STS 589/2022, 27 de Julio de 2022

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de D. Marco Antonio y D.ª Gema, interpuso demanda de juicio ordinario contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C, en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se declare:

   "A. NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL DE LIMITACIÓN A LA VARIACIÓN DE INTERÉS, Cláusula Cuarta, Intereses ordinarios, en concreto, en su último párrafo, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

   "B. La retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación de los tipos de interés, Cláusula Cuarta, Intereses ordinarios, en concreto, en su último párrafo, declarando indebidamente por mis mandantes durante la aplicación de dicha cláusula, tal como ha confirmado el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza, Madrid y Nº 1 de Granada, en sentencias de 27 de abril de 2013, 3 de Noviembre de 2015 y 23 de junio de 2014, respectivamente, en aplicación estricta del Derecho de la Unión Europea y del artículo 1303 del Cc, y, subsidiariamente, para el supuesto de considerar que no procede la retroactividad por cuestiones de índole económico nacional y/u orden público, se estime la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

   "C. Acuerde la nulidad del tipo de interés moratorio previsto en la escritura de préstamos, estipulación Octava al tipo del 18% fijándolo en el tipo máximo de tres veces el interés legal del dinero conforme a lo previsto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

   "D. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

2. - La demanda fue presentada el 14 de noviembre de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Baza, fue registrada con el n.º 550/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Juan José Tudela Lozano, en representación de Caja Rural de Granada S.C.C., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Baza dictó sentencia de 23 de noviembre de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Don Marco Antonio y Doña Gema, contra "CAJA RURAL DE GRANADA", declaro la nulidad de la clausula 4ª que contiene una limitación mínima del 6,00% a la variación en el tipo de interés nominal en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada suprimiendo la misma y condenando a la demandada a devolver a los actores los pagos ya efectuados desde el inicio del referido préstamo con garantía hipotecaria, cantidad que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.

   "Igualmente, declaro la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora (cláusula 8ª) establecido en un 18% nominal anual, suprimiendo la misma y continuando el devengo del interés remuneratorio previsto en el contrato hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

   "Con imposición a la demandada de las costas procesales causadas en el presente procedimiento".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Caja Rural de Granada S.C.C. La representación de D. Marco Antonio y D.ª Gema se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, que lo tramitó con el número de rollo 142/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia n.º 228/2018, de 12 de junio, cuyo fallo dispone:

"Estimamos el recurso de apelación presentado por Caja Rural de Granada, S.C.C., y revocando la sentencia de 23 de noviembre de 2017, dictada en el juicio ordinario nº 550/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza, desestimamos la demanda presentada por don Marco Antonio y doña Gema, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y la devolución del depósito constituido".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora D.ª María del Mar García Perales, en representación de D.ª Gema y D. Marco Antonio, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "a) Al amparo del artículo 469.1. 2º y 3º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. INCONGRUENCIA.

   "Motivo: Infracción del artículo 218.1 Lec y 24 de la CE

   "Infringe la Sentencia dictada por la A.P. de Granada, el principio dispositivo y justicia rogada, toda vez que la misma, extravasa los hechos introducidos por las partes como objeto de la litis, pronunciándose sobre hechos no controvertidos y que no han sido objeto de debate, no habiéndose propuesto ni procedido a practicar prueba en torno a los mismos, concretándose éstos, en el carácter de consumidor o no consumidor de la parte actora.

   "b) Al amparo del artículo 469.1. 2º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. VULNERACIÓN E INDEFENSIÓN RESPECTO A LA ACTIVIDAD PROBATORIA.

   "Motivo: Infracción del artículo 217.2 Lec.

   "De este modo, no habiéndose fijado como hecho controvertido, ni manifestando oposición expresa y motivada en el escrito de contestación respecto de la no condición de consumidor de la actora, se estaría generando indefensión respecto de la actividad probatoria.

   "c) Al amparo del artículo 469.1. 2º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. VULNERACION PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA. INCONGRUENCIA.

   "Motivo: Infracción del artículo 218.1 Lec.

   "La sentencia impugnada y dictada por la Audiencia provincial de Granada, incurre en una vulneración y extralimitación del principio iura novit curia, toda vez que supone una incongruencia extra petita, al apartarse de la base fáctica y fundamentos de derecho introducidos por las partes y que fueron objeto de debate.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "A) Primer motivo del recurso de casación. Contrato privado que modificaba el tipo de interés de la escritura de préstamo inicial como condición general de la contratación.

   "[...] 1.- El primer motivo de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC, por interés casacional, y se denuncia la infracción del art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) y la jurisprudencia que lo desarrolla, en tanto que la sentencia recurrida declara que el contrato privado suscrito entre las partes que modificaba el tipo de interés de la escritura de préstamo inicial fue negociado entre las partes y no lo califica como condición general de la contratación.

   "B) Segundo Motivo: Infracción de los artículos 80 y 82 Ley General Defensa Consumidores y Usuarios.

   "[...] Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción de los artículos 80.1 y 82 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Jurisprudencia desarrollada en interpretación de los mismos sobre el contenido y el alcance del control de transparencia aplicable a las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato, en el sentido de que la sentencia recurrida no declara la nulidad del contrato privado suscrito entre la actora y demandada en el año 2015, por el que se modifica el tipo de interés.

   "C) Tercer Motivo del Recurso de Casación. Infracción de las normas legales y doctrina jurisprudencial a continuación referenciadas.

   "Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción de los artículos 1.208 del CC y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, SSTS 654/2015 y 558/2017 y vulneración de los arts. 1288 del CC; 10 del TRLGCU y art. 6 de la LCGC.

   "[...] La naturaleza de novación modificativa de los documentos suscritos por los consumidores. La improcedencia de la revisión de la calificación realizada por la instancia. La regla de la interpretación contra proferentem. La inviabilidad de la naturaleza transaccional de los documentos y de su pretendida validez".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 21 de julio de 2021, que admitió los recursos y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - La representación de Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito se opuso a los recursos.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2022, en que ha tenido lugar.

Resumen deantecedentes

1. - El 22 de mayo de 2009, D. Marco Antonio y D.ª Gema suscribieron, como prestatarios, una escritura de préstamo hipotecario con Caja Rural de Granada. El interés pactado era variable, pero había una cláusula que limitaba la variabilidad a la baja en el 6 %. En dicha escritura se hizo constar que el destino de la operación era la "financiación de pasivo". Además, se pactaba un interés de demora del 18%. El inmueble hipotecado pertenecía a los prestatarios al haberlo adquirido por título de compraventa el 21 de agosto de 2001.

   El 3 de noviembre de 2015, después de que esta Sala Primera del Tribunal Supremo hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, Caja Rural de Granada concertó con los Sres. Marco Antonio y Gema un contrato privado que novaba el anterior en el sentido de modificar el tipo de interés y eliminar la cláusula suelo. Entre sus estipulaciones figuraban las siguientes:

   "Nuevo tipo de interés (...) El préstamo devengará, a partir de la próxima facturación a la fecha de firma del presente contrato de modificación y hasta el 22/05/2016, un interés fijo nominal a razón del EURIBOR DOCE MESES más 2 puntos, sobre la parte del capital prestado y efectivamente dispuesto de la cuenta especial que está pendiente de amortizar. Queda fijado su valor para dicho periodo en el 2,128%.

   "- Una vez transcurrido el periodo de interés indicado en el párrafo anterior, es decir, a partir de la fecha de revisión establecida en la estipulación financiera "intereses ordinarios" de la escritura de hipoteca que modifica este contrato, el tipo de interés aplicable al presente préstamo será variable a razón del EURIBOR DOCE meses más 2 puntos, y revisable por periodos anuales a contar desde la fecha de la primera revisión. [...]

   " - Se acuerda que, el apartado de la estipulación que recoge la aplicación del tipo de interés mínimo (cláusula suelo), formalizada inicialmente por las partes tras negociación, con previo y pleno conocimiento de todos sus términos y efectos, de conformidad a la normativa vigente en dicha fecha, no sea aplicable y quede sin eficacia desde la fecha de entrada en vigor de la presente modificación de tipo de interés. [...]

   "El deudor/prestatario manifiesta que ha sido previa y adecuadamente informado, en todos los extremos de cada una de las condiciones financieras recogidas en el presente documento. Asimismo, el deudor/prestatario manifiesta que ha sido previa y debidamente informado de las posibles consecuencias derivadas del presente documento y, muy especialmente, del alcance de la inaplicación de las cláusulas limitativas del tipo de interés (suelo y/ o techo).

   "Que estando satisfecho plenamente el deudor/prestatario en la información y explicaciones facilitadas por Caja Rural de Granada, renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento, y en especial, sobre la cláusula limitativa de tipo de interés (suelo y/o techo)".

2. - Los Sres. Marco Antonio y Gema presentaron una demanda en la que pedían la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 22 de mayo de 2009. En la demanda no hacían ninguna referencia al contrato de modificación del tipo de interés suscrito el 3 de noviembre de 2015 (cuya existencia afloró en el proceso a través de la contestación a la demanda). La petición de nulidad se fundaba en la falta de transparencia. Además, se pedía la restitución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa cláusula o, subsidiariamente, las cobradas desde la publicación de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013. También se pedía la nulidad de la cláusula de los intereses moratorios, fijados en la escritura en el 18%, por abusividad.

3. - La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Primero, consideró que la cláusula suelo establecida en la escritura del préstamo hipotecario no superaba el control de transparencia exigido jurisprudencialmente. Y restó eficacia a la novación y a la renuncia al ejercicio de acciones. En consecuencia, el juzgado declaró la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de 22 de mayo de 2009, así como de la novación introducida en el documento privado de 3 de noviembre de 2015, y condenó a la demandada a devolver las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula. También declaró la nulidad de los intereses de demora por abusividad.

4. - Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por la demandada, la Audiencia estimó el recurso. Primero, parte de una constatación previa, la disconformidad de la demandada sobre el carácter de consumidores de los demandantes:

   "En el escrito de contestación a la demanda si bien la entidad financiera en primer lugar alegó como primer motivo de oposición que los actores habían suscrito un documento privado el 3 de noviembre de 2015 donde se pactó la eliminación de la cláusula suelo y la renuncia a cualquiera acción que les pudiera corresponder, a continuación mostró su disconformidad con todos los hechos alegados en la demanda, entre los que se encuentra, la contenida en el hecho segundo donde se afirma que en los actores concurre la condición de consumidor por ser personas físicas que actúan en el ámbito ajeno a su actividad empresarial, presupuesto necesario a los efectos de poder aplicar la normativa sobre consumidores y usuarios y, en consecuencia, el ejercicio de la acción de nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, de conformidad con el art. 8.2 LCGC".

   Después, analiza el documento de modificación del contrato de préstamo y de renuncia de acciones suscrito por las partes el 3 de noviembre de 2015, y concluye que no es una simple novación sino una transacción; califica esta transacción de válida por no contravenir la ley y recaer sobre materia disponible, por lo que las partes quedan vinculadas en los términos transigidos. Además, estima acreditado que el destino principal del préstamo no tenía por finalidad el consumo, sino refinanciar una póliza de crédito que los actores tenían concertada por su actividad empresarial, relacionada con la explotación de invernaderos, lo que impide aplicar al caso la normativa de consumidores y usuarios. En consecuencia, desestima la demanda tanto en relación con la petición de nulidad de la cláusula suelo como respecto de la cláusula de los intereses de demora.

5. - Frente a la sentencia de apelación, Sres. Marco Antonio y Gema han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en tres motivos, y un recurso de casación, articulado también en tres motivos, que han sido admitidos.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación de los motivos primero y tercero.

1. - El motivo primero se introduce con este encabezamiento:

   "a) Al amparo del artículo 469.1. 2º y 3º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. INCONGRUENCIA.

   "Motivo: Infracción del artículo 218.1 Lec y 24 de la CE".

2. - En su desarrollo, resumidamente, se argumenta que la sentencia de la Audiencia infringe el principio dispositivo y de justicia rogada, toda vez que desborda los hechos introducidos por las partes como objeto de la litis, pronunciándose sobre hechos no controvertidos y que no han sido objeto de debate, no habiéndose propuesto ni practicado prueba sobre los mismos, concretándose éstos, en el carácter de consumidor o no consumidor de la parte actora.

3. - El motivo tercero, se encabeza así:

   "c) Al amparo del artículo 469.1. 2º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. VULNERACION PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA. INCONGRUENCIA.

   "Motivo: Infracción del artículo 218.1 Lec.

4. - En su desarrollo, en síntesis, se alega que la sentencia impugnada incurre en una vulneración y extralimitación del principio iura novit curia, toda vez que supone una incongruencia extra petita, al apartarse de la base fáctica y fundamentos de derecho introducidos por las partes y que fueron objeto de debate.

5. - Por la clara conexidad argumental existente entre ambos motivos, procederemos a su análisis y resolución conjunta.

Decisión de la sala. Los principios de justicia rogada y congruencia. Desestimación.

1. - El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir:

   "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

   La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar algo distinto a lo solicitado, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC).

2. - Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3. - En particular, sobre la incongruencia extra petitum ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero, que:

   "La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novitcuria permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3)".

   En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio:

   "La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre, con cita de la de 14 de julio de 1994, reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido - pero sí menos - y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)"".

4. - En el caso de la litis, la sentencia impugnada no ha rebasado estos límites, pues se ajusta a las pretensiones de las partes. Tampoco ha desbordado el ámbito propio del principio iura novit curia. Como dijimos en la sentencia 599/2015, de 3 de noviembre, con cita de otras anteriores:

   "Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo iura novit curia (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión".

5. - En la demanda inicial del procedimiento se ejercitó una acción individual de nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de intereses moratorios contenidas en el préstamo hipotecario de 22 de mayo de 2005 por falta de transparencia y abusividad. Entre los hechos alegados en la demanda se incluía la afirmación de que los actores tenían la condición de consumidores por ser personas físicas que actuaban en un ámbito ajeno a su actividad empresarial, presupuesto necesario para poder aplicar la normativa sobre consumidores y usuarios. La demandada, en lo que ahora interesa, opuso la renuncia al ejercicio de acciones contenida en el contrato privado de 3 de noviembre 2015, y mostró su disconformidad con todos los hechos alegados en la demanda. En el juicio se practicó prueba sobre cuál fue la finalidad del préstamo y, en consecuencia, si los demandantes reunían o no la condición de consumidor. La Audiencia acogió las alegaciones de la oposición a la demanda y, además de calificar el negocio jurídico contenido en el documento privado de 3 de noviembre de 2009, integrado conjuntamente por la cláusula de novación y la de renuncia, como una transacción válida, declaró probado que la finalidad principal del préstamo estaba directamente vinculada con la actividad empresarial de los demandantes, por lo que concluyó que los prestatarios no tenían la condición de consumidores. La base fáctica sobre la que apoyó esta declaración resultaba de su previa valoración de la prueba documental, testifical e interrogatorio de parte. En cuanto a la primera, destaca que en la escritura del préstamo hipotecario constaba que el destino de la operación era la "financiación de pasivo". Y respecto de la prueba testifical y de interrogatorio de parte, razonó lo siguiente:

   "En el acto del juicio los actores respondieron con evasivas a las preguntas claras y precisas sobre el destino del préstamo que les formuló el letrado de Caja Rural, si bien no llegaron a negar que se dedicaran a la producción agrícola en invernaderos. Parece ser que fue la Sra. Gema la encargada de la negociación de la operación y que si bien este préstamo estaba destinado al arreglo de su vivienda, admitió que no todo su importe tuvo esta finalidad y ante la insistencia del letrado para que explicara para qué solicitaron el dinero, se limitó a decir que "les hacía falta", sin precisar para qué les hacía falta y qué fue lo que aplicaron al arreglo de su casa (minuto 6 a 7).

   "Por el contrario el empleado de Caja Rural ante quien se gestionó la operación y que compareció a instancia de ambas partes, explicó con claridad que el préstamo tenía por objeto refinanciar las deudas pendientes, en concreto hacer frente al pago de una póliza de crédito de 50.000 euros concedida en su día a los prestatarios para su actividad de invernaderos y que tenían dificultad para afrontar, otra parte del dinero se destinó a un préstamo por la compra de un vehículo que tenía un tipo de interés del 7% y el resto, unos 30.000 euros, para arreglar el bajo de su domicilio [...]".

   Después, la Audiencia añade que el letrado de la parte actora no discutió el hecho de la finalidad del préstamo explicada por el testigo, ni en el acto del juicio ni tampoco en el escrito de oposición al recurso de apelación:

   "[...] lo que viene a ser confirmado por el propio letrado de la parte actora al admitir que el préstamo "también era para la reforma de la vivienda" (minuto 19:20), sin discutir que tuviera la finalidad explicada por el testigo.

   "Ni lo discutió en ese momento ni tampoco lo discute en el escrito de oposición al recurso de apelación, para limitarse a decir que no fue una cuestión controvertida, cuando la parte demandada en el hecho único de su contestación mostró su disconformidad con todos los hechos de la demanda, incluida la condición de consumidor de los actores que, en todo caso, conocen personalmente para qué solicitaron el préstamo y solicitaron como prueba la testifical del empleado de la Caja encargado de gestionar la operación al que le explicaron la finalidad y destino de estos 83.000 euros y de las explicaciones ofrecidas por el testigo en el acto del juicio se ha podido conocer que la finalidad principal estaba directamente vinculada a su actividad empresarial, lo que impide aplicar la normativa de consumidores y usuarios que como explica el TJUE y el TS, impone a los jueces actuar incluso de oficio en caso de cláusulas nulas por abusivas en contratos suscritos entre un empresario y un consumidor, protección que no es posible aplicar cuando de la prueba practicada en el procedimiento resulta acreditado que en los prestatarios no concurre esta condición".

   La base fáctica en que se fundamenta esta conclusión tampoco ha sido impugnada en el recurso extraordinario de infracción procesal por la vía del error en la valoración de la prueba.

   Con ello la sentencia de apelación, al declarar que la finalidad principal del préstamo estaba directamente vinculada a la actividad empresarial de los demandantes y que, por ello, en estos no concurría la cualidad de consumidores, no se apartó de la causa de pedir, ni produjo ninguna alteración sustancial del objeto del proceso susceptible de causar indefensión. Por tanto, no apreciamos ninguna infracción de las normas procesales denunciadas, que consagran los principios de justicia rogada, dispositivo y de congruencia, ni del principio iura novit curia.

6. - En consecuencia, los motivos primero y tercero del recurso se desestiman.

Formulación del segundo motivo.

1. - El motivo se formula del siguiente modo:

   "b) Al amparo del artículo 469.1. 2º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. VULNERACION NORMAS DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

   "Motivo: Infracción del artículo 217.2 Lec".

2. - En su desarrollo, en resumen, se aduce que la Audiencia infringe las normas de atribución de la carga probatoria, toda vez que la demandada introdujo en la segunda instancia la cuestión de la no condición de consumidores de los demandantes y la Audiencia entró a valorar efectivamente tal cuestión, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y crea indefensión en cuanto a la actividad probatoria que hubiera recaído de haberse fijado así en la primera instancia. Insiste en que se trata de un hecho nuevo introducido "a lo largo de esta última fase del procedimiento, incluida esta segunda instancia, en la que se emplea de manera fraudulenta la estrategia procesal a fin de intentar confundir al juzgador para obtener un pronunciamiento más favorable, con la introducción de hechos que no se consideraban controvertidos". Y concluye:

   "[...] conformando esta segunda instancia una revisión de la primera, no debió siquiera entrarse a valorar por parte de la Sala dicho carácter ni sobre la prueba practicada en la vista de juicio oral ni lo alegado en el propio recurso de apelación presentado de contrario [...]".

Decisión de la sala. Las normas sobre distribución de la carga de la prueba y el carácter de cognición plena del juicio de revisión del tribunal de apelación. Desestimación.

1. - El motivo debe ser desestimado por varias razones. Primero, porque incurre en un defecto de técnica procesal porque, por un lado, enuncia como motivo del recurso en su encabezamiento la infracción de las normas sobre distribución de la carga de la prueba del art. 217.2 LEC y, por otro, al desarrollar dicho motivo la argumentación discurre al margen de dicho enunciado, ya que se refiere más bien a una eventual infracción de la prohibición de introducir cuestiones nuevas en la fase de apelación o del principio tantum devolutum quantum appellatum, como limitaciones del ámbito de la cognición propio del recurso de apelación. Pero tampoco desde este punto de vista puede acogerse el motivo.

2. - Como declaró esta sala en la sentencia 88/2013, de 22 de febrero, en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado - ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( arts. 460 y 464 LEC); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.

   La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente:

   "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')".

3. - El objeto del recurso de apelación, dentro de los citados límites, es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso - en vía reconvencional - por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de apelación un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 señala al respecto que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

   La Audiencia, al conocer del recurso de apelación, está facultada dentro de los límites señalados, para revisar la valoración de la prueba, en este caso en particular sobre la finalidad del préstamo litigioso y, en consecuencia, para dilucidar si concurría o no el carácter de consumidores en los demandantes, extremo sobre el que no existía conformidad de las partes ( art. 281.3 LEC), y que fue objeto de especial atención durante el acto del juicio en la prueba de interrogatorio de parte y de testigo. Por tanto, esa cuestión no quedó fuera del litigio, sino que fue objeto de prueba, como lo demuestra la testifical practicada, y de valoración por el tribunal de apelación dentro de su ámbito de enjuiciamiento, con la amplitud y en los términos descritos por la reseñada jurisprudencia.

4. - Tampoco ha incurrido la sentencia de apelación en infracción del art. 217.2 LEC, citado en el encabezamiento del motivo. Como ha declarado reiteradamente esta sala (por todas, sentencia 448/2020, de 20 de julio), solo se infringe el art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en dicho precepto legal y desarrolladas por la jurisprudencia. Por el contrario, dicho precepto no se infringe cuando el tribunal ha decidido con base en una determinada valoración de la prueba ( sentencia 12/2017, de 13 de enero), como ha sucedido en el caso de la litis.

   Por tanto, la sentencia impugnada no puede haber incurrido en la infracción denunciada porque no se ha hecho uso de las reglas de la carga de la prueba.

   Recurso de casación.

Formulación del primer motivo.

El primer motivo denuncia la infracción del art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la jurisprudencia que lo desarrolla, "en tanto que la sentencia recurrida declara que el contrato privado suscrito entre las partes que modificaba el tipo de interés de la escritura de préstamo inicial fue negociado entre las partes y no lo califica como condición general de la contratación".

Decisión de la sala. El carácter de condición general de la contratación. Desestimación.

1. - El motivo no puede prosperar. El fundamento del motivo es ajeno a la ratio decidendi de la sentencia impugnada, que no se basa en la afirmación del carácter negociado de las cláusulas de novación y renuncia controvertidas, incluidas en el contrato privado de 3 de noviembre de 2015, y de la cláusula de los intereses de demora del préstamo, sino en el carácter de transacción válida de dicho acuerdo y en la falta de concurrencia de la condición de consumidores en los demandantes, lo que determina la improcedencia de la aplicación in casu de las normas sobre protección de consumidores y usuarios, y entre ellas las relativas a los controles de transparencia y abusividad ( arts. 80.1,a y 82 TRLGDCU, 3.1, 4.1 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993).

2. - Como recuerdan las sentencias 453/2018, de 18 julio, y 121/2019, de 26 de febrero, entre otras muchas, "tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (autos 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). [...] La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya ratio decidendi ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre; 1348/2007, de 12 de diciembre; 53/2008, de 25 de enero; 58/2008, de 25 de enero; 597/2008, de 20 de junio, entre otras)".

En consecuencia, el motivo incurre en la causa de inadmisión del ordinal 4.º (carencia manifiesta de fundamento) del art. 483.2 LEC, apreciable en este acto procesal como razón para su desestimación.

Formulación del segundo motivo.

1. - El segundo motivo se basa en la infracción de los arts. 80.1 y 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la jurisprudencia desarrollada en interpretación de los mismos sobre el contenido y el alcance del control de transparencia aplicable a las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato.

2. - En su desarrollo se hace una amplia exposición, con abundante cita y transcripción jurisprudencial, articulada en diversos apartados, sobre: (i) el control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con consumidores y usuarios; (ii) en particular, el control de contenido o abusividad y su respectivo alcance y contenido; (iii) los arts. 5 y 7 LCGC; (iv) la oferta vinculante; (v) el control de transparencia como control de la comprensibilidad del riesgo y carga económica; el art. 4.2 de la Directiva 93/13; y los elementos esenciales del contrato ( STS 241/2013 y 265/2015); (vi) la configuración jurisprudencial nacional y europea sobre estas materias; y (vii) el estado de la cuestión en relación a la cláusula suelo.

Tras esa prolija exposición, que se hace de forma desconectada de las circunstancias del caso y al margen de la concreta argumentación de la sentencia impugnada, se añade escuetamente, en relación con el acuerdo privado de 3 de noviembre de 2015, que no puede reconducirse a un supuesto de mediación ni a una homologación judicial de convenio transaccional, por lo que la nulidad de la cláusula suelo se extiende también a los negocios que traigan causa de aquélla, por los que se trate de moderar o convalidar aquella ineficacia, lo que afecta, según la tesis de la recurrente, tanto a la rebaja del interés mínimo de la cláusula suelo como a la cláusula de renuncia "de los derechos básicos de los consumidores contraria, además, a la tutela judicial efectiva de los consumidores ( art. 24 CE), esto es, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo y de las posteriores renuncias predispuestas por el profesional".

Decisión de la sala.Inadmisibilidad por incumplimiento de los requisitos mínimos para su formulación.

1. - El motivo tal y como ha sido formulado resulta inadmisible. Según hemos declarado, por ejemplo, en las sentencias 108/2017, de 17 de febrero y 91/2018, de 19 de febrero, el recurso de casación, conforme al art. 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica sustantiva aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de litigio. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio:

   "Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara".

2. - Este tribunal ha afirmado, de modo reiterado, que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, exigidas en el art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, requieren una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia o el principio general del Derecho infringidos. Es necesario que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo, en la que se mezclen diversas cuestiones.

   Como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 128/2020, de 26 de febrero), "no es posible transformar la casación en una tercera instancia. El recurso de casación, como recurso extraordinario, se halla sometido a ciertas exigencias de rigor que se traducen, entre otras cuestiones, en la imposibilidad de acumular argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado".

   En el recurso, más allá de una copia literal de extensos pasajes de numerosas sentencias de esta sala y de otros tribunales, no se explica cómo, por qué y en qué se produce la concreta infracción de la amplia y variada doctrina jurisprudencial que se cita y acumula en un único motivo, y cuya vulneración denuncia in totum.

3. - La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso de casación. No obsta que en su día fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión acordada inicialmente, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo).

Formulación del tercer motivo.

1. - El tercer motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 1208 CC y la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 654/2015 y 558/2017. Además, denuncia la contravención de los arts. 1288 CC, 10 del TRGCU y 6 LCGC.

2. - En el desarrollo del motivo se aduce que:

(i) El documento suscrito el 3 de noviembre de 2015 responde a la naturaleza de una novación modificativa del contrato inicial de préstamo hipotecario, por la que el predisponente pretende la convalidación de la cláusula suelo. Dicha convalidación, conforme a la normativa comunitaria y a la legislación sectorial aplicable, resulta improcedente dada la nulidad de pleno derecho de la obligación objeto de la novación, tal y como contempla el art. 1208 del Código Civil y la jurisprudencia de esta sala (SSTS 654/2015, de 19 de noviembre y 558/2017, de 16 de octubre).

(ii) La calificación de novación modificativa declarada por la instancia no es ilógica, arbitraria o contraria a norma imperativa; por lo que queda extramuros de la revisión en sede de apelación. En cualquier caso, su revisión por el carácter transaccional de los citados documentos también resulta improcedente, pues vulnera la regla de la interpretación " contra proferentem" ( arts. 1288 del CC, 10 del TRLGCU y 6.2 LCGC).

(iii) La calificación transaccional de dicho documento tampoco procede en atención a los presupuestos requeridos para la misma: la previa existencia o delimitación de la situación litigiosa y la idoneidad de la controversia para ser objeto de transacción. Ninguno de estos presupuestos concurrió en el caso. Los demandantes no otorgaron un consentimiento "libre e informado" sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no fueron conscientes del alcance de su carácter litigioso. Tampoco la entidad bancaria podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores por medio de una previa renuncia de sus acciones, esto es, de su derecho básico a que las cláusulas predispuestas queden sujetas al control de transparencia y puedan ser declaradas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho con los correspondientes efectos restitutorios. ( art. 10 TRLGDCU, en relación con el art. 86.7 de dicho texto legal).

Decisión del tribunal. El motivo incurre en petición de principio. No es aplicable el control de transparencia a los contratos en que no interviene ningún consumidor.

1. - El motivo de casación incurre en una petición de principio, pues da por supuesto aquello que tendría que justificar: que los demandantes intervinieron en el préstamo hipotecario 22 de mayo de 2009 y en el contrato privado de 3 de noviembre de 2015 como consumidores en un ámbito ajeno a su actividad empresarial. La sentencia de apelación ha declarado acreditado que la finalidad principal del préstamo estaba directamente vinculada a la actividad empresarial de los prestatarios, sin que sea posible en casación variar los hechos probados declarados por la Audiencia.

2. - A partir de esa valoración probatoria y declaración de hechos probados, la Audiencia aplicó la reiterada jurisprudencia del TJUE y de esta Sala Primera sobre la calificación como consumidores o no consumidores de los contratantes en el caso de los contratos de finalidad mixta, que recientemente hemos compendiado en la sentencia 26/2022, de 18 de enero:

   "2.- En este caso, según la propia parte prestataria, un tercio del préstamo se destinó a la cancelación de un préstamo previo sobre una vivienda y los dos tercios restantes a la adquisición de un local comercial y una plaza de garaje anexa.

   "Como expresamos en la sentencia 224/2017, de 5 de abril, las Directivas sobre protección contractual de consumidores (básicamente, las Directivas 93/13/CEE, 1999/44/CE, y 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, no abordan en su articulado el problema de los contratos mixtos o con doble finalidad (profesional y particular). Si bien, el considerando 17 de la última de las Directivas citadas aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

   "Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ("insignificante en el contexto global de la operación de que se trate", en palabras textuales de la sentencia).

   "De manera más explícita, si cabe, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 ( Maximilian Schrems), indicó:

   ""32 Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01, EU:C:2005:32, apartado 39)"".

   Esta doctrina es de plena aplicación del presente caso, en el que, según declaró probado la Audiencia, la finalidad principal del préstamo estaba directamente vinculada a la actividad empresarial de los prestatarios.

3. - La consecuencia de ello es que respecto del préstamo hipotecario de 2009 y de su modificación de 2015 los demandantes no pueden acogerse el estatuto tuitivo propio de los consumidores, pues el préstamo tenía una finalidad principalmente empresarial. La exclusión de la cualidad de consumidores en los demandantes hace improcedente la realización de los controles de transparencia material y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 230/2019, de 11 de abril, y 391/2020, de 1 de julio, entre otras muchas).

4. - Por tanto, dado que los argumentos de este motivo están articulados bajo la premisa de la aplicabilidad al caso de la normativa comunitaria y nacional de protección de consumidores y usuarios, y de los citados controles de transparencia y abusividad, y que este presupuesto resulta incompatible con la declaración de la Audiencia de que los demandantes no tenían el carácter de consumidores, el motivo no puede prosperar.

5. - Tampoco son atendibles las razones relacionadas con la infracción de la regla de la interpretación " contra proferentem" ( art. 1288 CC), pues ninguna ambigüedad u oscuridad cabe apreciar en la redacción de las cláusulas del contrato privado de 3 de noviembre de 2015, antes transcritas (ni en la modificatoria del tipo de interés ni en la de renuncia de acciones).

   Igualmente debe desestimarse el motivo en cuanto referido a la infracción del art. 1208 CC, en relación con la imposibilidad de novar una cláusula suelo que sea nula por falta de transparencia y abusividad, al faltar la premisa de la nulidad de la cláusula novada.

Costas y depósitos

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a los recurrentes.

2. - Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.