STS 619/2022, 21 de Septiembre de 2022

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Josefa Manzanares Corominas, en nombre y representación de D. Anselmo y D.ª Yolanda, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] en su virtud:

   " Con carácter principal:

   " - Se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 7 de noviembre de 2007, por la concurrencia de error esencial en el consentimiento de los prestatarios.

   " - Se declare que el efecto de la nulidad parcial conlleve la consideración de que la cantidad de la deuda hipotecaria, sea el saldo vivo que resulte de disminuir al importe prestado (310.500 EUROS), la cantidad amortizada hasta la fecha en concepto de principal e intereses también convertidos a EUROS.

   " - En virtud del art. 1.303 CC se condene a la demandada a devolver las cantidades percibidas en exceso en cada una de las cuotas devengadas, hasta la fecha en la que se pronuncie este juzgado en Sentencia firme; incrementadas con el interés legal de cada uno de los cobros. Cifra exacta que deberá determinarse en trámite de ejecución de Sentencia.

   " - Se declare que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo fue de 310.500 EUROS y que las cuotas pendientes de amortización deben realizarse también en EUROS, utilizando como tipo de interés la referencia fijada en la Cláusula 3.2.2.A.a) (Euribor a 1 año) y el diferencial fijado en la Cláusula 3.2.1 (1,50%); sin que resulte de aplicación la limitación a la variación de intereses incluida en la cláusula financiera 3.3.

   " - Se condene a la demandada a pasar por todas las anteriores declaraciones, soportando los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.

   " 2º Subsidiariamente respecto a lo anterior:

   " - Se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 7 de noviembre de 2007, por la contravención de normas imperativas y prohibitivas.

   " - Se declare que el efecto de la nulidad parcial conlleve la consideración de que la cantidad de la deuda hipotecaria, sea el saldo vivo que resulte de disminuir al importe prestado (310.500 EUROS), la cantidad amortizada hasta la fecha en concepto de principal e intereses también convertidos a EUROS.

   " - En virtud del art. 1.303 CC se condene a la demandada a devolver las cantidades percibidas en exceso en cada una de las cuotas devengadas, hasta la fecha en la que se pronuncie este juzgado en Sentencia firme; incrementadas con el interés legal de cada uno de los cobros. Cifra exacta que deberá determinarse en trámite de ejecución de Sentencia.

   " - Se declare que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo fue de 310.500 EUROS y que las cuotas pendientes de amortización deben realizarse también en EUROS, utilizando como tipo de interés la referencia fijada en la Cláusula 3.2.2.A.a) (Euribor a 1 año) y el diferencial fijado en la Cláusula 3.2.1 (1,50%); sin que resulte de aplicación la limitación a la variación de intereses incluida en la cláusula financiera 3.3.

   " - Se condene a la demandada a pasar por todas las anteriores declaraciones, soportando los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.

   " 3º Más subsidiariamente aún:

   " - Se declare la nulidad de las cláusulas referidas en el cuerpo de la presente demanda por considerarse abusivas.

   " - Se eliminen dichas cláusulas y dejen de aplicarse en lo sucesivo.

   " - Como consecuencia de dicha nulidad y en virtud del artículo 1.303 CC, se condene a la entidad demandada a recalcular el capital debido, descontando del capital inicial, las cantidades pagadas hasta el momento en concepto de amortización de capital y el exceso de los intereses nominales efectivamente pagados, con respecto a los que se hubieran de haber pagado de estar el capital fijado en EUROS desde el momento inicial; y se condene también a que la deuda pendiente quede fijada en EUROS, al tipo de interés y con el resto de condiciones financieras previstas.

   " - Se condene a la demandada a pasar por dicha declaración.

   " Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

2. - La demanda fue presentada el 31 de julio de 2015 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de Barcelona, fue registrada con el núm. 805/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Carlos Montero Reiter, en representación de Banco Popular S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte demandante.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de Barcelona, dictó sentencia 138/2017, de 20 de julio, cuyo fallo dispone:

   "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Anselmo y por Doña Yolanda, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Josefa Manzanares Corominas, frente a la entidad Banco Popular Español, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Montero Reiter, debo declarar y declaro la nulidad por abusiva por falta de transparencia de la cláusula 3.3 contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de noviembre de 2007 formalizada entre las partes litigantes en la que se establece: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50 por ciento para disposiciones en euros", quedando la misma eliminada del contrato, condenando a la entidad demandada a pasar por tal declaración y absolviendo a dicha parte demandada del resto de pretensiones formuladas en la demanda en su contra. Todo ello sin expresa imposición de costas procesales".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Anselmo y D.ª Yolanda. Banco Popular Español S.A. se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 1036/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 935/2018 de 13 de diciembre, que desestimó el recurso, con imposición de las costas al recurrente.

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Josefa Manzanares Corominas, en representación de D. Anselmo y D.ª Yolanda, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero: Con fundamento en el artículo 477.2.3º. Infracción del artículo 60 del TRLGDCU, en relación con los arts. 80 y 82 del mismo cuerpo legal, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el momento en el cual debe cumplirse el deber de información que caracteriza a las condiciones generales de la contratación que afectan al objeto principal del contrato, así como la irrelevancia de la iniciativa en la contratación de los préstamos denominados en divisa extranjera, recogida en las SSTS n.º 241/2013, de 9 de mayo; n.º 171/2017, de 9 de marzo; n.º 593/2017, de 7 de noviembre; n.º 323/2015, de 30 de junio y n.º 599/2018, de 31 de octubre y 669/2018, de 26 de noviembre".

   "Segundo: Con fundamento en el art. 477.2.3º, por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Infracción de los arts. 60, 80 y 82 TRLGDCU, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el deber de la entidad prestamista de aportar la información necesaria sobre las cláusulas relativas al interés nominal con suficiente anterioridad al acto del otorgamiento de la escritura pública, expresada en la STS n.º 241/2013, de 9 mayo, STS n.º 464/2014, de 8 septiembre, STS n.º 138/2014, de 24 marzo, STS n.º 367/2017 de 8 junio, STS n.º 38/2018, de 24 de enero y STS n.º 608/2017, de 15 de noviembre; en cuanto que la sentencia recurrida considera cumplido el deber de transparencia en relación a la cláusula multidivisa, a pesar de que no conste acreditado que los prestatarios dispusieran de una adecuada y correcta información previa al acto del otorgamiento de la escritura pública acerca de la utilización de la influencia del tipo de cambio y sus riesgos".

   "Tercero: Con fundamentación en el art. 477.2.3º y 477.3 LEC, por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Infracción de los artículos 60.1, 80.1 y 82.1 TRLGDCU, en relación a la doctrina jurisprudencial sobre la exigencia de un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita al consumidor la toma de su decisión con pleno conocimiento y sin necesidad de realizar un examen exhaustivo y pormenorizado, expresadas por las STS n.º 367/2017, de 8 de junio; STS n.º 593/2017, de 7 de noviembre; STS n.º 608/2017, de 15 de noviembre; STS n.º 614/2017, de 16 de noviembre y STS n.º 655/2017, de 1 de diciembre; en cuanto que la sentencia recurrida considera que, por ser la cláusula multidivisa sencilla, clara y comprensible, puede percatarse un consumidor de su importancia sin gran dificultad".

   "Cuarto: Con fundamentación en el art. 477.2.3º y 477.3 LEC, por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Infracción de los artículos 60, 80.1 82 del TRLGDCU en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS n.º 241/2013, de 9 de mayo; n.º 608/2017, de 15 de noviembre; y n.º 669/2018, de 26 de noviembre) sobre la irrelevancia del cambio de divisa sin una adecuada información de los riesgos".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 15 de marzo de 2022, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - Banco Santander S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.) se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2022, en que ha tenido lugar.

Antecedentes del caso

1. - D. Anselmo y D.ª Yolanda interpusieron una demanda contra Banco Popular Español S.A. (actualmente, Banco Santander S.A., en adelante, Banco Santander) en la que, en lo que resulta relevante para la resolución de este recurso, solicitaron que se declarara la nulidad de las cláusulas relativas a divisas por considerarlas abusivas, se eliminaran y dejaran de aplicar y se condenara a la entidad demandada "a recalcular el capital debido, descontando del capital inicial, las cantidades pagadas hasta el momento en concepto de amortización de capital y el exceso de los intereses nominales efectivamente pagados, con respecto a los que se hubieran de haber pagado de estar el capital fijado en EUROS desde el momento inicial".

2. - El Juzgado de Primera Instancia desestimó esta pretensión de los demandantes, que recurrieron en apelación dicha sentencia.

3. - La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. Como argumentos más relevantes de dicha sentencia pueden destacarse los siguientes:

   "El actor declaró que conocían el producto por haberlo consultado en internet y que interesados en el mismo acuden a diversas entidades para informarse sobre el préstamo multidivisa [...]

   " [El director de la oficina] debió informar a los actores de la posibilidad de apreciación del yen frente al euro, pues se coloca una cifra de tipo de cambio de yen frente al euro inferior a los datos de partida para la suscripción del producto. En todo caso, se desprende de estas anotaciones manuscritas que se hicieron simulaciones de diferentes divisas y de diversos escenarios. El testigo declaró en el juicio que "informó del riesgo antes que del beneficio" y de sus manifestaciones se desprende que hizo una simulación de pérdida por tipo de cambio. [...]

   " [Los demandantes] solicitan reiterados cambios de divisa, concretamente:

   " -En 2009, solicitan el cambio de divisa de JPY a EUR (documento 5 de la Demanda), lo que supone que, referenciado el préstamo a euros, se elimina el riesgo de tipo de cambio del contrato y evidencia que los actores conocían que su deuda se había incrementado por consecuencia de una fluctuación desfavorable de la divisa y por ello solicitan el cambio.

   " - En 2012 los prestatarios deciden cambiar nuevamente de divisa, en este caso, del euro (EUR) a la Libra Esterlina (GBP). [...]

   " En definitiva, todo ello acredita que se facilitó a la actora, de forma clara y comprensible, el tipo de información exigida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de noviembre de 2017 y por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se le advierte expresamente al consumidor que la apreciación de la divisa en la que ha contratado el préstamo implica un incremento en la cuota y en el capital pendiente de amortizar; que el contravalor en euros del capital pendiente puede superar el contravalor inicial del préstamo y que, de optar el prestatario por un cambio de divisa, el riesgo sobre el capital vivo se materializa, es decir, habrá que estar al capital pendiente en euros en el momento en que se realiza el cambio.

   " Por todo ello debemos estimar que la entidad demandada proporcionó información suficiente sobre las características del producto y sus riesgos, por lo que la cláusula supera el control de transparencia".

4. - Los demandantes han interpuesto un recurso de casación, basado en cuatro motivos, que ha sido admitido a trámite.

Formulación del recurso

1. - En el encabezamiento de todos motivos se denuncia la infracción de los arts. 60, 80 y 82 TRLCU.

2. - La infracción denunciada vendría motivada por la trascendencia que la sentencia recurrida otorga al hecho de que la iniciativa de la contratación partiera de los demandantes; que considera cumplido el deber de transparencia en relación a la cláusula multidivisa, a pesar de que no conste acreditado que los prestatarios dispusieran de una adecuada y correcta información previa al acto del otorgamiento de la escritura pública acerca de la utilización de la influencia del tipo de cambio y sus riesgos; que la sentencia recurrida considera que, por ser la cláusula multidivisa sencilla, clara y comprensible, puede percatarse un consumidor de su importancia sin gran dificultad; y que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia sobre la irrelevancia del cambio de divisa sin una adecuada información de los riesgos.

3. - El hecho de que la infracción legal denunciada sea la misma en todos los motivos del recurso y la estrecha relación existente entre los mismos aconseja su resolución conjunta.

Decisión del tribunal: desestimación del recurso

1. - La sentencia de la Audiencia Provincial afirma que la parte demandante, antes de acudir al banco demandado a contratar el préstamo hipotecario multidivisa, conocía el producto por haberlo consultado en Internet; que el director de la oficina, antes de la contratación del préstamo, les hizo varios escenarios posibles y les advirtió de que la depreciación de la divisa en la que pretendían contratar el préstamo implicaría tanto un incremento de la cuota como del capital pendiente (más exactamente, de su equivalencia en euros), que podría superar el contravalor inicial del préstamo; que, de optar por un cambio de divisa, el riesgo sobre el capital vivo se materializaría, pues habría que estar al capital pendiente en euros en el momento de realizar el cambio; y que, efectivamente, habiendo optado los prestatarios por cambiar del yen japonés al euro poco después de la contratación del préstamo, con lo que se consolidó el aumento de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pero se eliminó el riesgo de cambio de divisa, algún tiempo después volvieron a cambiar la moneda del préstamo a una divisa extranjera, en este caso la libra esterlina, con lo que volvían a estar sujetos al riesgo de la fluctuación de esa divisa respecto del euro, riesgo que conocían.

2. - Es cierto que junto con estos extremos, la sentencia hace referencia a otros que, o bien esta sala ha considerado inapropiados (o, cuanto menos, intrascendentes) para realizar el juicio de transparencia de las cláusulas sobre divisas de este tipo de préstamos y decidir sobre la abusividad de estas cláusulas, o bien tienen una trascendencia secundaria.

3. - Pero lo relevante es que los hechos fijados en la sentencia de la Audiencia Provincial y las consecuencias que de ellos extrae, son relevantes para considerar superado el juicio de transparencia, de acuerdo con nuestra jurisprudencia: los prestatarios tuvieron información precontractual adecuada sobre los principales riesgos del préstamo cuya contratación solicitaron al banco demandado por lo que ha de entenderse superado el control de transparencia de las cláusulas cuya nulidad se pretende.

4. - Para estimar el recurso de casación interpuesto por los prestatarios sería necesario cambiar los hechos fijados en la sentencia de la Audiencia Provincial y sobre los que se asienta la ratio decidendi de dicha resolución. Esto no es posible en el recurso de casación, que solo permite controlar la existencia de determinadas infracciones legales de naturaleza sustantiva, siempre que se cumplan los requisitos de admisibilidad de los recursos, por lo que es incompatible con la reelaboración de la base fáctica de la que parte la sentencia recurrida.

5. - Aunque pudieran ser correctos algunos argumentos impugnatorios referidos a los criterios de enjuiciamiento de la abusividad, por falta de transparencia, de las cláusulas relativas a divisas que en anteriores sentencias hemos considerado inapropiados o intrascendentes, la impugnación no podría ser estimada por falta de efecto útil. Como hemos indicado, junto a esos criterios, la sentencia, con base en los hechos que declara probados, emplea otros que son los determinantes, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, para realizar tal enjuiciamiento, en concreto la existencia de información precontractual sobre los principales riesgos del producto, que son el incremento de la equivalencia en euros del importe de las cuotas del préstamo y del capital pendiente de amortizar, y la consolidación de esa pérdida en caso de cambio de divisa, por la fluctuación del tipo de cambio de la divisa escogida.

6. - Lo expuesto determina que el recurso de casación deba ser desestimado.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a los recurrentes.

2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.