicios Agrarios Sa -en adelante, Tragsatec-.
En el caso el demandante prestaba servicios como titulado superior para Tragsatec en virtud de contratos para obra o servicio determinado vinculados al servicio de mantenimiento de la reserva marina de Cabo de Gata - Níjar, adjudicado a la demandada por el Ministerio de Medio Ambiente. El 27 de diciembre de 2011 Tragsatec comunicó al actor el despido objetivo, efectivo desde el siguiente día 31, por amortización del puesto que venía ocupando. La sala, en lo que ahora interesa, descarta la existencia de cesión ilegal, resaltando, como argumento de refuerzo que, cuando la demanda se presentó el 14 de febrero de 2012, la relación estaba extintiva, por lo que resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que exige la vigencia de la relación laboral para el ejercicio de la acción de cesión ilegal.
De lo expuesto se desprende con total claridad la inexistencia de contradicción. En efecto, son dispares las pretensiones ejercitadas y coincidentes los pronunciamientos, pues en ambos casos se descarta la existencia de cesión ilegal. Por otra parte, la recurrente lo que plantea es si, en orden a apreciar la existencia de cesión ilegal, debe estarse a los hechos acaecidos en el momento de interponerse la demanda o si pueden tenerse en cuenta otros posteriores. Y dicha cuestión nada tiene que ver con la abordada en la sentencia referencial en la que se aborda si es necesario para el ejercicio de la acción de cesión ilegal que la relación laboral esté viva. Además, la conclusión alcanzada por la referencial en relación a dicha materia se realiza como "obiter dicta". Y esta sala tiene reiteradamente declarado que tales conclusiones carecen de virtualidad a los efectos de la contradicción entre sentencias que prevé el art. 219 LRJS.
Para el segundo motivo, relativo a la habilidad de las actas de la Inspección de Trabajo para la modificación del relato fáctico, se selecciona de contraste la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de octubre de 2003 (R. 5865/2000) que confirma la sentencia de instancia que acoge la excepción de prescripción, alegada por la empresa.
En el caso, el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa, cayendo al suelo. Como consecuencia de dicha caída fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Por este hecho se incoaron diligencias previas por el Juzgado de Instrucción y el trabajador presta declaración el día 26 de agosto de 1996, mantiene el carácter fortuito del accidente y al ofrecimiento de acciones de los artículos 109 y 110 de la LECr señala que nada tiene que reclamar a excepción de la indemnización por baja laboral o secuelas que pudieran quedarle. Por auto de 28-8-1996 del juzgado citado se decreta el archivo de las diligencias por no ser el hecho denunciado constitutivo de infracción penal. El actor comparece en el juzgado el día 14-10-1999 interesando la notificación del auto de archivo, por cuanto hasta la fecha no tuvo conocimiento del mismo, y se procedía cumplir con dicho trámite en la fecha. El 31-10-1997 se dictó resolución de la dirección provincial del INSS declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Con fecha de 22-10-1999 se presentó por el actor demanda de conciliación, presentándose demanda ante la jurisdicción social con fecha de 20-1-2000.
La sentencia referencial admitió la aportación de documentos al recurso por la vía del art. 231 de la LPL; documentos consistentes en una sentencia y en una resolución del INSS que declaró la responsabilidad del empresario por falta de medidas de seguridad en el trabajo. Y estima la modificación de relato fáctico con base en el contenido del acta de la Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones y en los documentos aportados en fase de recurso.
No cabe apreciar la existencia de contradicción al ser distintas tanto las circunstancias concurrentes, como los debates suscitados. En la sentencia recurrida lo que los actores recurrentes pretenden es que se tenga en cuenta, a efectos de la revisión fáctica instada, el contenido de un informe de la Inspección de Trabajo, pero la sala rechaza tal motivo de recurso por defectuosa formulación del mismo. En la referencial, en cambio, se debate la prescripción de la acción del actor de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. Y la sala estima la modificación fáctica teniendo en cuenta el contenido del las actas e informes de la Inspección el actor y de los documentos aportados al recurso por la vía del art. 231 de la LPL.
Para el tercer motivo, en el que se insiste en la existencia de cesión ilegal, se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 20 de septiembre de 2018 (R 540/2018).
En el caso, los demandantes han venido prestando sus servicios para la UTE Novasoft Ingeniería SL - Sadiel SA y Diasoft SL- con la categoría profesional de operador periférico, en los correspondientes distritos sanitarios de Granada, desarrollando su actividad dentro de las instalaciones del SAS, en las concretas condiciones que de manera prolija refiere la narración histórica. El SAS había adjudicado a la citada UTE el 31-3-2010 los servicios de soporte de Diraya dentro del plan del uso de las Tecnologías de la Información en el ámbito sanitario. El contrato fue objeto de diversas prórrogas, la última de 3-9- 2014. El despido tuvo lugar el 15-10- 2014 y la papeleta de conciliación y posterior demanda por despido, a la que se acumula acción de cesión ilegal, se presentó el 10-1- 2014.
En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la sentencia confirma la existencia de cesión ilegal por parte de la UTE APS al SAS, por cuanto del inalterado relato fáctico se deduce que era el SAS el que ejercía sobre los trabajadores los poderes inherentes al empresario de organización y dirección y proporcionaba medios materiales a los trabajadores, sin que a ello se oponga que la UTE proporcionara a los técnico un maletín de herramientas, un ordenador portátil y un teléfono móvil, porque no consta se les diera uso efectivo, así como tampoco que el responsable del servicio designado por la UTE se dirigiera a los actores para darles órdenes, siendo realmente el personal del SAS los que daban órdenes diarias a los actores. Además, los actores estaban identificados como personal del SAS, recibiendo incluso formación del SAS, compartiendo lugar de trabajo y realizando las mismas tareas que el personal del SAS. Lo que denota que el poder de dirección y organización no se ejercía por la UTE sino por el SAS que era la real empleadora.
No puede apreciarse la contradicción entre las sentencias que se comparan, al ser dispares los hechos acreditados en cada caso. Además de que la identificación de los trabajadores en un caso era como personal de la empleadora y en otro como personal del SAS, en la sentencia de contraste consta que los actores usaban los medios materiales del SAS, incluidos correos electrónicos proporcionados por la Junta de Andalucía y recibían las órdenes de trabajo del personal del SAS, sin que el responsable del servicio de la UTE le diera orden o instrucción alguna. Además de ello, percibían formación de la cesionaria y sus funciones y lugar de trabajo eran los mismos que los del personal del SAS. Y se concluye que la UTE no desplegó ni los medios materiales para la ejecución del contrato, ni tampoco una organización empresarial propia, limitándose a la mera cesión de personal, que considera cesión ilícita de trabajadores.
Mientras que en la sentencia recurrida se acredita que en el centro de trabajo existe un coordinador provincial y un ayudante de coordinador. Además, su horario no coincide con el del personal del SAS y sus vacaciones son autorizadas por la empleadora. Finalmente, la empleadora les ha proporcionado teléfonos móviles y cuenta de correo electrónico, y reciben los actores sus órdenes a través de unas herramientas informáticas propiedad del SAS y de la empleadora.
En cuanto a lo esgrimido por la parte recurrente en su meritorio escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta sala, pues las diferencias destacadas en los ordinales precedentes ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin que proceda la imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Manuel Ortiz Pedregosa, en nombre y representación de D. Víctor y D.ª Ana María contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 25 de marzo de 2021, en el recurso de suplicación número 1739/20, interpuesto por D. Víctor y D.ª Ana María y por UTE Fujitsu-Ingenia Soporte Al Puesto del SAS, Fugitsu Technology Solutions SA e Ingeniería e Integración Avanzadas SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada de fecha 24 de abril de 2020, en el procedimiento nº 35/17 seguido a instancia de D. Víctor y D.ª Ana María contra Servicios Andaluz de Salud (SAS) UTE Fujitsu-Ingenia Soporte Al Puesto del SAS, IT Corporate Solutions Spain SLU - Pulsia Technology SL UTE, Fujitsu Technology Solutions SL, IT Corporate Solutions Spain SLU, ES Field Delivery Spain SLU, Pulsia Technology SL (antes Novasoft Servicios Tecnológicos SL), APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE, Ingeniería e Integración Avanzadas SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre derechos y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
