SAP Barcelona 935/2018, 13 de Diciembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Diciembre 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Número de resolución | 935/2018 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158157350
Recurso de apelación 1036/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 805/2015
Parte recurrente/Solicitante: Avelino, Beatriz
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas, Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: Abel Rodriguez Navarro
Parte recurrida: BANCO POPULAR S.A
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: Daniel Machado Rubiño
Cuestiones.- Condiciones generales. Cláusula multidivisa. Acción ejercitada- vicio del consentimiento prestado por error / vulneración normas imperativas y prohibitivas /nulidad por carácter abusivo-. Adaptación del objeto del procedimiento y pretensiones de la parte a la jurisprudencia del TS y del TJUE. Doble control de transparencia. Carácter abusivo de la cláusula multidivisa: juicio de relevancia.Efectos de la nulidad, caso de ser declarada, de la cláusula multidivisa.
SENTENCIA núm. 935/2018
Composición del tribunal:
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Berta Pellicer Ortiz
En Barcelona, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Avelino y Beatriz .
Letrado: Abel Rodríguez Navarro.
Procuradora: Josefa Manzanares Corominas.
Parte apelada: Banco Popular, S.A.
Letrados: Jesús Pérez de la Cruz Oña y Daniel Machado Rubiño
Procurador: Carlos Montero Reiter .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 20 de julio de 2017.
Parte demandantes: Avelino y Beatriz .
Parte demandada: Banco Popular, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: " Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Avelino y Doña Beatriz,representados por la procuradora de los tribunales Doña Josefa Manzanares Corominas, frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A,representada por el procurador Don Carlos Montero Reiter, debo declarar y declaro la nulidad por abusiva por falta de transparencia de la cláusula 3.3 contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 7 de noviembre de 2007 formalizada entre las partes litigantes en la que se establece "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de 3,50 por ciento para disposiciones en euros", quedando la misma eliminada del contrato, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y absolviendo a dicha parte demandada del resto de pretensiones formuladas en la demanda en su contra. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 28 de noviembre de 2018.
Ponente: Berta Pellicer Ortiz.
Contextualización de la controversia.
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La parte actora interpuso demanda en relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la demandada Banco Popular S.A. el día 7 de noviembre de 2007, ejercitando con carácter principal una acción de anulabilidad, por haber prestado un consentimiento viciado por error, ejercitando con carácter subsidiario las acciones basadas en la vulneración de normas imperativas y prohibitivas y la de nulidad basada en el carácter abusivo de la cláusula. Las acciones ejercitadas se refieren a la opción multidivisa y cláusulas relacionadas con la misma insertas en la escritura referida . A ello adiciona la petición de nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la escritura con número 3.3 sobre límites a la variabilidad del tipo de interés a aplicable (cláusula suelo).
Según consta en la Demanda los actores suscribieron la referida escritura en la fecha indicada en la que se estableció que el capital entregado a los prestatarios en concepto de préstamos multidivisa era de 52.309.935 yenes japoneses, cuyo contravalor en euros a un tipo de cambio desconocido era de 310.500 euros.
Sostiene además la actora el carácter abusivo de la cláusula suelo, correspondiente a la cláusula 3.3 contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 7 de noviembre de 2007 formalizada entre las partes litigantes en la que se establece "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de 3,50 por ciento para disposiciones en euros".
Por todo ello solicita, en relación a las cláusulas multidivisas, que se declare la nulidad parcial del préstamo, que se declare que la cuantía de la deuda hipotecaria sea el saldo vivo que resulte de disminuir al importe prestado (310.500 euros, la cantidad amortizada hasta la fecha en concepto de principal e intereses también convertidos a euros ; que la entidad demandada sea condenada a devolver a la actora las cantidades percibidas en exceso en cada una de las cuotas devengadas, hasta la fecha en la que se pronuncie el juzgado por
sentencia firme, incrementado ello con el interés legal desde la fecha de cada uno de los cobro, todo ello a determinar en ejecución de sentencia y se declare que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo fue de 310.500 euros y que las cuotas pendientes de amortización deben realizarse en euros, utilizando como tipo de interés la referencia fijada en la cláusula 3.2.2. A) a) (Euribor a 1 año) y el diferencia fijado en la cláusula 3.2.1 (1,50%), sin que resulte de aplicación la limitación a la variabilidad del tipo de interés que incluye la cláusula financiera 3.3 (del 3,50%). Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.
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En la contestación la parte demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento que ejercita la actora ; que el contrato no deja de ser un préstamo hipotecario formalizado en divisa extranjera que no está sujeto a la normativa MIFID; que la demandante era consciente de los riesgos ;que el banco cumplió con sus deberes de información, que la cláusula se incorporó con transparencia y que no es abusiva; que además la Escritura es clara y comprensible; que la caída del Euro, como consecuencia de la crisis económica no era previsible ni conocida por el Banco y que la actora vino a confirmar el contrato, vino a abonar las cuotas y ello a pesar que el importe de las cuotas se había incrementado, recibió las liquidaciones mensuales sin objeción alguna, solicitó diversos cambios de divisa y que se le concediera un periodo de carencia .
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La prueba practicada en el presente procedimiento,además de la documental aportada por las partes, ha sido el interrogatorio de los actores, prueba testifical del Sr Felipe, director de la oficina en la que se contrató el préstamo litigioso y pericial .
De la sentencia, el recurso y la oposición.
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La sentencia estima parcialmente la demanda, y no acoge ninguna de las pretensiones de la actora en relación a la opción multidivisa, si bien declara la nulidad por abusiva por falta de transparencia de la cláusula
3.3 contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 7 de noviembre de 2007 formalizada entre las partes litigantes, en la que se establece "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de 3,50 por ciento para disposiciones en euros", quedando la misma eliminada del contrato, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y absolviendo a dicha parte demandada del resto de pretensiones formuladas en la demanda en su contra. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.
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La sentencia es recurrida por la actora, que viene a formular los siguientes motivos de apelación :
- Ausencia de caducidad de la acción de anulabilidad por la concurrencia de vicios del consentimiento.
- Ausencia de confirmación del contrato .
- Procedencia de la acción de nulidad por abusividad de la clásula multidivisa, entendiendo que la sentencia hace una errónea valoración de la prueba lo que le lleva a desestimar la demanda por entender que la cláusula no adolece de falta de transparencia y que se facilitó información suficiente sobre los riesgos de la operación
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La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Sobre la naturaleza del préstamo multidivisa y la posibilidad de declarar la nulidad parcial por vicio de consentimiento.
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Debe señalarse, en primer lugar, que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión sujeto a la normativa MIFID, tal y como ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, que no es posible enfocar la nulidad desde la perspectiva de los vicios del consentimiento y por infracción de las especiales obligaciones de información que impone la normativa legal de desarrollo de la Directiva 2004/39/CE, en concreto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Ello no obstante, la Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 (ECLI ES:TS:2017:3893), señala que el hecho de que la normativa...
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