STSJ País Vasco 104/2021, 15 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 104/2021 |
| Fecha | 15 Noviembre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/005878
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.37.2-2019/0005878
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 128/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
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ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
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MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En Bilbao, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 128/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 104/2021
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª JASONE AZKUE FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Pedro, bajo la dirección letrada de D.ª PURIFICACION GARCÍA PENAS, contra sentencia de fecha 16 de septiembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -sección tercera- UPAD, en el Rollo penal ordinario 3017/2020, por delitos contra la libertad e indemnidad sexual.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Ignacio José Subijana Zunzunegui, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa -sección tercera - UPAD, dictó con fecha 16 de septiembre de 2021 sentencia Nº 211/2021, cuyos hechos probados son:
"Se declaran probados los siguientes hechos:
En fecha no determinada, pero en todo caso antes de finales del mes de febrero de 2019, el procesado, Pedro, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000-1985, de nacionalidad española, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, contactó a través de la red social Instagram, haciendo uso de su perfil " DIRECCION000", en el que tenía insertada como fotografía de perfil una en la que era menor de edad, con Carlos Manuel, de 13 años de edad en la fecha de los hechos en cuanto nacido el NUM002-2005, quien hacía uso del perfil " DIRECCION001".
Siendo conocedor el procesado de la edad de Carlos Manuel o, al menos, conocedor de que era menor de 16 años, ambos entablaron múltiples conversaciones a través de dicha red social hasta el mes de mayo de 2019 .
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En el transcurso de las referidas conversaciones, estas llegaron a adquirir temática sexual, y el procesado le envió archivos de imagen de sus genitales, así como diversos archivos de vídeo en los que el procesado se grababa a sí mismo realizando actos de carácter sexual, como masturbarse ó ó desnudo exhibía sus órganos genitales y se realizaba tocamientos de carácter sexual. Tras visualizar tales archivos, Carlos Manuel contestaba al procesado con frases tales como "qué rico", "va. Ahora tócate" o plasmando emoticonos tales como llamas de fuego.
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En el marco de las mismas conversaciones el menor Carlos Manuel por su parte le envió archivos de imagen en los que mostraba sus genitales.
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En el marco de las mismas conversaciones el menor Carlos Manuel por su parte le envió archivos de imagen en los que mostraba sus genitales.
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Asimismo el procesado y el menor concertaron múltiples encuentros a través de dicha red social, viéndose en persona, al menos, en siete ocasiones. Dichos encuentros se producían en el vehículo del procesado y la mayoría de ellos entre las 07:00 y las 07:30 horas, tras lo cual el procesado acercaba al menor al colegio.
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En la mayoría de dichos encuentros, el procesado recogía a Carlos Manuel en su vehículo y se dirigían a las inmediaciones de la AVENIDA000 o la parte baja del monte DIRECCION002 ó PASEO000, de esta localidad de Donostia-San Sebastián. A continuación, y en el interior del vehículo, el menor le practicaba felaciones al procesado y en una ocasión el procesado practicó una felación al menor, llevando a cabo también entre ambos la práctica sexual conocida con el nombre de "beso negro" .
A consecuencia de estos hechos, no se han constatado en el menor Carlos Manuel hallazgos indicativos de afectación psicológica .
El procesado lleva en situación de prisión provisional por esta causa desde el 9-10-2019, acordada por Auto del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid y ratificada por Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia de fecha 16-10-2019. "
y cuyo fallo dice textualmente:
"1º.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pedro como autor de:
.-un delito de difusión de material pornográfico entre menores de edad, previsto y penado en el artículo 186 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión; accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la citada condena; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante un tiempo de 3 años y 6 meses; a la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros al menor Carlos Manuel, a su domicilio, lugares de trabajo, estudios u otros frecuentados por él así como a la pena de prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio informático o telemático, que implique contacto escrito, verbal o visual, durante 1 año y 6 meses. Con condena en costas procesales, incluídas las de la Acusación Particular.
.- un delito continuado de abusos sexual con acceso carnal sobre menor de dieciseis años previsto y penado en los artículos 183.1 y 3 del Código Penal en relación con el art. 74.1 y 3 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años y 1 día de prisión; accesoria legal de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la citada condena; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante un tiempo de 13 años; a la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros al menor Carlos Manuel, a su domicilio, lugares de trabajo, estudios u otros frecuentados por él así como a la pena de prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio informático o telemático, que implique contacto escrito, verbal o visual, durante 11 años. Con condena en costas procesales, incluídas las de la Acusación Particular.
.-IMPONER al procesado la medida la libertad vigilada por tiempo de 8 años. Dicha medida se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad. La concreción de su contenido se hará en la forma regulada por el art. 106.1 y 2 CP.
.- CONDENAR al procesado a indemnizar al menor Carlos Manuel, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 12.000 euros, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC.
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- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pedro del delito de embaucamiento de menor de 16 años para la consecución de pornografía infantil a través de las TICs, previsto y penado en el artículo 183 ter 2 del Código Penal en concurso de normas del art. 8.3 del Código Penal con un delito de utilización de menor de 16 años para la elaboración de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 189.1.a) y 189.2.a) del Código Penal, a penar conforme a este último, objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales.
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- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pedro del delito delito de Child Grooming, previsto y penado en el artículo 183 ter 1 del Código Penal, objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales.
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- Se acuerda el MANTENIMIENTO de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de esta ciudad en Auto de fecha 25 de mayo de 2019 como protección de Carlos Manuel hasta que la presente resolución adquiera firmeza.
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- Se PRORROGA LA PRISIÓN PROVISIONAL comunicada y sin fianza adoptada por Auto de 9-10-2019 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid y ratificada por Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia de fecha 16-10-2019, hasta el límite de la mitad de las penas privativas de libertad impuestas, esto es, hasta el 24-12-2024, si fuere recurrida en apelación o casación la sentencia. "
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Pedro en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se confirman los hechos probados de la sentencia recurrida.
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