STS 737/2022, 14 de Septiembre de 2022

Con fecha 11 de enero de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 8 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Santiaga, D. Rogelio, Dª Socorro, Dª Sonia contra la empresa Bridgestone Hispania, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 293.758 euros en concepto de indemnización por daos y perjuicios".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- El causante D. Teodoro, nacido el NUM000/1944, con DNI nº NUM001 y nº de afiliación a la seguridad social NUM002 durante su vida laboral prestó servicios por cuenta de la empresa BRIDGESTONE HISPANIA, SA, en la fábrica de Basauri, desde el año 1969 hasta el año 2009, con la categoría profesional de Peón. En su vida laboral solo consta la prestación de servicios en la empresa demandada (folios 352 a 357). La prestación de servicios, se desarrolló en el puesto Construcciones de Capas Estabilizadoras Metálicas de la planta ubicada en DIRECCION000. Las funciones principales eran:

-Corte y empalmado de capas (tejido metálico)

-Cambio de tambor

-Reposición de materiales de tambor (Doc. Obrante a los folios 802 y 803 de autos que se dan por reproducidos)

La mercantil demandada se dedicaba a la producción de neumáticos en la fábrica de DIRECCION000 durante el tiempo que en ella prestó servicios D. Juan Luis como trabajador de la misma.

2. - El causante pasó a la situación de jubilación contributiva en el año 2.009. Encontrándose jubilado, en fecha 07/11/2013, fue diagnosticado por el SPS (Osakidetza) de: Mesotelioma Pleural E.IV (óseas, linfangitis carcinomatosa, tenía antecedentes de tabaquismo (20 cajetillas a año). (Informes médicos obrantes a los folios 310 a 312 que se dan por reproducidos). Falleció el día 17/02/2014 como consecuencia del carcinoma (Certificado de defunción e informe médico Osakidetza, diagnostico: Mesotelioma Metastasico. EXITUS, obrante a los folio 309, 113 y 214 de autos que se dan por reproducidos).

3. - Su viuda es la demandante Dª Sonia, con DNI n° NUM003 y sus hijos los también demandantes Santiaga, mayor de edad, con DNI n° NUM004, Socorro, mayor de edad con DNI n° NUM005, Rogelio, mayor de edad, con DNI n° NUM006. Todos los hijos demandantes son los herederos. (Documentos obrantes a los folios 300 a 309 de autos).

4. - Resolución del INSS de fecha 22/07/2016, previa propuesta del EVI, se declara que la contingencia de la pensión de viudedad de Dª Sonia deriva de la contingencia de enfermedad profesional. (Folios 316 a 324).

5. - Que por resolución de 11/04/2018, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Bizkaia, previa propuesta del EVI de fecha 05/01/2018, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador D. Teodoro. Y en consecuencia, se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa BRIDGESTONE HISPANIA, S.A. (Doc. Obrante a los folios 344 a 351 de autos que se dan por reproducidos).

6. - Consta en autos (folios 327 a 342 que se da por reproducido) informe de investigación sobre la vinculación entre trabajo y enfermedad de Osalan de fecha 01/10/2014 sobre D. Teodoro en el que se concluye que:"El trabajador presenta una patología relacionada con el amianto (patología pleural maligna). Aunque no exista una constatación indubitada de la exposición si se describe la probabilidad de haberla sufrido. La patología padecida por el trabajador tiene como factor de riesgo relacionado con la exposición a amianto de manera prácticamente exclusiva. No han podido describirse otras fuentes de exposición del trabajador."

7. - Obran en autos los siguientes planes de trabajo, para la retirada del amianto de la empresa demandada:

   1. Para la retirada de materiales y eliminación de materiales con amianto realizado por IRG el 3/06/2010.

   2. Retirada de Calorifugados con amianto en tuberías- en la ZONA DE VULCANIZACION Y GENERACION DE VAPOR realizado por IRG 17/11/2009.

   3. Plan de Trabajo para desmontar material de asilamiento que contiene amianto en Bridgestone Firestone Hispania de 22 de Agosto de 2002. Empresa encargada Kaefer Aislamientos.

   4. Plan de Trabajo para la retirada y eliminación de fibrocemento en Bridgestone Firestone Hispania de 26 de Marzo de 2010 en el edificio ATP (Almacén de Producto terminado) de seis plantas. Efectuado el plan por IGR.

   5. Plan de Trabajo para la retirada y eliminación de fibrocemento en Bridgestone Firestone Hispania de 31 de Mayo de 2010 en el Edificio Principal. Efectuado el plan por IGR.

   6. Plan de trabajo único de Carácter General. Toma de muestras físicas para la determinación de amianto en materiales, de fecha 25 de Junio de 2013. Efectuado el plan por IGR. (Documentos obrantes a los folios 60 a 239 y 363 a 503 de autos, que se dan por reproducidos.

8. - Obra en autos (folios 570 a 573 que se da por reproducido), Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 19 de Noviembre de 2009 en relación a la retirada de calorifugados con contenido de amianto en las tuberías de la zona de vulcanización y generación de vapor en la fábrica de DIRECCION000.

9. - Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente recurso de Suplicación interpuesto por Bridgestone Hispania S.A. frente a la sentencia de 11 de Enero de 2019 (autos 651/17) dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Vizcaya en procedimiento sobre reclamación de cantidad instado por Sonia, Santiaga, Socorro y Rogelio contra el recurrente, debemos revocar la resolución impugnada en el sentido de fijar la indemnización en 148.746'61 euros".

Por el Letrado de Dª Sonia, Dª Santiaga, Dª Socorro y D. Rogelio, se presentó escrito solicitando aclaración de dicha sentencia, que fue resuelto por auto de 7 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "La Sala resuelve desestimar el recurso de aclaración y subsanación interpuesto por la parte demandante".

Contra la sentencia dictada en suplicación se interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina a nombre de Dª Santiaga, D. Rogelio, Dª Socorro, Dª Sonia, representados y defendidos por el Letrado Sr. González Marcos, y la empresa Bridgestone Hispania, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. Pérez-Espinosa Sánchez.

Por el Letrado Sr. González Marcos, en representación de Dª Santiaga, D. Rogelio, Dª Socorro, Dª Sonia, mediante escrito de 19 de junio de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de abril de 2018 (rec. 619/2018) y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de junio de 2000 (rec. 1271/1997). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 1101, 1106 y 1902 CC y art. 38 y 40 de la Disposición Transitoria Única de la Ley 35/2015, 22 septiembre. TERCERO.- Se alega la infracción del art. 24 CE.

Por el Letrado Sr. Pérez-Espinosa Sánchez, en representación de la empresa Bridgestone Hispania, S.A., mediante escrito de 25 de junio de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de octubre de 2010 (rec. 1580/2010), y 1 de marzo de 2016 (rec. 255/2016). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 1101 CC. TERCERO.- Se alega la infracción de los arts. 1101, 1103 y 1902 CC.

Por providencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2020 se admitieron a trámite los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedentes los recursos.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

El trabajador que está en el origen de los presentes autos falleció como consecuencia de una enfermedad profesional, siendo condenada su empleadora al abono del recargo de las prestaciones de Seguridad Social. En este procedimiento tanto la viuda cuanto los tres hijos reclaman una indemnización por daños y perjuicios.

1. Hechos relevantes.

   El causante (nacido en 1944) trabajó como peón durante cuatro décadas (1969/2009) en la empresa Bridgestone Hispania, SA ( DIRECCION000), dedicada a la producción de neumáticos.

   En 2009 accedió a la jubilación contributiva y cuatro años más tarde (noviembre 2013) se le diagnosticaron graves patologías (mesotelioma pleural, linfangitis carcinomatosa), falleciendo poco después (febrero 2014) a consecuencia del carcinoma.

   En julio de 2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) declaró que la pensión de viudedad causada derivaba de la contingencia de enfermedad profesional.

   En abril de 2018 el INSS impuso a la empresa el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo (en cuantía del 50%).

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia 7/2019 de 11 enero el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao estima íntegramente la demanda y condena a la empresa a abonar a la viuda e hijos demandantes la cantidad de 293.758. euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Recordemos sus núcleos argumentales.

      Invoca doctrina de esta Sala sobre la carga probatoria que pesa sobre el empleador para acreditar que, en casos como este, actuó con la debida diligencia. Lejos de eso, aquí hay que partir de que la empresa ha sido castigada con el abono del recargo de prestaciones.

      La sentencia enumera las sucesivas normas sobre trabajo con exposición al amianto y, atendida la ausencia de una conducta suficientemente diligente por parte de la empresa, concluye que Bridgestone S.A. ha incurrido en responsabilidad.

      Para cuantificar esos daños y perjuicios acude, con carácter orientador, al baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor; respecto de las cuantías, opta por aplicar las vigentes en el momento en que se fija la indemnización.

   2. Disconforme con tal pronunciamiento, la empleadora interpone recurso de suplicación. Denuncia la infracción del art. 1101 del Código Civil (CC), reiterando que no es responsable de la enfermedad causante. También invoca los arts. 1101 y 1902 CC por la concurrencia de otras patologías distintas a la profesional.

      Relaciona esos preceptos con la el art. 38 y la Disposición Transitoria Única de la Ley 35/2015 de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sostiene que no es aplicable esa Ley porque el trabajador falleció el 17 de febrero de 2014, es decir, con anterioridad, por lo que habría de ser aplicable la normativa entonces vigente, que era la Ley 34/2003.

   3. A través de su sentencia 788/2019 de 30 abril, ahora recurrida, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco estima parcialmente el recurso (rec. 550/2019) y reduce la indemnización de daños y perjuicios consecuencia de la enfermedad profesional contraída por el trabajador, debida al contacto con el amianto, fijándola en 148.746'61 euros. Recordemos sus argumentos básicos:

      1) Queda sin acreditar que la enfermedad pulmonar obstructiva crónica y el tabaquismo moderado pudieran ser la causa principal o el origen del mesotelioma pleural.

      2) Tanto el art. 38 (momento de la determinación de las circunstancias para la valoración del daño) como el art. 40 (momento de determinación de la cuantía de las partidas resarcitorias) de la Ley 35/2015 señalan que ha de atenderse a la fecha del accidente, que en el presente caso es la del fallecimiento del trabajador en febrero de 2014. A tal efecto, la Disposición Transitoria Única determina que la Ley se aplicará a los accidentes ocurridos con posterioridad a su entrada en vigor, aplicándose a los anteriores el Real Decreto Legislativo 8/2004.

      3) Los conceptos a computar han de ser: perjuicio personal básico; años de convivencia; daño emergente (sin necesidad de justificar); y lucro cesante. A la cantidad resultante se le incrementarán los porcentajes anuales de revalorización, incluido el correspondiente a 2019, con lo que la cifra final queda actualizada, lo que a su vez ha de eximir a la empresa del pago de intereses moratorios hasta la actualidad. La cantidad resultante asciende a 148.746'61 euros.

      4) Mediante Auto de 7 de mayo de 2019 el Tribunal aclara que no hay (ni podía haber) reconocimiento de indemnización en favor de los hijos ya que se aquietaron con la decisión del Juzgado en la que se explica que están independizados y el perjuicio solo afecta a la viuda.

3. Recurso interpuesto por los demandantes.

   1. Con fecha 19 de junio de 2019 el Abogado y representante de la viuda e hijos formaliza su recurso de casación unificadora, estructurado en dos motivos. El primero tiene por objeto la determinación del Baremo aplicable con relación a la fecha de producción del accidente. El segundo denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia.

   2. Mediante escrito de 16 de noviembre de 2020 la empresa, representada por Procurador y asistida por Abogado, presenta sus alegaciones impugnando el recurso. Analiza por separado los dos motivos y sostiene que en ambos está ausente la preceptiva contradicción ente las sentencias comparadas; además, considera que la doctrina acuñada por la recurrida es la correcta, por lo que procede la desestimación.

   3. Dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 226.3 LRJS, el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha informado en sentido desfavorable para el recurso; en particular, considera que ninguno de los dos motivos cumple con la exigida contradicción entre las sentencias opuestas.

4. Recurso interpuesto por la empleadora.

   1. Con fecha 25 de junio de 2019, representada por Procurador y asistida por Abogado, la mercantil citada formaliza su recurso de casación unificadora, estructurado en tres motivos. El primero se refiere a la exigencia de que concurra relación de causalidad entre la enfermedad diagnosticada al trabajador y el contacto con el amianto en la prestación de sus servicios. El segundo interesa la aplicación de la doctrina de la concurrencia de causas en el supuesto de que el trabajador se le hubiese diagnosticado otras enfermedades ajenas al contacto con el amianto que contribuyesen al agravamiento de la enfermedad. El último versa sobre la deducción de las cantidades abonadas por la Seguridad Social respecto a las fijadas en concepto de daños y perjuicios por el mismo hecho.

   2. Con fecha 3 de noviembre de 2020 el Abogado y representante de los demandantes presenta su impugnación al recurso. Analiza por separado los tres motivos y sostiene que en todos está ausente la preceptiva contradicción ente las sentencias comparadas; incluso respecto del tercero así lo ha entendido ya un Auto de esta Sala Cuarta, por lo que procede la desestimación.

   3. Con fecha 10 de diciembre de 2020 el Ministerio Fiscal emite su informe, desfavorable para el recurso, poniendo de relieve la ausencia de la necesaria contradicción entre las sentencias comparadas en cada uno de los tres motivos.

5. El presupuesto de la contradicción.

   Hemos repetido innumerables veces que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   Tanto por constituir un presupuesto procesal que debemos controlar de oficio cuanto por haberse cuestionado del modo recién expuesto, debemos comenzar examinando la concurrencia de la contradicción en los diversos motivos de recurso.

Determinación del baremo aplicable (Motivo 1º del recurso de los herederos).

Como hemos adelantado, el recurso de los herederos del trabajador (viuda, dos hijas y un hijo) consta de dos motivos y el primero tiene por objeto la determinación del baremo aplicable con relación a la fecha de producción del accidente, en particular a efectos de precisar las cuantías o módulos que deban utilizarse.

1. Sentencia referencial.

   Es referencial la STSJ País Vasco de 10 de abril de 2018 (rec. 619/2018), confirmando la de instancia, con estimación parcial de la demanda formulada por los herederos del trabajador frente a las empresas y aseguradoras demandadas condenando a parte de ellas al pago de las cuantías objeto de condena a cada una de ellas, más los intereses correspondientes conforme al art. 20 LCS.

   Las empresas recurrentes alegaron: 1º) infracción del artículo 32 del Texto Refundido de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor, en la redacción dada por el artículo único siete de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las personas en accidentes de trabajo, la cual entró en vigor el día 1 de enero de 2016 ( DF 5ª) 2º) infracción del anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y la jurisprudencia, al entender que si bien no es obligatoria la utilización del sistema de valoración de daños y perjuicios derivados de los accidentes de circulación viaria, si el Juzgado acepta la aplicación de una normativa concreta para cuantificar el daño, cabe que en recurso extraordinario se examine si su aplicación se atiene a la misma; 3º) la Disposición transitoria única de esa Ley 35/2015.

   En suma, las empresas sostenían que, producido el deceso antes de aquel año 2016, se ha de aplicar la normativa previa, entendiendo que debiera estarse a las actualizaciones del año 2014, pues las del 2015 y 2016 no se produjeron seguramente porque habrían resultado negativas, dado el resultado negativo del Índice de Precios al Consumo y si se ha de acudir a la actualización del año 2017, se acude.

   La sentencia invocada entiende que es razonable la normativa de valoración utilizada por la Juzgadora y debe reputarse adecuada, siguiendo la línea jurisprudencial que impone fijar tal valoración considerando los valores cuantitativos al tiempo en que se dicta la sentencia.

2. Ausencia de contradicción.

   Consideramos que entre las sentencias comparadas hay relevantes diferencias. La recurrida declara que al tratarse de una contingencia profesional (no de tráfico) el juzgador de instancia no está vinculado por normativa alguna; una vez elegido el sistema de indemnización puede optarse por las cuantías vigentes en el momento del accidente o por las vigentes en el momento de dictarse la sentencia; pero el Juzgado empleó la Ley 35/2015 sin argumentar cómo se cuantificó la indemnización final por lo que la Sala opta por aplicar el RDLeg. 8/2004 de 29 de octubre. Ante esa ausencia de explicación razonable por parte del Juzgado, el tribunal de segundo grado aplica la solución que considera adecuada.

   En la sentencia referencial el debate no se desenvuelve en los términos expuestos, ya que lo que se discute es la aplicación de la Ley 35/2015, al entender la parte que no es aplicable porque el trabajador falleció el 17 de febrero de 2014, es decir, con anterioridad, por lo que habría de ser aplicable la normativa entonces vigente, que era la Ley 34/2003.

   No hay doctrinas opuestas sino valoración sobre el presupuesto al que proyectarla. La sentencia recurrida considera que la de instancia no ha dado una explicación razonable de su decisión. La referencial entiende suficientemente fundamentada la solución de instancia.

Incongruencia de la resolución recurrida (Motivo 2º del recurso de los herederos).

El segundo motivo de contradicción suscitado por los herederos afirma que la sentencia recurrida es incongruente (por omisión), pues nada dice sobre indemnización de los tres descendientes (dos hijas y un hijo) reclamantes.

1. Sentencia referencial.

   Es referencial la STSJ Galicia el 7 de junio de 2000 (rec. 1271/1997). Considera que el Juzgado incurrió en incongruencia omisiva, porque, no obstante haber solicitado, en el escrito inicial, que se declare el derecho de viuda e hijo menor de edad a percibir las pensiones de viudedad y orfandad, derivadas de accidente de trabajo, condenando a los demandados a que abonen "las indemnizaciones que legalmente corresponda, así como las pensiones a que haya lugar", no hizo referencia alguna a las indemnizaciones especiales a tanto alzado ( art. 177.1 LGSS).

   Revoca la sentencia del Juzgado para declarar, asimismo, el derecho de la actora y de su hijo menor de edad, a percibir las indemnizaciones especiales a tanto alzado, para el caso de muerte por accidente de trabajo y no solo el derecho a percibir pensiones de viudedad y orfandad, respectivamente, derivadas de accidente de trabajo, en cuantía del 45% y del 20%, en cada caso.

2. Ausencia de contradicción.

   Consideramos que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al quebrar las identidades que exige el artículo 219.1 LRJS. Y es que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones.

   En el caso comparado se reclaman prestaciones de viudedad y orfandad; la sentencia dictada en suplicación constata la existencia de una omisión en el pronunciamiento de la instancia por lo que procede a efectuar la oportuna corrección.

   En la recurrida, en cambio, el procedimiento tiene por objeto una indemnización por fallecimiento en accidente de trabajo. Como hemos dado cuenta (Fundamento Primero, apartado 2) el Juzgado de lo Social razonó que la situación de los hijos (mayores, independizados) abocaba a la conclusión de que no experimentaban perjuicios personales. La sentencia recurrida (mediante su Auto aclaratorio) recalca que tal pronunciamiento no fue recurrido, de manera que no existía ausencia de respuesta judicial.

   Nada parecido a lo que acabamos de describir sucede en el caso contrapuesto. Como se observa, tanto los presupuestos cuanto el debate son bien diversos.

Nexo de causalidad (Motivo 1º del recurso empresarial).

El primer motivo del recurso formalizado por la empresa aborda la exigencia de que concurra relación de causalidad entre la enfermedad diagnosticada al trabajador y el contacto con el amianto en la prestación de sus servicios.

1. Sentencia referencial.

   Para comparación invoca la STSJ País Vasco de 13 de octubre de 2010 (rec. 1580/2010) que confirma la desestimación de demanda solicitando pensión de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional.

   El trabajador prestó servicios en el Departamento de Manufactura de la empresa Vidrieras de Llodio SA, dedicada a la producción y transformación de vidrio (sucedida luego por Guardian Llodio S.A.) desde 1965 hasta su cese por jubilación en 1999. Los únicos trabajos que realizó a lo largo de ese dilatado período consistieron en el pulido y el taladro del vidrio.

   En octubre de 2006 fue diagnosticado de carcinoma epidermoide queratinizante y el 20 de marzo siguiente solicitó la prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, que le fue denegada por el INSS en resolución de 25 de febrero de 2008. Tras fallecer poco después (julio de 2008) su viuda interesa que se declare su carcinoma como enfermedad profesional.

   La STSJ invocada argumenta que la presencia de partículas de amianto en otros puestos de trabajo de la empresa no implica que en todos concurría ese riesgo. Tampoco admite que el causante estuviera en los listados de trabajadores que podían haber mantenido contacto con el amianto, elaborados por la empresa a petición de Osalan (en realidad de la Inspección de Trabajo).

   Desestima también las alegaciones que pretenden sustentar la exposición del trabajador el polvo de amianto, al estar basadas bien en declaraciones testificales que no pueden ser tomadas en consideración en suplicación, o en las propias manifestaciones del trabajador. Concluye que tampoco ha quedado acreditado que el actor padeciera asbestosis.

2. Ausencia de contradicción.

   Aquí se reclama la indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento del trabajador por enfermedad profesional. Previamente se declaró que la contingencia de la pensión de viudedad deriva de enfermedad profesional y se ha impuesto el recargo de prestaciones. En el informe de Osalan sobre el trabajador se recoge que presenta una patología relacionada con el amianto y aunque no existe una constatación indubitable de la exposición se describe la probabilidad de haberla sufrido.

   En el caso contrastado se solicitaba la pensión de incapacidad permanente absoluta, por la contingencia de enfermedad profesional. Y lo mismo reitera la viuda. Allí se parte de que no ha resultado acreditada la exposición del trabajador al polvo de amianto y ni siquiera que el trabajador padeciera asbestosis.

   La diversidad fáctica de referencia impide que podamos considerar contradictorias las sentencias.

Concurrencia de causas en la enfermedad profesional (Motivo 2º del recurso empresarial).

El segundo motivo de contradicción desarrollado por la empleadora tiene por objeto la aplicación de la doctrina de la concurrencia de causas en el supuesto de que el trabajador se le hubiese diagnosticado otras enfermedades ajenas al contacto con el amianto que contribuyesen al agravamiento de la enfermedad.

1. Sentencia referencial.

   Actúa como contraste la STSJ País Vasco de 1 de marzo de 2016 (rec. 255/2016). La resolución judicial de instancia estimó, en lo sustancial, la demanda presentada por el trabajador, finalmente fallecido, respecto de su pretensión de indemnización de daños y perjuicios que solicitaba en cuantía de 258.331,07 euros, por aplicación de 76 puntos a 1.483,62 euros (71 años), con 50.000 euros por daños morales e, igualmente, por la declaración de una incapacidad permanente absoluta, otros 95.575,95 euros; a ello se acumuló la demanda presentada por los familiares debido al fallecimiento del demandante, en reclamación, como perjudicados, de una indemnización por el fallecimiento en cuantía de 86.276,40 euros para la madre y esposa y dos de 9.586,26 euros para las dos hijas personadas. Ambas pretensiones acumuladas y lícitas, han sido objeto de estudio global y completo.

   En suplicación la empresa postuló la minoración de la indemnización atendiendo a la existencia de concausas del fallecimiento del trabajador, la justificación y prueba de otros factores influyentes (en este supuesto, el EPOC primordialmente y el tabaquismo).

   La Sala partiendo del diagnóstico de EPOC y del hábito tabáquico que concurren con los factores profesionales aplica una especie de compensación de culpas que permite ajustar e imputar con relevancia para reducir la indemnización en un porcentaje lo admite en el 20%, como concausa en el fallecimiento del finado y causa dependiente, directa o indirectamente, de su voluntad.

2. Ausencia de contradicción.

   En la sentencia referencial concurren circunstancias fácticas como las siguientes: 1) EPOC desde los años 80 (22% en 1984, 24% en 2008); 2) Broncopatía crónica; 3) Ha tomado a veces broncodilatadores de forma irregular, en la actualidad no toma ninguna medicación para los bronquios. 4) Tosedor y expectorador escaso. 5) No disnea en situación basal. 6) Fumador actualmente escaso, 1-2 cigarrillos día, anteriormente fumó más cantidad (40 paquetes año). 6) Ex bebedor importante (alcoholismo).

   En la recurrida, en cambio, solo consta que tenía antecedentes de tabaquismo (20 cajetillas al año).

   Como tantas veces hemos dicho a propósito de la valoración de secuelas psicofísicas, cuando se trata aquilatar circunstancias individuales referidas a la salud y eventuales patologías, el contraste entre sentencias a afectos de unificación doctrinal resulta sumamente difícil; tal sucede en el presente caso, pese a que la cuestión se plantea desde la perspectiva de la incidencia de concausas en el proceso patológico del trabajador.

(Motivo 3º del recurso empresarial).

El tercer motivo del recurso empresarial aborda la eventual deducción de las cantidades abonadas por la Seguridad Social respecto a las fijadas en concepto de daños y perjuicios por el mismo hecho.

1. Sentencia referencial.

   La sentencia de contraste indicada para este motivo es la misma que la del motivo anterior, la STSJ País Vasco de 1 de marzo de 2016 (R. 255/2016). En el caso el trabajador padecía una enfermedad profesional (mesotelioma pleural), que ha provocado no solo un proceso incapacitante sino también una declaración de incapacidad permanente absoluta y, finalmente, un fallecimiento, fechados en agosto de 2012, abril de 2013 y agosto de 2014, respectivamente.

   En suplicación la Sala señala que la valoración de daños, lo que las partes han aceptado, se hará al amparo del Real Decreto Legislativo 8/2004. Considera homogénea la indemnización percibida de la Administración de la Seguridad Social ( art. 177 LGSS), atendiendo a su finalidad y causalidad (fallecimiento y enfermedad profesional), como indemnización especial a tanto alzado, cuya compensación admite por entender que su homogeneidad y finalidad lo acepta.

   Procede a una minoración del cálculo indemnizatorio de la indemnización por fallecimiento para todos los familiares perjudicados, que entiende del 20%, reduciendo del mismo modo el cálculo, con la indemnización especial a tanto alzado por contingencia profesional (9.410,10 euros) y lo hace respecto de la detracción única y exclusivamente a la viuda (abono del art. 177 de la LGSS).

2. Consideraciones sobre la contradicción.

   1. Son innegables las similitudes existentes entre las resoluciones confrontadas en el presente motivo de recurso.

      A los trabajadores les fue diagnosticada una enfermedad profesional causada por el contacto con el amianto que produjo su fallecimiento. A las viudas de los trabajadores les fue reconocida y abonada la indemnización a tanto alzado por fallecimiento prevista por la normativa de la Seguridad Social. En ambos casos se discutió la procedencia de minorar el importe de la indemnización deduciendo la cantidad percibida por la viuda.

      Los fallos son contradictorios, ya que en la sentencia de contraste se considera homogénea la indemnización percibida de la administración de la Seguridad Social ( artículo 177 LGSS) atendiendo a su finalidad y causalidad, detrayendo de la indemnización por daños y perjuicios la cuantía de la indemnización especial. La sentencia recurrida se limita a declarar la improcedencia de detraer la indemnización que a cargo de la Seguridad Social percibiera la viuda por la defunción de su marido.

   2. Las consideraciones anteriores son las que nos aconsejaron, en su momento, admitir a trámite el recurso. Sin embargo, examinado ahora el tema con mayor detenimiento y deliberado en el trámite propio del dictado de sentencia, vamos a coincidir con la posición del Ministerio Fiscal y a alterar nuestra apreciación primera.

   3. En efecto, el estudio más detallado y la ulterior deliberación sobre el tema nos han abocado a la misma conclusión que ya acogió nuestro Auto de 9 septiembre 2020 (rcud. 1969/2019):

      Siendo la utilización del Baremo de accidentes de circulación para la fijación de cantidad a reconocer en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente laboral o enfermedad profesional, opcional para el juzgador, no cabe apreciar contradicción entre una resolución que no aplica el Baremo, sino que lo utiliza de manera meramente orientativa, acudiendo a unos y otros, justificando plenamente su decisión, la recurrida, y otra que sí lo aplica, la de contraste; y, en esa medida, la primera no considera que deba ser deducida la indemnización a tanto alzado percibida del Sistema de Seguridad Social por la viuda, y la segunda, sí.

Resolución.

1. Por las razones expuestas, vamos a desestimar los recursos interpuestos tanto por la empresa cuanto por la viuda e hijos. Respecto de todos y cada uno de sus motivos concurre la misma causa de inadmisión, tal y como han apreciado las respectivas impugnaciones y el Ministerio Fiscal.

2. La posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

   Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

3. El artículo 235.1 LRJS prescribe que " La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita". La desestimación del recurso de casación unificadora de la mercantil recurrente, por cuanto no goza del referido beneficio, ha de comportar su condena en costas, que cifraos en la cuantía usual de 1.500 euros.

   Por el contrario, el fracaso del recurso formalizado por los demandantes no comporta para ellos esa desfavorable consecuencia.

4. El artículo 228.3 LRJS prescribe que "La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir. El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos".