ATS, 6 de Julio de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2021, en el procedimiento nº 918/18 seguido a instancia de D. Florentino contra Sistemas y Montajes Industriales SA (SISTEM),Tecnología de Instrumentación y Mantenimiento Industrial SL, UTE Telvent Tráfico y Transporte-Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA (SICE), integrada por Telvent Tráfico y Transporte SA y por Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la demanda y declaraba improcedente el despido, absolviendo a Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA, UTE Telvent Tráfico y Transportes- Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA integrada por Telvent Tráfico y Transporte y por Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 5 de octubre de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 2 de noviembre de 2021 se formalizó por la procuradora D.ª Miriam Borobio Laguna, asistida del letrado D. Luis Pérez Juste en nombre y representación de Sistemas y Montajes Industriales SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de junio de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de determinación y de fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

La cuestión suscitada en proceso de despido se centra fundamentalmente en decidir si se ha producido sucesión de empresa convencional por el cambio de contrata, entre la adjudicataria saliente (SICE) y la entrante (SISTEM), del servicio de conservación y explotación de las instalaciones ITS en las carreteras dependientes del centro de gestión de tráfico Pirineos Valle del Ebro, y en consecuencia, cuál debe ser la empresa responsable de las consecuencias del despido.

El trabajador demandante prestaba servicios para la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, SA (SICE) desde el 24/02/2012, en el Centro de Gestión de Tráfico Pirineos-Valle del Ebro de Zaragoza, vinculado al servicio que dicha empresa tenía adjudicado por la Dirección General de Tráfico (DGT) de conservación y explotación de las instalaciones ITS en las carreteras dependientes del centro de gestión de tráfico Pirineos Valle del Ebro, hasta que el 21/11/2018 le fue notificada su baja en la empresa, con efectos del 23/11/2018 por terminación de la contrata, y la subrogación en su contrato de trabajo de la nueva adjudicataria - la empresa Sistemas y Montajes Industriales, SA (SISTEM) - a partir del día 24 siguiente. Pero esta última rechazó al trabajador, así como a los demás empleados de SICE, por considerar que no se cumplían los requisitos legales ni convencionales para la sucesión de empresa.

La sentencia de instancia declaró el despido improcedente, y condenó a SISTEM a las consecuencias derivadas de ello, con absolución de SICE. La sentencia de suplicación ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 5 de octubre de 2021, R. 586/2021, confirma dicha resolución, desestimando el recurso formulado por SISTEM.

En particular, en cuanto a la alegación realizada por la recurrente de que la cláusula final del convenio colectivo no contiene remisión alguna a la Orden de 22 de abril de 1976, la sentencia sigue el criterio sentado por la propia Sala en una sentencia previa en la que se argumentaba, que el convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Zaragoza de aplicación dispone en su cláusula final que en todo lo no previsto en el mismo se estará a lo dispuesto en el ET, al Acuerdo Marco de la Industria del Metal de Aragón (AMIMA), al convenio colectivo estatal de la Industria, Tecnología y Servicios del Sector del Metal (C.E.M.) y al texto de la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970, que ambas partes aceptan como norma pactada, y demás disposiciones de general aplicación. Así, la Orden de 22 de abril de 1976 aprueba las normas complementarias de la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica aplicables a los trabajadores dependientes de empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral, por lo que el convenio colectivo aplicable se remite expresamente a la Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica, debiendo considerarse incluida en la referencia convencional a la Ordenanza Siderometalúrgica porque se trata de una "norma complementaria" de esta ordenanza, y su art. 5 dispone que los trabajadores cesantes de la empresa auxiliar pasarán a formar parte de la nueva empresa auxiliar con el mismo carácter que tenían antes.

Por lo que se refiere a la denuncia de infracción del art. 1 de la Orden Complementaria de 1976, por no resultar aplicable en función de su propio contenido a un servicio de mantenimiento de carreteras de la DGT, la sentencia vuelve a seguir el criterio de la Sala, y concluye que las empresas codemandadas, SICE y SISTEM están sujetas al referido convenio colectivo sectorial y que en nada afecta a este litigio que la principal sea un órgano de la Administración del Estado, la DGT, que por lo tanto es ajena a una de las consecuencias legales de sucesión de las contratas que lícita, como es la subrogación de trabajadores entre las empresas adjudicatarias.

En cuanto a la falta de identidad en la actividad y el efecto de cosa juzgada material en su vertiente positiva respecto de la sentencia de 24 de julio de 2019 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia aplica el criterio de resoluciones anteriores dictadas para el mismo supuesto, en las que se señaló que el objeto de las sucesivas contratas era el mantenimiento de instalaciones ITS en carreteras públicas, y que las diferencias en el contenido tecnológico, numérico o de volumen de ese servicio debían ser valoradas por la empresa que acude a la licitación, al igual que el precio y la obligación de subrogación, si ésta existe por ley o por el convenio colectivo aplicable a esa determinada contrata y en ese territorio. No se trata, por tanto, de actividades distintas, sino de la misma actividad o servicio de mantenimiento de los ITS con las obvias diferencias cuantitativas y cualitativas de contenido, en virtud de factores concretos; y no se infringe el principio de cosa juzgada, al no haber identidad, ni de objeto ni de norma jurídica aplicable.

Finalmente, la sentencia concluye recordando el criterio ya expresado en resoluciones previas en las que se entendió que la fuerza vinculante del Convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Zaragoza impone la subrogación litigiosa, por la remisión expresa que hace su cláusula final a la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970 como norma supletoria, a cuyo contenido hay que añadir la Orden que la complementa, de 1976. Así se concluye que la consecuencia legal de la adjudicación de la contrata a la recurrente es la obligación de subrogación litigiosa, lo diga o no expresamente el pliego de condiciones, por la fuerza vinculante de la normativa legal y convencional expuesta.

Recurso de casación para la unificación de doctrina

Recurre SISTEM en casación para la unificación de doctrina, articulando cuatro motivos de recurso.

motivo: Alega en primer lugar la inexistencia de subrogación convencional por inaplicación de la Orden complementaria de 23 de abril de 1976. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el TSJ de Andalucía, en Sevilla, de 10 de diciembre de 1996, R. 1081/1996.

En dicha sentencia, los actores prestaban servicios para la empresa Montajes Industriales Sevilla SA (MISSA), mediante contratos de duración determinada para obra o servicio determinado en unos casos y por circunstancias de la producción en otros, en el centro de trabajo de "General Motors, Puerto Real" -Automotive Components Group España S.A. (ACGESA)-, realizando tareas de mantenimiento. Con anterioridad a las respectivas fechas de antigüedad reconocidas, la mayoría de los actores habían prestado el mismo tipo de cometidos para la misma empleadora con contratos de fomento de empleo en unos casos y de duración determinada en otros. El 9 de enero de 1995 MISSA recibió comunicación de ACGESA notificándole la no adjudicación del contrato de mantenimiento para 1995, habida cuenta que otra empresa había formulado oferta más competitiva, por lo que el 19 de enero de 1995, la empleadora MISSA comunicó a ocho de los actores la extinción de sus contratos de trabajo. La actividad de MISSA concluyó el 31 de diciembre de 1994, siendo 27 el total de los trabajadores afectados. La sentencia referencial calificó los despidos impugnados de nulos, "pues el despido que obedece a causas económicas y debiera haber seguido la vía del despido colectivo mayor ( art. 51 ET) o, menor ( art. 52.c del ET), no habiendo cumplido ninguno de sus requisitos formales.

Respecto de la invocada vulneración del art. 42.1 y 44 del ET, la sentencia estimó que la responsabilidad de la empresa principal, en su caso, sólo alcanzaría a los salarios no percibidos durante la vigencia de la contrata. Respecto de la responsabilidad de la nueva empresa contratista, la sentencia entiende que no cabe apreciar fenómeno sucesorio ni subrogatorio, pues la empresa cesante MISSA y la entrante GYMSA, coexistían hasta ese momento como empresas auxiliares de la principal, y no se aprecia continuación inmediata en las actividades de una y otra contratista, pues la nueva comenzó el 26 de enero de 1995, cuando la anterior había concluido a finales de 1994, sin que concurra tampoco previsión al respecto en las condiciones de contratación -pliego de condiciones-, ni regla sectorial de aplicación para poder considerar este fenómeno como de subrogación. También señala la sentencia recurrida que el hecho de que GYMSA comprara el equipamiento -por un importe de 400.000 pts. (hecho probado 10º)-, no supone transmisión de empresa, ya que no se precisa que fueran todos los elementos de organización con los que ya contaba GYMSA por su presencia en el centro.

No se aprecia contradicción entre las sentencias comparadas, al ser diferentes las actividades objeto de la contrata y el alcance de las pretensiones. Así, en la sentencia de contraste se tiene en cuenta lo que consta en el relato fáctico, del que cabe concluir que no se produjo subrogación, ex art 44 ET, pues ambas empresas, la nueva y la cesante, junto con otras empresas auxiliares, coexistían antes de concluir su actividad esta última a finales de 1994; tampoco hubo una continuidad inmediata en la actividad de una y otra contratista pues la nueva entró en enero de 1995 y la anterior había concluido a finales del 1994; no existió previsión respecto de la subrogación en las condiciones de la nueva contratación; y, lo que es más trascendente, no existe norma sectorial que imponga la subrogación. Por su parte la sentencia recurrida resuelve que la orden de 22 de abril de 1975 es "complementaria" de la Ordenanza Siderometalúrgica, en aplicación del Convenio colectivo del sector Industria Siderometalúrgica de Zaragoza, cuya Disposición Final se remite "al texto de la derogada Ordenanza de trabajo para la industria siderometalúrgica de 29 de julio de 1970, que ambas partes aceptan como norma pactada..." Además, en el caso de autos y en contra de lo pretendido por la parte recurrente para obviar la aplicación del art. 5 de la Orden de 1976, resulta que consta acreditado que las actividades objeto de las sucesivas contratas son las mismas, el mantenimiento de los ITS que, aunque tengan obvias diferencias cuantitativas y cualitativas de contenido, en virtud de factores concretos, ello no impide que se den las circunstancias exigidas para la subrogación.

Segundo motivo: En segundo lugar, la recurrente se centra en considerar que no es de aplicación a los servicios de la Administración Pública la Orden Complementaria de 23 de abril de 1976. Se invoca de contraste la sentencia del TSJ del Principado de Asturias, de 10 de octubre de 2017 R. 2171/2017.

En el caso de la referencial la empresa recurrente sostenía que la Orden de 22 de abril de 1976 no es aplicable a un servicio de mantenimiento de carreteras de la Dirección General de Tráfico, lo que impedía que pudiera producirse la subrogación. La contrata tenía por objeto el mantenimiento de instalaciones ITS de la DGT - principal- , y lo que se cuestionaba era si existía el deber de subrogación de la nueva adjudicataria de la contrata. El art 1 de la Orden de 22 de abril de 1976 establece que es de aplicación a las "empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral (siderometalúrgico)"; y en aquel caso era pacífico el hecho de que a las empresas codemandadas, antecesora y sucesora en la contrata, les era aplicable el Convenio Colectivo provincial de dicho Sector. La referencial deduce de los anteriores datos que es irrelevante para la solución del litigio que la principal fuera un órgano de la Administración del Estado, la DGT, en cuanto que era ajena a una de las consecuencias legales de sucesión de las contratas.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el supuesto de la sentencia de contraste el trabajador demandante pretendía hacer responsable a la principal - ALCOA - de las consecuencias de la nulidad del despido, alegando que se había producido una sucesión de empresas, y que ALCOA, empresa sucesora, debió subrogarse en el contrato de trabajo del actor, pues continuaba realizando la mayor parte de las tareas que efectuaban los trabajadores de MONTRASA. La sentencia, y en relación con lo que ahora interesa, rechaza la responsabilidad de la empresa principal al no resultarle imputables unas previsiones de Convenio que le es inaplicable. La empresa ALCOA queda fuera del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del sector de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias, por lo que el régimen sobre sucesión de empresas, no vinculan a la empresa principal. Añade que, aunque se prescindiera de dicha limitación aplicativa, la responsabilidad de ALCOA no surgiría por la mera circunstancia de la extinción de la contrata puesto que la norma convencional examinada únicamente establece que si la empresa principal asume la actividad de la empresa auxiliar los trabajadores de ésta tienen preferencia absoluta para obtener empleo en aquélla si tiene que contratar nuevo personal. En el caso, resulta que ALCOA después de la decisión extintiva de MONTRASA no realizaba todas o la mayoría de las tareas efectuadas por la auxiliar sino únicamente algunas y no había contratado nuevo personal, por lo que estaría excluida de la obligación de incorporar en su plantilla a los trabajadores de la contrata. Sin embargo, en el caso de autos la recurrente sostenía que la Orden de 22 de abril de 1976 no era aplicable a un servicio de mantenimiento de carreteras de la DGT, y que ello impedía que pudiera producirse la subrogación, siendo pacífico el hecho de que a las empresas antecesora y sucesora les era de aplicación el Convenio Colectivo provincial de dicho Sector, de lo que deduce la sala que es irrelevante para la solución del litigio que la principal sea un órgano de la Administración del Estado.

Tercer motivo: En tercer lugar la recurrente insiste en la inexistencia de subrogación convencional por falta de identidad en el contrato de la empresa saliente y de la entrante, lo que impide entender la continuidad en la actividad. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Castilla y León, de 24 de julio de 2019, R. 455/2029.

La referencial, confirma la de instancia respecto de la declaración de improcedencia del despido, condenando exclusivamente a la empresa a Técnica de Mantenimiento Temansa SL y absolviendo a Sistemas y Montajes Industriales SA (SISTEM). Consta probado que el actor prestó servicios para Técnica de Mantenimiento Temansa SL, como "especialista", mediante contrato de obra o servicio determinado de mantenimiento de tráfico Norte, según pedido de "INDRA". Fijando como objeto del contrato los servicios, obras y suministros para la conservación y explotación de ITS en las carreteras gestionadas desde el Centro de Gestión del Tráfico Norte, elaborando la DGT un nuevo pliego de prescripciones técnicas el 23 de marzo de 2018, no contemplando el convenio colectivo de industria siderometalúrgica de Burgos aplicable al caso cláusula de subrogación. El 23 de noviembre de 2018, la empresa SISTEM comunica por escrito al trabajador que no se subroga en su contrato de trabajo, por no reunirse los requisitos legales ni convencionales para que surja una obligación de subrogación. En cuanto al relato fáctico, la Sala de Suplicación de la recurrida, acoge un hecho no controvertido que establece lo siguiente: "La DGT pone a disposición de cada empresa concesionaria del servicio la base de datos en la que consta información necesaria para llevar a cabo la actividad adjudicada", sin prejuzgar si existe o no sucesión de empresa que se resolverá, según afirma la Sala de Suplicación.

A juicio de la Sala de Suplicación, al no descansar el servicio objeto de la contrata esencialmente en la mano de obra, no existe sucesión empresarial, siendo irrelevante que la entrante haya contratado a 6 de los 10 trabajadores que atendían el servicio en la empresa saliente (uno de ellos, precisamente, el propio demandante) cuando no ha existido una transmisión de los medios materiales necesarios para la explotación entre la empresa saliente y la entrante.

Añade la Sala que en la base de datos de la DGT se afirma que no ha existido "transmisión de activos ni pasivos" habiendo realizado la empresa entrante "importantes inversiones para acometer el servicio adjudicado", constando además que la empresa paga el arrendamiento de naves, vehículos, aporta equipos para operaciones especiales, herramientas y cuadros de control para informes, y ha realizado una inversión de unos 280.000 euros. Y no empece dicha conclusión lo relativo a la información contenida en la base de datos de la DGT que ésta pone a disposición de cada empresa concesionaria porque, aunque dicha información es necesaria para el desarrollo de la concesión, ésta necesita de un importante soporte material.

No se aprecia contradicción entre las sentencias comparadas al ser distintos los supuestos de hecho, tanto en relación con las actividades objeto de las contratas como con las circunstancias en las que se ha producido la pretendida subrogación. Así, en la sentencia recurrida lo que se debate es si resulta de aplicación la obligación subrogatoria contenida en la orden complementaria de la ordenanza laboral de 22 de abril de 1976 a la que se remite la norma convencional que rige la relación entre las partes. Mientras que en la de contraste no se cuestiona que la obligación subrogatoria no viene impuesta ni por el pliego de condiciones, ni por el convenio colectivo, ni por estarse ante una sucesión de plantillas, sino por lo recogido en el art. 44 ET, que exige la trasmisión de medios materiales para que pueda apreciarse la sucesión de empresas.

Cuarto motivo: El cuarto motivo de recurso se centra en la impugnación extemporánea del contenido de los pliegos administrativos para incluir la cláusula de subrogación. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Madrid, de 21 de noviembre de 2014, R. 649/2014.

El motivo adolece, en primer lugar, de la falta de cita y fundamentación de la infracción legal, porque la recurrente no cita los preceptos cuya infracción imputa a la sentencia impugnada, ni razona tampoco la pertinencia y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, con el consiguiente incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 224 1. b) y 2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 de la misma ley.

En cuanto al análisis de la contradicción, la sentencia invocada de contraste mantiene la calificación del despido como improcedente, si bien, absuelve a la contratista entrante de las pretensiones deducidas en su contra. Razonaba al respecto que era pacífico en aquel caso que el convenio de aplicación era el Convenio Colectivo estatal de jardinería (art. 43) y se constataba que había sido la empresa saliente la que había viciado el proceso de subrogación empresarial porque no había informado que entre los trabajadores afectados se encontraban los actores, que habían sido excluidos por el ayuntamiento después de haberlos incluido inicialmente, tras la modificación de la lista de trabajadores a subrogar hecha por la empresa saliente, por lo que dicho cambio fue asumido por el ayuntamiento, que rectificó el correspondiente pliego de condiciones particulares de la contrata, conforme a la cual se realizaron las ofertas de las concursantes. Recuerda la sala de suplicación que en el supuesto aludido por la recurrente se había establecido el deber de que la contratista saliente informase a la entrante de la relación de trabajadores de los que debería hacerse cargo, deber que, según la sentencia, la empresa saliente había incumplido torticeramente.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque en el caso de la sentencia de contraste, se da la circunstancia del cambio en el listado del personal a subrogar, lo que supuso la modificación de las cláusulas administrativas, cosa que no sucede en el supuesto de autos.

Finalmente, la recurrente no cita ni fundamenta tampoco la infracción legal que habría cometido la sentencia impugnada.

Por providencia se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS. La parte recurrente presenta escrito de alegaciones, sin embargo, los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada y pérdida del depósito para recurrir.