STS 760/2022, 15 de Septiembre de 2022

En el procedimiento abreviado nº 105/2019 (cuyas actuaciones han sido instruidas en el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona), seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, con fecha 10 de febrero de 2020 se dictó sentencia condenatoria para Caridad como responsable de un delito de falsificación de documento oficial, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Se declara probado que la acusada Caridad, mayor de edad, de nacionalidad española y carente de antecedentes penales, quien en fecha no concretada pero en todo caso anterior al 11 de Mayo de 2017, elaboró un contrato de arrendamiento, empleando para ello un modelo de contrato tipo que llegó a su poder, para el uso de vivienda fechándolo el 10 de Febrero de 2016, y de un año de duración, teniendo por objeto la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona y en la que hizo constar mendazmente que en la citada fecha residían en calidad de arrendatarios Jacinto y Rosa, simulando las firmas de éstos al final de dicho contrato, cuando en realidad los Sres. Jacinto y Rosa vivieron en el referido inmueble desde el 15 de Diciembre de 2016 y hasta el 30 de Abril de 2017 no celebrando nunca contrato escrito alguno ya que el arriendo de la vivienda fue verbal.

SEGUNDO.- El 11 de Mayo de 2017 la acusada Caridad, presentó el mencionado contrato a través de su legal representante, en el expediente sancionador ordinario nº AUT/10-2017- 70263/SOR156138849 que el Ayuntamiento de Barcelona había incoado el 6 de Abril de 2017 a la acusada como responsable de infracción detectada en el inmueble de la CALLE000 nº NUM000 consistente en vivienda de uso turístico sin habilitación y a raíz de la inspección realizada el 13 de Septiembre de 2016.

Como consecuencia de la presentación de dicho contrato mendaz, el 30 de Mayo de 2017 el Ayuntamiento de Barcelona, ordena incoar expediente sancionador ordinario no AUT-10-2017-70482/SOR160734650 a Jacinto como responsable de la infracción detectada en la CALLE000 nº NUM000 consistente en vivienda de uso turístico sin habilitación. Expediente en el que se ha propuesto imponer al Sr. Jacinto una sanción de 30.001€ en virtud de resolución de 24 de Agosto 2017, expediente paralizado por prejudicialidad penal (la presentación de esta causa).

El expediente sancionador ordinario incoado a la acusada fue archivado por resolución de 10 de Enero de 2018.

TERCERO.- La acusada, con posterioridad a la interposición de la denuncia contra la misma y que motiva la presente causa, de fecha 8 de Agosto de 2017, en fecha 11 de Mayo de 2018, presentó ante el Ayuntamiento de Barcelona en el expediente sancionador ordinario incoado contra el hoy denunciante Sr. Jacinto, AUT-10-2017-70482 escrito en el que reconocía que la fecha del contrato de arrendamiento aportado en su propio expediente sancionador AUT-10-2017-70263 por la presunta actividad de vivienda de uso turístico sin habilitación, no se correspondía con la fecha real, reconociendo igualmente que los Sres. Jacinto y Rosa en la fecha del contrato, no solo no Io habían suscrito, sin que ni siquiera habitaban en el piso de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona".

El juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, en su sentencia de fecha 10 de febrero de 2020 dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y CONDENO a Caridad como autor responsable de un delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

La acusada abonará las costas de este procedimiento incluyendo las de la acusación particular".

Interpuesto Recurso de Apelación por Caridad contra la sentencia anteriormente citada, la Sección Penal 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la Apelación 55/20 dictó sentencia de fecha 8 de octubre de 2020, con el siguiente encabezamiento:

"Vistos, en nombre del Rey, ante esta Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo de Apelación nº 55/2020, formado para sustanciar el recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 26 de Barcelona el día 10 de febrero de 2020 en el Procedimiento Abreviado 105/2019, seguido por un delito de falsedad en documento oficial, contra Caridad, habiendo sido parte apelante ésta, representada por D. David Eli es Vivancos y defendida por D. Francesc de Paula Jufresa Patau, y en calidad apelados el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por D. Jacinto, representado por D. Joan Grau y defendido por D. Ignacio Rubio Pino".

Y el FALLO de la sentencia de la Sección Penal 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la Apelación 55/20 de fecha 8 de octubre de 2020 es del siguiente tenor literal:

"LA SALA RESUELVE: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caridad contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 26 de Barcelona el día 10 de febrero de 2020, en el Procedimiento Abreviado 105/2019, seguido por un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL que se Confirma íntegramente, declarando las costas de oficio".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Caridad, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Caridad alegó los siguientes motivos de casación:

1. "Por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración de Convenios Internacionales ratificados por el Reino de España y del art. 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho de defensa, a un procedimiento debido y con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

2. "Por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración de Convenios Internacionales ratificados por el Reino de España y del art. 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia para todos los ciudadanos españoles.

3. "Por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL del art. 852 LECrim, en relación con el art. 9.3 de la Constitución Española que garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

4. Por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL del art. 852 LECrim, en relación con el art. 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación suficiente en la Sentencia para vencer la presunción de inocencia.

5. Por INFRACCIÓN DE LEY que previene y autoriza el artículo 849.2 de la LECrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos ni desvirtuados por otras pruebas, y de conformidad con lo dispuesto en el 2º párrafo del art. 855 de la LECrim, se designan, sin razonamiento alguno, los siguientes particulares:

6. Por INFRACCIÓN DE INFRACCIÓN DE LEY que previene y autoriza el artículo 849.1 de la LECrim por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL del artículo 392.1 CP.

7. Por INFRACCIÓN DE LEY que previene y autoriza el artículo 849.1 de la LECrim por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de los delitos de falsedad documental al no existir actualmente tipificadas en el articulado del Código Penal las FALSEDADES IDEOLÓGICAS DE DOCUMENTOS PRIVADOS para particulares.

8. Por INFRACCIÓN DE LEY que previene y autoriza el artículo 849.1 de LECrim por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la valoración de la definición de "DOCUMENTO" a efectos de los tipos de falsedad documental regulados por el Código Penal en su Título XVIII, Capítulo II.

9. Por INFRACCIÓN DE LEY por indebida aplicación de los artículos 390 y ss del Código Penal que sancionan las falsedades, tipos penales que sólo pueden cometerse a título de dolo falsario.

10. Por INFRACCIÓN DE LEY, que previene y autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del texto punitivo.

11. Por INFRACCIÓN DE LEY, por indebida aplicación del artículo 66.3 del Código Penal en relación con el artículo 789.3 LECrim, sobre la determinación de las penas, y con lo previsto en el artículo 851.4º de la LECrim, lo que ha llevado a la imposición de una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte que acusaba por el delito de falsedad en documento público u oficial por la que es condenada nuestra representada.

12. Por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL del artículo 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho de defensa, tutelado como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de la acusación particular presenta escrito impugnando el recurso de casación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 21 de marzo de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de septiembre de 2022.

Tratándose, el presente, de un recurso de casación en interés casacional, del art. 847.1.b) LEcrim., esto es, contra sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial, dedicaremos este primer fundamento y el siguiente a hacer unas consideraciones de doctrina general, necesarias en orden a precisar lo que ha de ser objeto del mismo.

Así, en Sentencia del Pleno de esta Sala Segunda, 357/2020, de 30 de junio de 2020, en relación con este recurso decíamos lo siguiente:

"Con carácter previo, se impone una puntualización acerca de los términos en que ha sido formulado el recurso y a la necesidad de restringir el alcance del discurso crítico de la defensa. En efecto, pese a las vías de impugnación que pretende hacer valer el Letrado, lo cierto es que su discrepancia con la sentencia objeto de recurso sólo puede activarse por el cauce que habilita el art. 847.1.b de la LECrim, que autoriza el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, pero sólo en los términos fijados por el art. 849.1 de la LECrim.

Se trata, como es sabido, de la novedosa vía ofrecida por la Ley 41/2015, 5 de octubre, que amplió los límites del recurso extraordinario de casación. Esa reforma ha supuesto una ruptura con el entendimiento histórico de este recurso, justificada por la necesidad de atribuir a esa Sala la posibilidad de unificar la interpretación de preceptos penales que no estaban siendo aplicados con la deseable uniformidad por las Audiencias Provinciales.

Es evidente que esta modificación va más allá de una simple redefinición del objeto del recurso, habiendo afectado a su propia funcionalidad. En efecto, si la falta de desarrollo de la doble instancia ha venido tolerando una relajación de los límites propios del recurso de casación, es lógico que cuando el objeto del recurso no está constituido por una sentencia dictada en primera y única instancia, sino por una resolución de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos. No se trata de iniciar un viaje que resucite el modelo casacional decimonónico, pero sí de intentar despojarle de todos los aditamentos que la pereza del legislador ha obligado a añadir a su diseño. Si bien se mira, ese positivo paso hacia un nuevo modelo de impugnación encierra, en el fondo, una vuelta atrás en el papel histórico reservado a este recurso extraordinario. La tantas veces invocada función nomofiláctica del recurso de casación, ha sido progresivamente arrinconada. La reforma de 1949 -que suprimió el acceso a la casación de las sentencias recaídas en juicios de faltas- y la creación en 1988 de los Juzgados de lo Penal, apartaron el recurso de casación de su anclaje histórico. Se ha dicho con razón que la historia de la casación penal es la historia de un constante alejamiento de sus bases fundacionales. Dicho con otras palabras, aquellas reformas han potenciado el carácter judicialista del recurso, apartándolo de un modelo de casación puro. Sea como fuere, justificado o no ese desapoderamiento histórico de la labor integradora de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la reforma abre un espacio que, estamos seguros, contribuirá a mejorar la seguridad jurídica como valor constitucional ( art. 9.3 CE).

Cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia de cita prescindible- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

El debate sobre si se ha aplicado o no correctamente cualquier precepto penal sustantivo debe aceptar como premisa lo que el juicio histórico declara como probado. No es posible remitirse a lo razonado en el motivo que cuestiona las bases probatorias del factum para, a partir de ahí, concluir que se ha vulnerado también, por su incorrecta aplicación, el precepto con el que los hechos han sido calificados. La vía casacional que habilita el art. 849.1 de la LECrim sólo permite discutir el acierto o desacierto del juicio de subsunción, no el sostén probatorio que a esa tipicidad ofrece el relato de hechos probados".

Por otra parte, respecto de este recurso de casación por interés casacional, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de Pleno No Jurisdiccional, de 9 de junio de 2016, para unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la LECrim. de 2015, en el ámbito del recurso de casación, tomaba el siguiente Acuerdo, en relación con la interpretación de su art. 847.1, letra b):

"

1. El art. 847 1º letra b) de la Lecrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 Lecrim).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 Lecrim)".

Como vemos, el anterior Acuerdo reproduce los criterios para apreciar "interés casacional" recogidos en el Preámbulo de la Ley 41/2015, que, sin embargo, no se trasladan al articulado, lo que implica que esos criterios, que, sin duda, sirven como guía orientativa, sin embargo no se deben considerar vinculantes ni excluyentes, y la consecuencia es que, junto a los mismos, pueden existir otros que quepan dentro de ese concepto indeterminado, que es el interés casacional, en la medida que no es fácil prever cuántas cuestiones de derecho penal sustantivo se lleguen a presentar, y de qué tipo, que puedan tener relevancia casacional, necesarias para esa homogeneización de la ley penal, a canalizar a través de la función nomofiláctica del recurso de casación, que es la misión llamada a cumplir por este recurso.

Dadas las limitaciones del recurso ante el que nos encontramos, conviene comenzar fijando su objeto, esto es, lo que consideramos de interés casacional, que se concreta en las denuncias que se realizan por error iuris del art. 849.1º LECrim. en los motivos sexto, séptimo, noveno, que cuestionan el juicio de subsunción de los hechos en el delito de falsedad en documento oficial, en el décimo, que se discrepa de la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP, y en undécimo, relativo a la individualización de la pena.

Al ser éstas la cuestiones que nos ha de ocupar, serán las únicas que tratemos, por lo que cualquier otra queja, como las relativas a vulneración de preceptos constitucionales (motivos primero, segundo, tercero, cuarto y decimosegundo), o la relativa a error facti, del art, 849.2º LECrim. (motivo quinto), o la que se enuncia en el motivo octavo, como error iuris del art. 849.1º LECrim. pero se adentra en cuestionar que el documento litigioso no era un contrato de arrendamiento, sino la copia de un documento, no serán atendidas por ser ajenas al interés casacional, propio del recurso que nos ocupa, ya que, si, al no serlo, cabe su inadmisión por una providencia, que no es recurrible ( arts. 889 y 892 LECrim.), no porque se presente junto a otras que lo tengan deberán merecer un tratamiento procesal distinto, pues su naturaleza no varía.

Asimismo, conviene recordar que, al ser un recurso por error iuris, hemos de partir de un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, lo que implica que no entraremos en consideración alguna relacionada con temas probatorios que pretendan la más mínima alteración de esos hechos, pues estamos ante un motivo de recurso destinado, exclusivamente, a la revisión del juicio de subsunción sobre la cuestión de derecho penal sustantivo que dichos hechos suscitan.

Los hechos que declara probados la sentencia de instancia, vienen calificados en ella, y ratificado en la de apelación, como constitutivos de un delito de falsificación en documento oficial previsto y penado en el art. 392, en relación con el 390.1 2º y 3º del CP, y, de manera resumida, el debate gira en torno a la naturaleza de un documento privado, si incorporado a un expediente oficial, manteniendo su naturaleza inicial, pasa a ser tratado como documento oficial, debido a esa incorporación.

El art. 26 CP define el concepto de documento de la siguiente manera: "a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica".

El documento, a efectos penales no es, por tanto, cualquier soporte material, sino que se define en función del destino para el que se crea, es por tanto un concepto finalístico, en cuanto que ha tener capacidad para producir efectos probatorios o la relevancia jurídica para la que se concibe, y esto, en lo que los documentos privados se refiere, tiene singular trascendencia en la medida que, aunque lo sean por su origen, no quita para que puedan llegar a ser calificados, o mejor, a ser considerados como oficiales, en atención a la circunstancia de que su destino fuera el de incorporarlo a un expediente de este tipo, de manera que ese requisito de la incorporabilidad se convierte en elemento clave a la hora de concretar su relevancia jurídica, por cuanto que el documento, por más que se siga manteniendo que no pierde su originaria naturaleza privada, al incorporarse al expediente adquiere una oficialidad, merecedora del reproche que para este tipo de documentos ha contemplado el legislador, porque lo cierto es que despliega sus efectos en lo público, y, por lo tanto, lo coherente es que su tratamiento sea el que corresponde a un documento público, porque, en definitiva, queda comprometido el bien jurídico llamado a proteger cuando el legislador ha contemplado el castigo por la falsificación de este tipo de documentos, como es la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico.

Como decíamos en Sentencia del Pleno 232/2022, de 14 de marzo de 2022: "No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad", y todo esto queda afectado cuando el particular elabora el documento con la finalidad y suficiente relevancia jurídica como para trastocar las consecuencias en la decisión de un expediente administrativo.

De entrada, por lo tanto, el documento privado antes de su incorporación a un expediente oficial no se puede considerar documento oficial; siempre será un documento privado en su origen; ahora bien, si lo es para presentarlo en un expediente administrativo, a fin de que tenga efectos en el mismo, será este destino el que determine sus consecuencias; podríamos hablar de lo que algún autor ha denominado documento intencional, creado desde su inicio para producir efectos en el ámbito para el que se concibió, esto es, cuyo único destino es producir efectos en un orden oficial, frente al documento ocasional, inicialmente personal, eminentemente privado y sin salida de este ámbito, pero que pudiera incorporarse a un proceso o expediente público, y que, a diferencia del anterior, no perdería el tratamiento como tal por el hecho circunstancial de su incorporación a ese expediente oficial. Se trata de dos situaciones distintas, en que, en atención a su función, por destino, sea para para producir efectos en dicho expediente, o no, va a determinar su tratamiento penal, con lo que el criterio de la finalidad es fundamental a tales efectos, por cuanto que, concebido para su incorporación al expediente, el dolo del autor abarca tal finalidad, y es, precisamente, en ese expediente oficial donde surtirá sus efectos.

La jurisprudencia de esta Sala asimila al documento oficial, el privado que, por razón de su destino, su finalidad es la de incorporarse a un expediente público, y, por lo tanto, producir efectos en el orden oficial, de cara a provocar una resolución con trascendencia en el tráfico jurídico. Habrá que hablar de documento privado cuando se falsifica antes de la incorporación a un expediente oficial, si su autor no había contemplado ese destino al falsificarlo ni estaba predeterminado a ello; ahora bien, cuando el documento tiene como único destino o finalidad la de producir efectos en el orden oficial, habrá que tratarlo como documento oficial, y así lo ha venido considerando este Tribunal, y muestra de ello es la jurisprudencia que menciona la sentencia de apelación, entre ella la STS 534/2015 (Rec. 462/2015), de 23 de septiembre de 2015, en cuya línea está la STS 539/2015, de 1 de octubre de 2015, en la que, en relación con el documento oficial por destino, creado para su incorporación a un organismo público, decíamos como sigue: "la calificación de documento privado, cuando se falsifica antes de la incorporación a un expediente judicial o administrativo, lo es precisamente porque el autor no proveyó tal destino al falsificar, ni lo tenía predeterminado el documento por sus características. Pero existe una importante excepción: cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial".

En el mismo sentido, en STS 227/2019, de 29 de abril de 2019, se puede leer lo siguiente:

"Así como también hemos precisado (Cfr STS 120/2016, de 22 de febrero; STS 25-5-1994) que se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales. Y la STS 835/2003, de 10 de junio, señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial. Recordando la STS 262/2014, de 26 de marzo, que hoy es doctrina consolidada de la Sala, que hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz ( SSTS de 10 de marzo de 1993, 28 de mayo de 1994, 10 de septiembre de 1997 ), y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada de dicho documento, pero que tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico ( SSTS de 19 de septiembre de 1996, 4 de diciembre de 1998, 3 de marzo de 2000, 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002)". En el mismo sentido STS 99/2012, 1001/2012 o anteriores como la 165 o la 259/2010, que recuerdan que incluso puede hablarse de un "documento compuesto", inicialmente de naturaleza "privada", que en cuanto accede a un registro público de la Administración, determinando que la anotación en el mismo sea con arreglo a las menciones -desprovistas de verdad- que en aquél constan, se transforma en un documento "oficial" también falso o mendaz. El funcionario que inmediatamente realiza la inscripción, no es sino el instrumento utilizado por el acusado, como autor mediato que es de la falsedad en el documento oficial.

Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( STS 843/2015, de 22 de diciembre; SSTS 165/2010, de 18-2; 880/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4).

Por lo demás, no es preciso que se introduzca el documento en el tráfico jurídico o que sea admitido dentro del mismo para que se considere ejecutado y consumado el delito de falsedad. Pues la jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que no se requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4, entre otras). Y también se tiene dicho que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño se llegue o no a causarse ( SSTS. 1235/2004, de 25.10; 900/2006, de 22-9; 1015/2009 de 28-10; y 309/2012, de 12-4)".

Sobre la base de la anterior doctrina, consideramos correcto el juicio de subsunción realizado en la sentencia de instancia, y ratificado en la de apelación, de esos hechos declarados probados en la primera de ellas. Sin perjuicio de remitirnos a la transcripción que de los mismos se ha hecho el primero de los antecedentes de la presente sentencia, traeremos los que consideramos determinantes en orden a la revisión del juicio de subsunción de esos hechos en el art. 392, en relación con el 390.1 2º y 3º CP.

1. Relatan esos hechos, que la condenada en fecha anterior al 11 de mayo de 2017 elaboró un contrato de arrendamiento, de un año de duración, fechado el 10 de febrero de 2016, para el uso de una vivienda, en que hizo constar mendazmente que en la citada fecha residían en calidad de arrendatarios los querellantes, simulando sus firmas, cuando, en realidad, vivieron en el inmueble desde el 15 de diciembre de 2016 hasta el 30 de abril de 2017, quienes no celebraron nunca contrato escrito alguno ya que el arriendo fue verbal.

   A la condenada le fue incoado el 6 de abril de 2017 expediente sancionador por el Ayuntamiento de Barcelona, como responsable de infracción detectada en el mismo inmueble, consistente dedicar una vivienda a uso de alquiler turístico sin licencia, a raíz de una inspección realizada el 13 de septiembre de 2016, expediente en el que presentó el 11 de mayo de 2017 el referido mendaz contrato de arrendamiento.

   A consecuencia de la presentación de este contrato, el 30 de mayo de 2017, el Ayuntamiento de Barcelona incoó otro expediente sancionador, en esta ocasión contra el querellante, por igual infracción, consistente en alquiler de vivienda de uso turístico sin habilitación, expediente en el que se ha propuesto una sanción de 30.001 euros, pero que se encuentra paralizado por prejudicialidad de esta causa

   Asimismo, el inicial expediente sancionador incoado a la condenada fue archivado por resolución de 10 de enero de 2018.

2. Pues bien, vemos que esos hechos relatan que la condenada elaboró un contrato de arrendamiento mendaz, con nombres y demás señas de identidad de otras personas, y cuya única razón de ser fue para presentarlo en un expediente administrativo sancionador, que el Ayuntamiento tenía abierto contra ella. Ninguna otra circunstancia encontramos en los hechos probados que pudiera hacer pensar en cualquier otra razón de la elaboración de dicho contrato, que desvinculase esa elaboración de su finalidad de aportarlo al expediente, presentación que tuvo, además de una trascendencia relevante en el propio expediente abierto a aquélla, como fue su archivo sin sanción, una más, pues derivó responsabilidades hacia otras personas, hasta el punto de que se les abrió un expediente, que no se hubiera abierto, de no haber aportado el falso contrato de arrendamiento.

   En lo que se acaba de decir, queda resumido que se crea un documento por un particular, que tiene como destino incorporarlo a un expediente oficial, con el que se consigue que la resolución que se adopte en el mismo quede condicionada por el documento presentado, en el caso, no solo con el efecto que se pretende que pudiera tener en el propio expediente abierto a la condenada, como era evitar una sanción pecuniaria, sino que también fue determinante de la incoación de uno nuevo para la persona cuyos datos manipuló, quedando, por lo tanto, afectada la seguridad y confianza en el tráfico jurídico que, como bien jurídico objeto de protección en el delito de falsificación de documento oficial, debe llevar a la subsunción de los hechos en el referido delito, cometido por particular, contemplado en el art. 392 CP, y es que la presentación de ese documento falso condicionó la decisión de la Administración; y en este sentido, podemos acudir a lo que encontramos en STS 1720/2002, de 16 de octubre, recordado en la STS 534/2015, de 23 de septiembre, en que se dijo que "el documento "ab initio" privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial ( SSTS de 31 de mayo y 17 de julio de 1995 , 17 de mayo y 19 de septiembre de 1996 , y 4 de diciembre de 1998 , entre otras), siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado".

   En resumen, el documento no solo era susceptible de provocar una decisión administrativa sino que la produjo en los términos que con la aportación del documento se pretendía.

Desde otro punto de vista, en el motivo séptimo de recurso, se cuestiona el juicio de subsunción, porque, insistiendo en que nos encontraríamos ante un supuesto de falsificación de documento privado realizado por particular, se trataría de una falsedad ideológica, despenalizada en el vigente Código Penal, y, para mantener tal posición, se parte de la realidad del contrato de arrendamiento, que solo contendría un dato erróneo, a saber, el periodo contractual.

Dejando al margen las razones que hemos dado para considerar que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial, no privado, cometido por particular, y, por lo tanto, adquirida tal cualidad por su destino o incorporación, no cabrá aceptar tal tesis, ni siquiera descendiendo al hecho probado consideramos viable la tesis de la falsedad intelectual no punible que se defiende en el motivo.

Entiende la recurrente que lo que se describe en el hecho probado es que un particular faltó a la verdad en la narración de unos hechos, que no tendría cabida en el art. 395 CP, donde se regula la falsificación de documento privado por particular, al excluir éste de la remisión que hace a las falsedades del art. 390.1, la 4ª, esto es, faltar a la verdad en la narración de los hechos.

Si acudimos a la sentencia de instancia, vemos que la calificación jurídica de la falsedad la canaliza por la vía de la 2ª o 3ª del art. 390.1 CP, y, al motivar tal calificación, en el fundamento de derecho quinto, dando respuesta a la misma cuestión que, ahora, reitera la defensa, hace unas consideraciones con las que estamos de acuerdo, cuando argumenta que "no basta con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización, sino que ha de constatarse si consiste meramente en "faltar a la verdad en la narración de los hechos" o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener delictiva, y entre esas modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1 y 2 del CP de 1995 "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad"", y continúa con su argumentación explicando por qué los hechos probados tienen cobertura en esta modalidad falsaria, con razones que nos convencen, para acabar concluyendo que caben en el apdo. 3º, en la medida que se hace figurar como firmante de un documento a una persona diferente a su autor real.

Sobre esta cuestión, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda, de 26 de febrero de 1999, se dijo: "1) La despenalización para particulares de la "falsedad ideológica". 2) El resultado práctico de esa despenalización no es la impunidad, sino la aplicación de otras figuras delictivas que cubren los supuestos de mentiras documentadas", y, ello, porque normalmente esa conducta suele constituir un delito autónomo o tener cobertura en alguna otra de las variables falsarias del art. 390 CP, que es, en definitiva, la solución que da la sentencia de instancia, para considerar que, por más que se insista en que en el documento litigioso se falta a la verdad en lo que narra, es un documento simulado, con alteraciones tan graves como la de falsificar una firma.

Como decimos, éste es el criterio de este Tribunal, que, en relación con esta cuestión, recordaba en STS, de Pleno, 232/2022, de 14 de marzo de 2022 que es la línea "que finalmente se ha impuesto, considerar que se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999-", que es lo que consideramos que se da en el caso que nos ocupa, en que, si hablamos de documento simulado, es porque, según se recoge en el hecho probado, la condenada elaboró un contrato de arrendamiento, simulando unas firmas, cuando nunca se había celebrado. No se trata de que la condenada se valiese de un documento legítimo al que alteró algún dato, sino de que simuló un documento en su totalidad, creando un contrato de arrendamiento, con la inclusión de elementos tan esenciales como la plasmación de unas firmas, alteraciones falsarias que, sin negar que, con ellas, se está faltando a la verdad en lo que se hacía constar, no es menos cierto que van más allá, pues lo que realizó fue bastante más que una alteración falaz en un documento legítimo, sino que creó uno ex novo, además, con la exclusiva finalidad de que produjera efectos en un expediente administrativo.

En el noveno motivo de recurso, se alega que en el hecho probado, aunque se declara acreditada la autoría del documento, no se hace referencia alguna a la intencionalidad de la autora, lo que no comparte este Tribunal.

1. Para mantener esto que decimos podemos comenzar trayendo algún pasaje de una jurisprudencia asentada, y, así, en relación con los elementos integrantes del delito de falsedad en documento público, en STS 887/2021, de 17 de noviembre de 2021, con cita de otras, como la 279/2010, de 22 de marzo, la 888/2010, de 27 de octubre, y la 312/2011, de 29 de abril, entre otras, recordábamos que eran son los siguientes:

   "

   1. Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. P.

   2. Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

   3. Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad".

   Y en STS 893/2021, de 18 de noviembre de 2021 decíamos:

   "El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo. En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS 1235/2004 de 25.10).

   Ahora bien, a diferencia de cuando se trata de documentos privados, no es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial, el aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así la STS. 19.2.2003, recuerda que la falsedad documental en documento mercantil no requiere perjuicio efectivo ni intención de causarlo y se satisface con la mera alteración de la eficacia probatoria, de constancia o perpetuación del documento, a través de cualquiera de las conductas descritas en su día en el artículo 390 del Código Penal".

   Como vemos, la jurisprudencia de esta Sala, en lo que al elemento subjetivo del delito de falsedad en documento oficial se refiere, solo requiere los básicos de cualquier delito, de manera que concurriendo un dolo genérico, esto es, conciencia de alterar la verdad y voluntad de su alteración, el delito queda consumado, cualquiera que sea la motivación o móvil que lleve a ello, y sin necesidad de que concurra el dolo reduplicado que ha exigido en legislador, en el art. 395 CP por la referencia "para perjudicar a otro", cuando se trata de falsificación de documento privado.

2. Si ahora volvemos a los hechos probados, vemos que en ellos se relata que la condenada elaboró un contrato de arrendamiento, en el que hizo constar mendazmente una serie de datos y en el que simuló unas firmas, relato del que fluye con naturalidad que lo que en él hizo constar fue de manera consciente y voluntaria, y, tan es así, que aquélla fue consciente de las falsedades que en el documento reflejó, que también en el hecho probado se recoge que reconoció que la fecha que colocó en el contrato no se correspondía con una fecha real, así como que no habían suscrito el contrato las personas a quienes se hacía constar en él, esto es, los querellantes.

   Si a lo anterior añadimos que el documento surtió los efectos que con él se pretendían en el expediente administrativo para los que se elaboró, poco más podemos añadir para rechazar el motivo de recurso en que se cuestiona el dolo falsario de la recurrente.

En el décimo motivo de recurso, también por error iuris, la queja es por aplicación indebida de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª CP.

Decíamos en el fundamento de derecho cuarto, que la aportación de ese falso contrato de arrendamiento elaborado por la recurrente, tuvo un doble efecto, pues, además de condicionar el resultado del expediente que ella tenía abierto, fue determinante para que se incoara otro a los querellantes.

Pues bien, volviendo a los hechos declarados probados, sin perjuicio de que en ellos se describe que la recurrente elaboró un falso contrato de arrendamiento, en el que hizo constar como arrendatarios a los querellantes, que es el que presenta en el expediente sancionador que tenía abierto en el Ayuntamiento de Barcelona, no se describe ni el vínculo de especial confianza que tuviera con estas personas, que no puede presumirse por la sola relación existente con ellas, imprescindible para la apreciación de la agravante, ni tampoco la relación causal que la mención de esos nombres (como cualquier otro) pudo tener en el resultado de su propio expediente, que es donde hemos de fijarnos, al ser por la incorporación al mismo lo que determina la condena, con independencia de otras consecuencias colaterales, ajenas al propósito de la recurrente, como pudo ser que se incoase distinto expediente sancionador a los querellantes.

Decimos esto, porque, situados en la teoría del delito, las circunstancias modificativas lo son por su relación con el hecho delictivo al que acompañan, o con su autor, lo que implica que habrán de asociarse a un delito, y que sin él no cabe hablar de modificación en la responsabilidad criminal, porque, en definitiva, se trata de elementos accidentales del delito, sin el cual no podrán entrar en juego; además, en el caso de la agravante de abuso de confianza, en la medida que tiene su base en una previa relación personal, su campo de apreciación se sitúa en la existente entre el autor del hecho y la víctima o perjudicado, entre ofensor y ofendido, por lo que, en su caso, permitiría apreciarla de tratarse de un delito de falsedad en documento privado cometido por particular, pero no en el que nos ocupa, en que la condena lo es por falsedad en documento público y no hay, por tanto, ni una relación personal, ni un concreto perjuicio para particular alguno, como, de hecho, así lo establece la sentencia de instancia, por cuanto que no otorga la indemnización solicitada por la acusación particular por daños y perjuicios.

En definitiva, no existiendo la base sobre la que colocar la agravante, no cabe su apreciación, de ahí que proceda la estimación de este motivo de recurso.

En el undécimo motivo de recurso, por infracción de ley, se queja la recurrente por indebida aplicación del art. 66.3 CP en relación con la determinación de la pena.

En efecto, la sentencia de instancia, ratificada por la de apelación, al apreciar la circunstancia agravante de abuso de confianza, no hizo sino cumplir con la regla 3ª del referido art. 66, y puesto que la pena marco establecida en el art. 392 CP, que es por el que condena, es de seis meses a tres años de prisión, al tener que ir a la mitad superior debió fijarla en UN año NUEVE meses y UN día.

Ahora bien, suprimida la referida circunstancia agravante con ocasión del presente recurso, la regla de aplicación es la 6ª del mismo art. 66 CP, que, acudiendo al mismo criterio de ir a mínimos, como se siguió en la instancia, fijamos en SEIS meses la pena de prisión y también en SEIS meses la multa, para la que mantenemos la cuota diaria de 10 euros.

Procede, por tanto, la estimación de este motivo de recurso.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., como consecuencia de la estimación del recurso de casación, procede declarar de oficio las costas correspondientes al mismo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR A la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por la representación de Caridad contra la sentencia 187/20, dictada con fecha 8 de octubre de 2020 por la Sección Penal 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra sentencia, dictada con fecha 10 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en Procedimiento Abreviado 105/2019, que se casa y anula, dejando sin efecto las mismas, declarando de oficio las costas procesales causadas en este recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5634/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Vicente Magro Servet

   D.ª Susana Polo García

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

   En Madrid, a 15 de septiembre de 2022.

   Esta sala ha visto el Recurso de casación nº 5634/2020, interpuesto por Caridad, contra la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2020 por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que, notificada, fue recurrida en casación por su representación procesal, sentencia que ha sido casada y anulada por la anterior sentencia dictada el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.