ATS 794/2022, 22 de Septiembre de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres se dictó sentencia, con fecha 23 de octubre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 17/2020, derivado del Procedimiento Abreviado nº 322/2019 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en la que se condenaba a Eleuterio como autor de un delito de difusión de material pornográfico, con la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e inhabilitación para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de doce años y la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años, que se cumplirá tras la ejecución de la pena de prisión y cuyo contenido se determinará en su momento.

Se acuerda el comiso de los discos duros intervenidos al haber sido utilizados para la comisión del delito. Igualmente se acuerda el borrado del contenido del ordenador decomisado y su entrega a las fuerzas y cuerpos de seguridad para su uso.

Se imponen las costas al acusado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eleuterio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que, con fecha 1 de febrero de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Juan Caros Avís Rol, en nombre y representación de Eleuterio, por cinco motivos:

i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional.

ii) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional.

iii) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

iv) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 189.1 b) y 189.2 b) y c) del Código Penal, y por indebida inaplicación del artículo 189. 5 del Código Penal.

v) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del artículo 66.1.6º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián

El motivo primero del recurso se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional.

1. La parte recurrente denuncia que no se le diera traslado -en original o por fotocopia-, del informe policial de la UDEV, de 7 de abril de 2021. Refiere que la anterior documentación era indispensable para formular escrito de defensa, porque contenía las imágenes de menores supuestamente compartidas. Alega que (y aunque dicho informe quedó a su disposición para ser examinado en la Secretaría del Juzgado, bajo la supervisión del Letrado de la Administración de Justicia), la decisión adoptada por el juzgado de instrucción supone una infracción de lo dispuesto en el artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que vulneró su derecho de defensa, que no encuentra amparo en la normativa internacional reseñada en las sentencias precedentes y que no se justifica por una supuesta protección del interés del menor. Recuerda que el escrito de defensa hubo de ser formulado "ad cautelam" y que, además de recurrir todas las resoluciones por las que se le negó el traslado, la denuncia se planteó también al inicio del juicio oral, como cuestión previa. Insta la nulidad del juicio y de las sentencias dictadas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declaran probados, en lo que aquí interesan, los siguientes hechos:

   1. En el marco de las competencias que tiene encomendadas el Grupo 3º de Protección del Menor, contra la Explotación Sexual a través de internet, tuvo conocimiento de que, a través de las distintas redes de intercambio de archivos denominadas Peer to Peer, se estaban produciendo intercambios de archivo con material pornográfico infantil, por lo que se abrió una investigación para localizar e identificar a los usuarios que se encontraban distribuyendo pornografía infantil en la red eDonkey a través del programa eMule, utilizando para ello dos aplicaciones informáticas NordicEmule y Child Protection System (CPS); el software NordicEmule sirve para rastrear en la citada red a aquellos usuarios que se encuentren distribuyendo pornografía infantil.

   2. Que en el marco de la citada investigación fue identificado el acusado Eleuterio, mayor de edad y sin antecedentes penales, titular de la dirección IP NUM000, quien utilizando la conexión a Internet desde su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION001 (Cáceres), al menos desde octubre de 2017 hasta el uno de junio del 2019, ha venido descargando y distribuyendo a través del programa eMule que tenía instalado en su ordenador, archivos y videos de contenido pedófilo de la red DIRECCION002; archivos de video y de fotos de carácter vejatorio en el que aparecen bebés siendo penetrados analmente por adultos, o niñas eyaculadas en su cara, bebés recibiendo en su boca la eyaculación.

   3. Que el resultado de la investigación conllevó se solicitara, por el Grupo 3º de Protección del menor, colaboración de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaria de Cáceres; Unidad que presentó los resultados de la investigación a la autoridad judicial y en virtud de Auto de fecha 07/01/20 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 se autorizó la diligencia instructora pedida, llevándose a cabo el día 8 de enero de 2020. Durante su práctica los agentes comprobaron que el ordenador, del que es usuario habitual el acusado, estaba encendido con el programa eMule instalado y activo, compartiendo cuatrocientos ochenta y seis archivos; realizando los agentes en ese momento un previsualizado aleatorio de los archivos de videos y observaron un vídeo explícito de contenido sexual en el que participaba una menor mostrando una eyaculación sobre su rostro, y que otro archivo había sido solicitado y aceptado (compartido) cincuenta y una veces; igualmente los agentes siguiendo los criterios de búsquedas iniciales observaron que la mayoría de los archivos, por su nombre, indican de forma inequívoca que se trata de videos de contenido pedófilo, así como archivos con las palabras claves tipo "pedo", "sdpa", "pthc", entre otros "nenas Brasil pthc-preteen-pedo umiko 11...", "baby girl incesto lolita 5y 1yrs Pedo 2019 nenas Brasil".

      También, en su domicilio, le fueron intervenidos al acusado un disco duro marca LACIE de color plateado y sin número identificativo junto a un cable de conexión USB y cable de conexión y una CPU del ordenador marca TACENS modelo ARCANUS WD 1.0 TB con nº de serie s/n: NUM002 con cable de fuente de alimentación.

   4. Los objetos intervenidos fueron examinados por los peritos de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Cáceres que elaboraron un informe técnico de los discos duros intervenidos, arrojando el siguiente resultado: mil ciento setenta y siete (1177) archivos relativos a pornografía infantil que habían sido descargados y compartidos por el acusado a través de eMule.

      Analizado el archivo "known.met", este contiene MIL CIENTO SETENTA Y SIETE (1177) archivos relativos a pornografía infantil que habían sido descargados y compartidos por el acusado a través de eMule, entre otros: * Pthc Sdpa Lolitashouse Candygirls - 14Yo Erica Undresses And OffersHer Hairy Cunt On A Table_converted.mp4* Guadalupe Nevermind pedos hairless 07yo babyshi nenasbrasil.jpg.torrent.

      Analizado el archivo Downloads. txt" relativo a las descargas actuales y activas en eMule y así como la distribución a otros usuarios, contiene un total de 76 archivos de contenido de pornografía infantil, entre otros los siguientes: "671.part" en su visualización se observa a un bebé siendo penetrado de forma anal por un adulto; "781.part" en su visualización se observa a una joven aparentemente menor de edad en una escena de violación por parte de varios soldados encapuchados; "651.part" se observa a dos niños desnudos practicando sexo, posteriormente se observa como la niña recibe una eyaculación masculina en el rostro; "721.part" se observa a un adulto realizando un cunnilingus a una niña de muy corta edad. "718.part" se observa a un bebe realizando una felación, observándose como se introduce el líquido en la boca del bebe.

      Analizado que fue el archivo Temporal, en la ruta Disco›Usuarios› Eleuterio›Descargas› DIRECCION003›Temp., el mismo contiene un total de 385 archivos de video, veintiuno de ellos con contenido de pornografía infantil; entre otros:» 008.part.» Niña en bañera, con una mujer. La niña a requerimiento de la mujer usa "alcachofa" de ducha sobre sus genitales. 457.part. Niña desnuda sobre cama. Varón se masturba junto a ella y eyacula sobre sus genitales. 501.part.» En este video, aparecen, entre otras, una niña realizando una felación, así como una niña atada siendo masturbada.

      Examinada la ruta Disco/Usuarios/ Eleuterio/Decargas/ DIRECCION003/Incoming, se comprueba que en esta ubicación se almacenan los archivos descargados a través del programa eMule y se contabilizan un total de CIENTO CUARENTA Y CINCO (145) archivos pedófilos, divididos según las extensiones de estos en 133 videos y 12 fotografías.

      En relación con el archivo "downloads.bak" contiene las descargas actuales en el programa eMule, es decir las que se encontraban ejecutando en ese momento, y por ende compartiendo, constando 119 descargas.

      En relación con el estudio del disco duro externo LACIE, con idéntica denominación, con una capacidad total de 232 Gigabytes, estando en uso actualmente 198 Gigabytes, en este se encuentran cincuenta y siete archivos (57) de contenido pedófilo, todos ellos obtenidos por el acusado a través del programa eMule, habiendo compartido todos y cada uno de ellos, entre otros, los siguientes: Pthc Webcam Zulima 11Yo. (Sdpa) Camboyana De 11 Años Cogida Por Enorme Pene - Pthc 11Y Niña Nena.

   5. El acusado desde hace aproximadamente tres años ha venido descargando películas de pornografía infantil de forma consciente y voluntaria poniendo como término de búsqueda, entre otras, la palabra "pedo".

      El motivo se inadmite.

      El recurrente reitera las mismas alegaciones que hizo en apelación.

      El Tribunal Superior de Justicia descartó una vulneración de derechos fundamentales y señaló que, la puesta a disposición, en la Secretaría y durante el plazo legal, de la documentación referida constituiría, a lo sumo, "una mera irregularidad sin contenido sustancial de indefensión". La Sala de apelación entendió que, en todo caso, la decisión estaba sobradamente justificada, al amparo de la normativa internacional, y para proteger un interés superior, como es el derecho a la intimidad y a la imagen de los menores que fueron víctimas del delito que nos ocupa.

      La decisión de la Sala de apelación merece refrendo.

      Aunque admitiéramos una irregularidad, por no haberse dado traslado efectivo del informe policial señalado, lo cierto es que no puede admitirse la queja formulada, en tanto que no se puede sostenerse la indefensión que se dice haber padecido. La parte recurrente tuvo a su disposición las actuaciones, para poder examinarlas en Secretaría, durante el plazo legalmente concedido para presentar el escrito de defensa. Así consta, expresamente, en la diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2020, párrafo segundo, y en las resoluciones posteriores que resolvieron los recursos interpuestos por la defensa contra la ella.

      Como señalábamos en la STS 631/2017, de 21 de septiembre, "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado", lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

      Procede, pues, inadmitir el motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso se interpone, nuevamente al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional.

1. La parte recurrente denuncia vulneración de su derecho de defensa, por haberse admitido y practicado, la testifical del agente de Policía Nacional nº NUM003, propuesta por el Ministerio Fiscal en el propio acto del juicio oral. Sostiene que la admisión de la prueba vulnera los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para la proposición de prueba conforme el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

3. El Tribunal Superior de Justicia inadmitió esta misma alegación, que también fue planteada en el previo recurso de apelación. Constató que el Ministerio Fiscal había anunciado, antes del acto del juicio oral y mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2020 que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, iba a proponer, ante del inicio de las sesiones, la testifical del agente de la Policía Nacional nº NUM003, que es quien llevó a cabo la investigación inicial.

La Sala de apelación señaló que la utilización del artículo 768, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estaba justificada en el presente caso, porque el Ministerio Fiscal (aunque se demoró excesivamente en ello), tuvo que identificar al agente interviniente. Refirió que, en todo caso, esa proposición tardía no vulneró el derecho de defensa de la parte recurrente, porque fue advertida expresamente de ello tiempo antes de la celebración del juicio oral y porque el acusado "sabía sobradamente sobre lo que declararía el testigo, ya que se trata del atestado iniciador de las actuaciones" y porque " la defensa no podía ignorar que el informe de la UDEV de 9 de marzo de 2020, y la declaración de este funcionario (...) constituirían prueba de cargo, contra la que pudo prever una línea de defensa orientada a sembrar la duda sobre su contenido incriminatorio".

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia es correcta y merece refrendo en esta instancia. Las decisiones adoptadas aparecen enteramente ajustadas a los criterios legales y jurisprudenciales apuntados y no pueden estimarse arbitrarias, como tampoco resulta justificada la quiebra del principio de igualdad de armas o la indefensión que se afirma sufrida.

La naturaleza del procedimiento penal supone que cada parte debe proponer y aportar las pruebas que estime adecuadas para la defensa de su posición procesal. Conforme a lo dispuesto en el artículo 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe proponer y aportar diligencias de prueba en el procedimiento abreviado incluso en el propio acto de la vista oral, sin que ello suponga una vulneración del principio de igualdad de armas, ni genere indefensión.

La posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, ha sido validada por esta Sala, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes, posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación ( STS 912/2016, de 1 de diciembre).

La referida jurisprudencia fue aplicada conforme a Derecho por la Sala de apelación al refrendar la decisión de la Sala de instancia, pues según resulta de la lectura de la sentencia recurrida, el motivo por el que la testifical del policía reseñado se propuso con posterioridad, una vez presentado el escrito de conclusiones provisionales -con independencia del tiempo que se tardara en hacerlo-, fue, según se hace constar en la sentencia recurrida, la necesidad de identificar previamente a ese agente, por lo que su proposición tardía estaba justificada. Por otro lado, el hecho de que se comunicara a la defensa, antes de la celebración del acto del juicio oral, la voluntad de proponer la prueba testifical anteriormente reseñada y la previsibilidad de dicha proposición, al tratarse de uno de los agentes que intervino en el atestado inicial de las actuaciones, descarta la indefensión alegada.

Por dichas razones, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. La parte recurrente denuncia error en la valoración de la prueba. Afirma que se descargó el material pornográfico intervenido, para consumo propio, y que desconocía que estaba siendo difundido a otros usuarios de la red en el momento mismo de su descarga.

   Designa como documentos acreditativos del error: i) el acta de declaración prestada por el acusado y hoy condenado ante el juzgado instructor el 9 de enero de 2020, y el soporte audiovisual de dicha declaración, ii) el acta de declaración prestada por el acusado y hoy condenado en el juicio oral celebrado el 30 de septiembre de 2020 y el soporte audiovisual de dicha declaración, y iii) el acta de las declaraciones prestadas por los testigos en el juicio oral.

2. El art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

   De la consideración de documento a efectos casacionales, hemos excluido expresamente las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las pruebas de esta naturaleza, se incluyen todos los documentos reseñados por la parte recurrente.

   Así, tiene dicho esta Sala que "(...) quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que está en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional" (SSTS 160/2015, de 10 de marzo, o 279/2015, de 11 de mayo).

   En realidad, y con independencia del cauce casacional elegido, lo que está denunciando la parte recurrente es error en la valoración de la prueba, en lo que se refiere a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, por posible error y, aunque el cauce utilizado es equivocado, daremos también respuesta a esta denuncia.

   El Tribunal Superior de Justicia inadmitió esta última alegación y señaló que la prueba practicada en el acto del juicio permitía deducir, de forma racional y suficiente, que el ahora recurrente tenía conocimientos informáticos suficientes para saber que estaba compartiendo material de contenido pedófilo que descargaba, lo que descarta cualquier posible error. En concreto, el Tribunal de apelación señaló que la concurrencia del elemento subjetivo del tipo no generaba dudas porque, según refirieron los agentes en el acto del juicio, en el momento de realizarse la entrada y registro, el ordenador estaba encendido, conectado al eMule y "descargando y compartiendo". El Tribunal de apelación resaltó que la declaración de los agentes estaba plenamente corroborada en este punto, al constar, en una imagen de la pantalla del ordenador, tomada en ese momento, una pestaña, perfectamente legible, en la que se indica "compartiendo", junto con otras que indican velocidad, prioridad y megas descargados. Señaló que el órgano a quo había tenido también en cuenta, para fundar su convicción judicial, en relación con la concurrencia de elemento subjetivo del tipo, entro otros, los siguientes indicios: (i) el contenido claramente pedófilo de los archivos compartidos, (ii) las palabras utilizadas para dar nombre a esos archivos ("pedo", "nenas Brasil", "baby girl incesto" ...), (iii) el elevado número de archivos compartidos (lo que acreditaría que fomentaba la compartición para potenciar la descarga), (iv) el tiempo que el acusado llevaba utilizando el programa, (v) sus conocimientos informáticos, o (vi) el número de dispositivos intervenidos.

   Teniendo en cuenta los anteriores datos, el juicio de inferencia realizado por el órgano de instancia, posteriormente ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, debe ratificarse, pues hemos dicho que el dolo de compartir archivos recibidos que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo ( STS 105/2009, de 30 de enero, entre otras).

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º, 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la los artículos 189.1 b) y 189.2 b) y c) del Código Penal, y por indebida inaplicación del artículo 189. 5 del Código Penal.

1. La parte recurrente vuelve a alegar error. Insiste en afirmar que ignoraba que al tiempo que descargaba el material pornográfico, a través del programa eMule, estuviera poniéndolo a disposición de otros usuarios. Sostiene que la falta de prueba sobre el elemento subjetivo del injusto impedía la aplicación del artículo 189.1 b) y 189.2 b), y exigía la aplicación del artículo 189.5 del Código Penal.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. Las cuestiones suscitadas ya han recibido respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo del recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal, sino la suficiencia probatoria para estimar acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del injusto.

   En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador.

4. En todo caso, la calificación jurídica de los hechos, y la aplicación del subtipo agravado, tal y como refirió el Tribunal Superior de Justicia, es correcta.

   Los elementos del delito del artículo 189.1.b son los siguientes:

   a) El objeto del delito ha de ser material pornográfico infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, conforme a la definición legal de pornografía infantil de las letras a, b, c, y d, del artículo 189.1 b.

   b) En cuanto las conductas que contempla, la estructura del tipo penal tiene dos apartados: uno relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo). Por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de manera que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión, o exhibición por cualquier medio". De ello se colige que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución "distribución" y el segundo, el sustantivo "difusión". Y aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad autorizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión, es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal.

   c) El bien jurídico protegido del artículo 189.1.b, debe ser entendido con un bien plurisubjetivo y colectivo que protege la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, abarcando el peligro inherente a conductas que puede fomentar prácticas pedofilias sobre menores concretos ( STS 826/2017, de 14 de diciembre, entre otras).

   Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta por la que fue condenado en el tipo del artículo 189.1b) del Código Penal al concurrir la totalidad de los elementos propios de tal delito. En concreto, en la conducta del recurrente concurrió el tipo objetivo del delito puesto que, de un lado, durante meses, descargó y compartió material pedófilo mediante el sistema de Emule. Concurre, asimismo, el tipo subjetivo -dolo-, que fue justificado por el Tribunal de instancia en los términos expuestos más arriba.

   En cuanto a la aplicación del tipo agravado, el relato de hechos probado describe imágenes de carácter especialmente vejatorios (bebés siendo penetrados analmente por adultos, niñas eyaculadas en su cara, bebés recibiendo en su boca la eyaculación...), que revisten ese plus de antijuricidad que se exige para la aplicación del artículo 189.2 b) del Código Penal.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 883.4º y 885.1º de la LECrim.

El motivo quinto se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del artículo 66.1.6º del Código Penal.

1. La parte recurrente alega falta de motivación de la pena impuesta. Denuncia que no se hayan tenido en cuenta sus circunstancias personales y se haya fijado la pena prisión (siete años), únicamente en atención al carácter "especialmente denigrante" de las imágenes difundidas.

2. En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

3. Tampoco en este caso le asiste la razón.

El acusado fue condenado por un delito de difusión de material pornográfico especialmente degradante previsto y penado en al artículo 189.1.b) y 2.b) del Código Penal (pena en abstracto de 5 a 9 años de prisión) por el que se le impuso la pena de 7 años de prisión en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 6º del Código Penal.

De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia fijó la pena sin rebasar la mitad inferior, aun cuando en el presente caso se han compartido vídeos o imágenes de penetraciones de bebés de pocos meses por parte de adultos (con la violencia que ello entraña), bebés realizando una felación, menores atadas siendo masturbadas, niñas haciendo felaciones o niñas recibiendo una eyaculación en su boca. Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, resaltada por las dos Salas sentenciadoras, no puede afirmarse es que la imposición de una pena de siete años signifique una individualización arbitraria o incorrecta.

Por lo tanto, la extensión de la pena fue debidamente motivada y, además, fue proporcionada, en atención a la entidad del hecho enjuiciado. Las circunstancias personales del culpable no restan gravedad o entidad a los hechos, ni justificarían la imposición de una pena menor. En todo caso, conviene recordar que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( STS 500/2019, de 24 de octubre, con mención de otras y entre otras), lo que, sin duda, ocurre en el caso que nos ocupa.

Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Por todo lo cual, el motivo debe ser inadmitido al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: