STS 665/2022, 30 de Junio de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de San Sebastián incoó procedimiento sumario núm. 1062/2019, por presuntos delitos contra la libertad e indemnidad sexual, seguido contra Fidel. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la sección tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que incoó PO Sumario 3017/2020, y con fecha 16 de septiembre de 2021 dictó Sentencia núm. 211, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos:

En fecha no determinada, pero en todo caso antes de finales del mes de febrero de 2019, el procesado, Fidel, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000-1985, de nacionalidad española, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, contactó a través de la red social DIRECCION000, haciendo uso de su perfil " DIRECCION001", en el que tenía insertada como fotografía de perfil una en la que era menor de edad, con Julián, de 13 años de edad en la fecha de los hechos en cuanto nacido el NUM002-2005, quien hacía uso del perfil " DIRECCION002".

Siendo conocedor el procesado de la edad de Julián o, al menos, conocedor de que era menor de 16 años, ambos entablaron múltiples conversaciones a través de dicha red social hasta el mes de mayo de 2019.

1. En el transcurso de las referidas conversaciones, estas llegaron a adquirir temática sexual, y el procesado le envió archivos de imagen de sus genitales, así como diversos archivos de vídeo en los que el procesado se grababa a sí mismo realizando actos de carácter sexual, como masturbarse o desnudo exhibía sus órganos genitales y se realizaba tocamientos de carácter sexual. Tras visualizar tales archivos, Julián contestaba al procesado con frases tales como "qué rico", "va. Ahora tócate" o pasando emoticonos tales como llamas de fuego.

2. En el marco de las mismas conversaciones el menor Julián por su parte le envió archivos de imagen en los que mostraba sus genitales.

3. Asimismo el procesado y el menor concertaron múltiples encuentros a través de dicha red social, viéndose en persona, al menos, en siete ocasiones. Dichos encuentros se producían en el vehículo del procesado y la mayoría de ellos entre las 07:00 y las 07:30 horas, tras lo cual el procesado acercaba al menor al colegio.

4. En la mayoría de dichos encuentros, el procesado recogía a Julián en su vehículo y se dirigían a las inmediaciones de la AVENIDA000 o la parte baja del monte DIRECCION003 o PASEO000, de esta localidad de Donostia- San Sebastián. A continuación, y en el interior del vehículo, el menor le practicaba felaciones al procesado y en una ocasión el procesado practicó una felación al menor, llevando a cabo entre ambos la práctica sexual conocida con el nombre de "beso negro".

A consecuencia de estos hechos, no se han constatado en el menor Julián hallazgos indicativos de afectación psicológica.

El procesado lleva en situación de prisión provisional por esta causa desde el 9-10-2019, acordada por Auto del Juzgado de Instrucción n° 27 de Madrid y ratificada por Auto del Juzgado de Instrucción n° 5 de Donostia de fecha 16-10- 2019".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1°.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fidel como autor de:

- un delito de difusión de material pornográfico entre menores de edad, previsto y penado en el artículo 186 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión; accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la citada condena; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante un tiempo de 3 años y 6 meses; a la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros al menor Julián, a su domicilio, lugares de trabajo, estudios u otros frecuentados por él así como a la pena de prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio informático o telemático, que implique contacto escrito, verbal o visual, durante 1 año y 6 meses. Con condena en costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

- un delito continuado de abusos sexual con acceso carnal sobre menor de dieciséis años previsto y penado en los artículos 183.1 y 3 del Código Penal en relación con el art. 74.1 y 3 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años y 1 día de prisión; accesoria legal de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la citada condena; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante un tiempo de 13 años; a la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros al menor Julián, a su domicilio, lugares de trabajo, estudios u otros frecuentados por él así como a la pena de prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio informático o telemático, que implique contacto escrito, verbal o visual, durante 11 años. Con condena en costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

- IMPONER al procesado la medida la libertad vigilada por tiempo de 8 años. Dicha medida se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad. La concreción de su contenido se hará en la forma regulada por el art. 106.1 y 2 CP.

- CONDENAR al procesado a indemnizar al menor Julián, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 12.000 euros, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC.

2. - Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fidel del delito de embaucamiento de menor de 16 años para la consecución de pornografía infantil a través de las TICs, previsto y penado en el artículo 183 ter 2 del Código Penal en concurso de normas del art. 8.3 del Código Penal con un delito de utilización de menor de 16 años para la elaboración de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 189.1.a) y 189.2.a) del Código Penal, a penar conforme a este último, objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales.

3. - Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fidel del delito de Child Grooming, previsto y penado en el artículo 183 ter. 1 del Código Penal, objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales.

4. - Se acuerda el MANTENIMIENTO de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción n° 5 de los de esta ciudad en Auto de fecha 25 de mayo de 2019 como protección de Julián hasta que la presente resolución adquiera firmeza.

5. - Se PRORROGA LA PRISIÓN PROVISIONAL comunicada y sin fianza adoptada por Auto de 9-10-2019 del Juzgado de Instrucción n° 27 de Madrid y ratificada por Auto del Juzgado de Instrucción n° 5 de Donostia de fecha 16-10-2019, hasta el límite de la mitad de las penas privativas de libertad impuestas, esto es, hasta el 24-12-2024, si fuere recurrida en apelación o casación la sentencia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal del condenado presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, formándose el rollo de apelación núm. 128/2021. En fecha 15 de noviembre de 2021, el citado Tribunal dictó sentencia núm. 104, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fidel frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa (Sección Tercera), de fecha 16 de septiembre de 2021, imponiendo las costas del recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal del condenado, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente, se basó en el siguiente motivo:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim.. Alega infracción de norma sustantiva, en concreto de los arts. 14.1 en relación con los arts. 181.1 (sic) y 183.3, todos ellos del Código Penal.

Por Diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2022 se da traslado al Ministerio Fiscal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 4 de marzo de 2022.

Por diligencia de ordenación de 4 de marzo siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a la parte recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim.

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de abril de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 29 de junio de 2022.

1.- El presente recurso se estructura sobre la base de un solo motivo de impugnación, interpuesto al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar la defensa del acusado que habrían sido vulnerados los artículos 14.1 del Código Penal, en relación con los artículos 183, 1 y 3 del mismo texto legal (aunque, por mero error tipográfico, se refiere el recurrente al artículo 181.1).

2. - En sustancia, censura la defensa del acusado a la sentencia impugnada que la misma parta, --como lo hiciera también, a su juicio, la dictada por el Tribunal provincial--, de una "presunción cognitiva" (sic) respecto de la edad del menor"; presunción que " no estaría sustentada en ninguna prueba de entidad suficiente para destruir el error de tipo en que incurrió el procesado".

   Argumenta en este sentido quien ahora recurre que el propio menor manifestó al acusado en todo momento que tenía dieciséis años, tal y como este último (no el primero) destacó en el acto del juicio oral y en todas sus declaraciones anteriores. Señala, además, que dichas manifestaciones le resultaron a Aaraon coherentes con las expresiones del propio menor en las distintas comunicaciones que mantuvo con él, propias, según el recurrente explica, "de una persona adulta y madura, al menos en lo que a cuestiones sexuales se refiere", llevando el menor "la iniciativa en la mayoría de los casos, en cuanto a propuestas, citas y experiencias de índole sexual". Incluso, fue el propio menor, --razona el recurrente--, quien propuso incorporar a las prácticas sexuales que mantenía con el acusado a una tercera persona, respondiendo, a preguntas del acusado, que ese tercero tenía dieciséis años, lo que sirve a quien recurre para argumentar que ello evidencia que conocía el límite de edad establecido para dar validez al consentimiento sexual (y, de paso, reforzaría la idea de que esa es la edad que también le dijo que él mismo tenía). Igualmente, destaca quien aquí recurre que no puede exigirse al acusado que "adivinara la edad del menor por el aspecto físico, porque existen diversidad de perfiles físicos, que no denotan una mayor o menor edad de la que aparentan...máxime cuando esa misma persona está demostrando en el aspecto de las relaciones personales, y en el aspecto sexual una desenvoltura y una madurez a todas luces impropia de la edad real que tenía el menor en el momento de los hechos enjuiciados".

3. - Concluye de todo ello el recurrente que, a su parecer, debió ser apreciada la existencia de un error, --ya fuera vencible o invencible--, de tipo, expresamente contemplado en el artículo 14.1 del Código Penal, relativo al conocimiento equivocado que el acusado tenía respecto a la edad del menor, siendo así que en ambos casos, tanto si el error se considera vencible como invencible, la consecuencia no podría ser otra que el dictado de una sentencia de sentido absolutorio, en la medida en que los tipos penales aplicados carecen, como es cierto, de modalidad o presentación imprudente.

4. - Es claro que el recurso aparece defectuosamente articulado, en la medida en que se aparta del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, desatendiendo las exigencias derivadas del motivo de impugnación escogido. En innumerables ocasiones hemos recordado que, cuando lo que se cuestiona es el denominado juicio de subsunción (artículo 849.1), resulta indispensable tomar como referencia el sustrato fáctico sobre el que aquel opera ( "dados los hechos que se declaran probados"), habida cuenta de que una eventual modificación en éstos, dejaría aquel desprovisto de todo sentido.

   En este caso, se consigna en el factum de la resolución impugnada, por lo que ahora importa: "Siendo conocedor el procesado de la edad de F.J, o, al menos, conocedor de que era menor de dieciséis años...".

   Ello no obstante, expresadas las razones que fundamentan la queja, negándose por el acusado que actuara dolosamente (al pretender que incurrió en un error, vencible o invencible, de tipo), abordaremos la misma desde el prisma de la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, que debió ser invocado por el cauce que habilita a ese efecto el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.- Tanto la Audiencia Provincial como el propio Tribunal Superior de Justicia, hubieron de centrar, en sus respectivas resoluciones, la atención en esta argumentación de la defensa, que ahora reproduce ante nosotros. Reconocidos, en sustancia, por el acusado los hechos que se le atribuyen, tanto por lo que respecta al modo en que conoció a F.J., a las comunicaciones y entrevistas que mantuvo con él, así como a las prácticas sexuales que ambos realizaron, --acreditado todo ello, además, por el conocimiento que proporcionaron al respecto otros medios probatorios, de naturaleza documental y, desde luego, muy singularmente, el testimonio del propio menor--, el acusado sostuvo siempre, eso es lo cierto, que desconocía que el menor no hubiera cumplido los dieciséis años, asegurando que esa es la edad que siempre le dijo que tenía.

Por el contrario, el menor afirmó en el juicio que le dijo al acusado desde un principio, es decir desde los primeros contactos telemáticos que mantuvieron a través de la red social DIRECCION000, que tenía trece años. Sin embargo, la Audiencia Provincial, profundizando en la cuestión, explica que el testigo: "más adelante, preguntado si recuerda haber dicho en algún momento que tenías más de 13 años, manifiesta que igual le dijo que tenía 14 años, 16 no le dijo que tenía, 15 igual le dije que tenía, y preguntado por qué manifiesta que no le dijo que tenía 16 años, señala que porque recuerda no le dijo que tenía 16 o 17, que igual le dijo 15 al principio pero luego ya supo que tenía 13 ó 14". A partir de esta respuesta, dubitativa o equivoca, poco asertiva, se razona en la sentencia recaída en la primera instancia que, sin considerar falso el testimonio del menor sobre este concreto aspecto, sí es cierto que el mismo en este punto "carece de consistencia y no cabe descartar que desde la denuncia de los hechos hasta su toma de declaración el 16-10-2019 hubiera adquirido conciencia de la relevancia del concreto dato cronológico". Fuera advertido por alguien de la trascendencia de ese extremo, fuera por haberlo aprendido de otro modo, lo cierto es que el Tribunal provincial concluye que el testimonio carece de la fijeza indispensable para acreditar, por sí, que efectivamente el chico advirtiera al acusado, desde primera hora y en todas las sucesivas comunicaciones y encuentros, que tenía trece años. Y esto sin perjuicio de que, como también se afirma, no exista elemento alguno que permita vislumbrar siquiera ninguna clase de propósito ilegítimo o espurio que pudiera estar animando la declaración del menor (los hechos, explica el Tribunal provincial, fueron denunciados no por el propio menor, sino por su padre, quien tuvo conocimiento de ellos no por boca de su hijo sino que, alertado por el cambio de comportamiento de éste, sugirió a su pareja sentimental que accediera, desde su terminal telefónico, a la cuenta de DIRECCION000 del niño, pudiendo ver el contenido de los explícitos mensajes que obran a los folios 38 a 125 de las actuaciones). En cualquier caso, debemos insistir en que resulta ocioso aquí cuestionar, más allá de lo referido a este concreto extremo, la fiabilidad el testimonio del menor, en la medida en que el propio acusado reconoce la realidad y contenido de las comunicaciones mantenidas entre ambos (que constan, además, documentalmente justificadas) así como las prácticas sexuales que ambos mantuvieron.

Tales consideraciones, sin embargo, no detienen los razonamientos relativos a la cuestión controvertida que se contienen en la sentencia dictada por el Tribunal provincial. Explica, por ejemplo, con respecto a la tercera persona que propuso el menor que incorporaran a la relación, que cuando el acusado le preguntó por la edad que tenía, aquél respondió: "dieciséis o así", respuesta que, ciertamente, dista de ser explícita y rotunda, sin que la inferencia que pretende la defensa obtener de ello pueda considerarse en particular persuasiva.

En cualquier caso, prescindiendo de las manifestaciones que el propio menor pudiera haber realizado acerca de su edad, --incluso, añadimos nosotros, en la hipótesis de que, por darse importancia o por cualquier otra razón, hubiera podido decir al acusado, alguna vez o siempre, que tenía dieciséis años--, este dato, solo hipotético, no resultaría tampoco decisivo. Explica las razones el propio Tribunal provincial, señalando que existen otros medios probatorios que, más allá de toda duda razonable, evidencian que el acusado conocía, o al menos contemplaba muy seriamente esa alta probabilidad, que el menor no había cumplido los dieciséis años.

Nació Julián. el día NUM002 de 2005. Tenía, como máximo, trece años y medio cuando contactó por vez primera con el acusado (antes de terminar febrero de 2019). El mismo procesado reconoció que comunicó con el chico al haber subido éste una fotografía suya a la red social, que llamó la atención de aquél. Cierto que dicha fotografía no consta en las actuaciones, pero también que "nada manifestó el procesado en el sentido de que la misma no se correspondiera con el aspecto físico que presentaba el menor cuando se conocieron personalmente a mediados de febrero de 2019, por lo que ha de estimarse dicha correspondencia". Con relación al aspecto físico del menor, explica la sentencia dictada en primer instancia que su madre declaró en el juicio que: "en cuanto al desarrollo físico de F.J a la fecha de los hechos que podía aparentar menos, pudiendo pasar por una edad de 11-12 años, pues era pequeñito, tenía el mismo tamaño que sus dos hermanos mellizos que tienen dos años menos que (él) y vestían la misma talla, que parecían trillizos, no tenía vello facial ni en las piernas, habiendo comenzado a afeitarse en fechas próximas al juicio (año en el que cumple 15 años)".

Más allá de la propia descripción de su madre, --pocas personas le conocerán mejor con toda seguridad, aunque su percepción al respecto pudiera tener un cierto sesgo--, lo cierto es que el propio Tribunal provincial: "Ha podido constatar la apariencia física del menor y escuchar su voz en la reproducción de la declaración del menor en fase de instrucción (se practicó el 16-10-2019), pudiendo concluirse claramente inferior al que sería propio de un adolescente de dieciséis años de edad, ya que presenta una constitución menuda, delgada y estrecha, a nivel facial, rostro aniñado, sin que representase más edad de la que realmente tenía, y timbre de voz propio de la etapa anterior al denominado estirón de la pubertad".

Concluía, a partir de todos estos elementos, la Audiencia Provincial que: "la Sala no puede dudar que el procesado sabía que (el chico) era menor de dieciséis años; o al menos que, debiendo por fuerza de parecerle así, prefirió ignorarlo, obrando en tal caso con dolo eventual". Abrocha dichos razonamientos, señalando que el propio acusado admitió que cuando entró en contacto con F.J. no tenía dudas de que se trataba de un menor de edad, --tal lo declaró en juicio--, por más que asegurara desconocer que no había cumplido aún los dieciséis años. Y "cuando se produce el primer encuentro personal a mediados de febrero de 2019, en el que ya mantienen relaciones sexuales, dichas sospechas debieron incrementarse, por lo evidente que el desarrollo físico y apariencia personal de (el chico) no se correspondían con la de un mayor de 16 años de edad, y lo asumió plenamente, porque lejos de cesar en el contacto, remisión de fotografías y vídeos y en los encuentros sexuales, continuó con dicha conducta hasta mayo de 2019 que se descubren los hechos y se formula denuncia".

Respecto a la madurez que el acusado atribuye a las conductas sexuales e iniciativas del propio menor, --su rebeldía, apariencia de seguridad y autoconfianza--, lo cierto es que, como una vez más destaca el Tribunal provincial, "la perito psicóloga Sra. Diana, (pone de manifiesto que) el procesado tenía 33 años frente a los 13 de Julián, por lo que a falta de prueba sobre sus circunstancias personales sugestiva de que no sea una persona normalmente constituida a nivel psicológico, se le deben atribuir a aquél unas condiciones de madurez tanto psicológica como sexual propias de su edad que hacen impensable que le pudiera pasar desapercibido la condición preadolescente de un joven de 13 años. El grado o nivel de madurez psicológica del menor según informa la misma perito Sra. Diana se encuentra dentro del promedio para su grupo de edad, y en el ámbito sexual se encontraba en un proceso de búsqueda de su identidad sexual, no teniendo definida su orientación sexual, y por tanto buscando experiencias (fueron sus primeras relaciones sexuales), lo que nada de ilógico o extraño tiene, ni debía serlo para el procesado por lo expuesto inmediatamente antes".

A partir, en sustancia, de todos estos elementos, que el Tribunal Superior analiza también cumplidamente y respalda, se concluye: "La diferencia de edad de 20 años constituye per se una brecha muy notable en cuanto al desarrollo y madurez de uno y otro, con la concurrencia de lo que podríamos denominar jerarquía emocional y vital y no obsta a ello que el menor tuviera iniciativa o mostrara actitudes sexuales desinhibidas. Se descarta por todo ello el error de tipo invocado, en cualquiera de sus dos modalidades".

2. - No estamos, por tanto, ante ninguna "presunción cognitiva respecto de la edad del menor", por dar continuidad a la expresión, en cierto modo críptica, empleada por el recurrente. En realidad, cuando proclama que el acusado actuó con error, vencible o invencible, de tipo, está reivindicando la defensa del acusado la ausencia de dolo en su conducta. A partir del conocimiento equivocado acerca de un "hecho constitutivo de la infracción penal", en este caso que se trataba de un menor de dieciséis años, no podría sostenerse que el acusado conocía (en términos razonablemente correctos) lo que estaba realmente haciendo ni, en consecuencia, que fuera esto lo que verdaderamente quería hacer. No era consciente de estar entablando relaciones sexuales con un menos de dieciséis años ni, por lo tanto, era esto lo que había decidido hacer. Puede decirse, en este sentido, que el error de tipo, que aquí se invoca, representa la contrafaz del dolo. Y de ahí que resulten plenamente pertinentes las consideraciones que realiza la sentencia impugnada acerca de que, a partir de la razonable y razonada valoración que acaba de ser descrita, resulta obligado concluir que el acusado actuó, si no con dolo directo, al menos sí con dolo eventual.

El acusado sabía que las comunicaciones, intercambio de imágenes y posteriores o paralelas prácticas sexuales, las estaba llevando a cabo con una persona menor de edad. Así lo reconoció el propio Fidel explícitamente. Parece razonable considerar, además, que eran este tipo de personas las que interesaban al acusado (a juzgar por la propia fotografía de su perfil en la red social en la que, él mismo, era menor, según se consigna en el relato de hechos probados). Entró primeramente en contacto con el chico al observar una fotografía que el mismo había subido a una red social, fotografía que, en sustancia, se correspondía con su verdadero aspecto (nada dijo el acusado en sentido contrario). En todo caso, poco después se vieron personalmente. Y el aspecto del menor, descrito de manera tan elocuente por su propia madre y adverado de forma directa por el Tribunal provincial, no solo confirmaba que se trataba, en efecto, de un menor de edad, sino que, al menos, ponía bien claramente de manifiesto la alta probabilidad de que fuera también menor de dieciséis años (de hecho, no había cumplido los catorce y no aparentaba físicamente más). Desde luego que, como el recurrente señala, no siempre el aspecto externo se corresponde fielmente con la verdadera edad. Y por eso, pretende que fue la madurez del menor, su conducta desinhibida y sus iniciativas, especialmente en el ámbito sexual, lo que le determinaron, según afirma, a considerar que era, --tal vez--, posible, que hubiera superado ya los dieciséis años.

Es evidente, sin embargo, que el acusado, en cuanto nacido el día NUM000 de 1985 contaba, cuando se produjeron los hechos, treinta y tres años de edad, sin que conste padezca ninguna anomalía o trastorno que le impida percibir que las conductas sexuales, más o menos desinhibidas, no constituyen siempre ni necesariamente un signo de madurez. A veces, muestran más bien lo contrario. Sea como fuere, conocía el acusado, --era evidente, además--, que se trataba de un menor de edad. Inequívocamente, su aspecto producía la impresión de que el mismo no había cumplido aún los dieciséis años. En ese contexto, la circunstancia, hipotética, de que el propio menor, al que en ocasiones acompañaba el acusado al colegio, hubiera podido manifestarle al acusado que tenía dieciséis años, no elude la consideración de que éste hubo necesariamente de representarse la alta probabilidad de que el chico no hubiera cumplido esa edad. Nada hizo, sin embargo, si es que la albergaba, para salir de esa duda, limitándose, en la hipótesis que más le favorece, a dar por buenas las manifestaciones del chico sobre este punto. Su conocimiento no era equivocado, no era fruto de un error relevante sobre la edad del menor. Se trataba, a lo más, de un conocimiento deliberadamente superficial, tomando lo preferido, lo deseado, y desechando lo altamente probable para cualquier observador medio. Pudo el acusado, en el caso que más le favorece, no tener la certeza de que interactuaba con un menor de dieciséis años; pero, desde luego, sí hubo de considerarlo como altamente probable, pese a lo cual resolvió llevar a término sus deseos (dolo eventual).

Importa tener en cuenta, para ir terminando, que el ámbito de actuación del sujeto agente, el contexto en el que desenvuelve su conducta, determina también el marco de los cánones de exigibilidad que, en cada caso, resultan predicables y que ese mismo contexto impone. Para devolver una pelota que ha caído en el jardín a quien nos la reclama, cualquiera que sea su aspecto físico, nada importa asegurarse de que, siendo menor de edad, haya cumplido o no los dieciséis años, como tampoco es preciso conocer este extremo para saludarle al coincidir con él en el ascensor. Sin embargo, muy singularmente cuando se trata, como aquí, de quien ha sobrepasado ya la treintena, la realización de actos de contenido explícitamente sexual con quien, con certeza menor de edad, aparenta físicamente además no haber cumplido tampoco los dieciséis años, obliga a considerar la posibilidad de causar un grave daño en el desarrollo de la personalidad del niño para el caso de que, como parece altamente probable, se trate de un menor de aquella edad. Ignorar la mínima cautela al respecto o desechar cualquier fácil comprobación acerca de dicho extremo no es conducta imprudente sino dolosa, comporta la aceptación de ese grave resultado, conocida su alta probabilidad, con entera indiferencia hacia el mismo, aceptándolo para el caso de que se produzca. Del mismo modo que quien, por ejemplo, conduce a gran velocidad por una acera concurrida, aunque no busque directamente causar la muerte o lesionar a ninguna persona en concreto (e incluso aunque confíe ilusoriamente en que ello no se producirá) debe responder del resultado finalmente producido a título de dolo y no de forma culposa.

En este sentido, por todos, nuestro reciente auto número 1164/2021, de 4 de noviembre, dejaba señalado ya: «Por tanto, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala pues hemos manifestado que "esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito" ( STS 390/2018, de 25 de julio con cita de la STS 527/2015, de 22 de septiembre)».

El motivo se desestima.

De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.