STS 607/2022, 16 de Junio de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Arenys de Mar instruyó Diligencias Previas 170/2011, por delito de estafa, contra D. Gumersindo, D. Fernando y D. Evelio; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta (Rollo P.A. núm. 25/2019) dictó Sentencia en fecha 12 de marzo de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- En fecha 14 de diciembre de 2001 se celebró contrato de compraventa en escritura pública, otorgada por el Notario de Pineda de mar, D. Santiago López-Leis González, entre Apartamentos Candanchú, SA, representada por sus administradores mancomunados D. Fernando y D. Gumersindo, como parte vendedora y D. Emilio y su cónyuge, la fallecida Dª. Eva, como parte compradora. El objeto del contrato eran tres fincas urbanas en régimen de propiedad horizontal, integrantes de un conjunto arquitectónico sito en Pineda de Mar, frente a la AVENIDA000, nº NUM000- NUM001 y a la CALLE000, nº NUM002- NUM003. En concreto, el departamento número NUM002, plaza de aparcamiento de vehículo, el departamento número NUM004, cuarto trastero, sito en la planta sótano del edificio, y el departamento número NUM005, vivienda en planta NUM006 o piso NUM006, puerta NUM007. El precio global de la compraventa se fijó en 13 millones de pesetas (equivalentes a 78.131,57 euros), de los que 1 millón de pesetas (6010,12 euros) correspondían a la plaza de aparcamiento, 300.000 pesetas (1803,4 euros) correspondían al cuarto trastero y 12.200.000 pesetas (73.323,48 euros) correspondían a la vivienda.

SEGUNDO.- En la escritura de compraventa, se hicieron constar los siguientes extremos, en el apartado "Cargas de las fincas": "Manifiestan los comparecientes que las tres fincas, objeto del presente instrumento, se hallan registralmente afectas a:

"1.- En cuanto a la descrita bajo la letra 'c", finca-vivienda, registral número NUM008: A un crédito con garantía hipotecaria, en favor de 'la entidad CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA según resulta de la escritura autorizada por el Notario de Pineda de Mar, Santiago López-Leis González, el 14 de julio de 2.000, y que causó la inscripción 2ª en el Registro de la Propiedad correspondiente. Respondiendo, hasta el límite máximo de ONCE MILLONES SETECIENTAS MIL PESETAS, equivalentes a setenta mil trescientos dieciocho euros y cuarenta y dos céntimos (73.318,42 euros). A este respecto, manifiestan de forma expresa las hoy partes contratantes, en los conceptos que intervienen:

-Que satisfecho íntegramente el préstamo asegurado, hallándose la hipoteca pendiente sólo de su cancelación en los Libros del Registro de la Propiedad.

Que por la presente la hoy parte vendedora, se compromete a satisfacer cuantos gastos se devenguen como consecuencia de dicha cancelación.

-Que por lo demás, siguen manifestando los comparecientes, que se halla libre de cualesquiera otras cargas reales y fiscales...

2. - En cuanto a la finca descrita bajo la letra "a" plaza de aparcamiento número NUM002 se halla afecta registralmente a un crédito con garantía hipotecaria hasta el límite máximo de SETECIENTAS SETENTA Y CINCO MIL PESETAS, equivalentes a cuatro mil seiscientos cincuenta y siete euros y ochenta y cuatro céntimos (4657,84.€), a favor de la entidad Caixa d'Estalvis Laietana, que originó la inscripción 2ª en el Registro de la Propiedad de Pineda de Mar, A este respecto, manifiestan de forma expresa las hoy partes contratantes, en los conceptos que intervienen:

   -Que se ha satisfecho íntegramente el préstamo asegurado, hallándose la hipoteca pendiente sólo de su cancelación en los libros del Registro de la Propiedad.

   -Que justifica dicho pago, mediante entrega en este acto al fedatario autorizante, de certificado acreditativo que dejo incorporado a la presente matriz formando a todos ms efectos parte integrante de la misma

   -Que, por la presente, la hoy parte vendedora se compromete a satisfacer cuantos gastos se devenguen como consecuencia de dicha cancelación...

3. - Y en cuanto la finca descrita bajo la letra "b", el cuarto- trastero número NUM009, objeto del presente instrumento, manifiestan que se halla libre de cualesquiera cargas registrales y fiscales, y que a estos efectos, en los conceptos con que actúan, en forma expresa las hoy parte adquirente, prescinden y en lo menester renuncian a la información registral relativa a dicha finca, (cuarto-trastero número NUM009), por razones de urgencia."

   TERCERO.- El Sr. Emilio entregó a los administradores de la mercantil, para el pago del precio, dos cheques bancarios, en los que se incluyó la cantidad correspondiente al IVA, en la convicción de que el dinero se destinaría al pago del préstamo, cancelándose la hipoteca. Ello no tuvo lugar.

   CUARTO.- Adquirida la propiedad, y pagado el precio, en el mes de abril de Emilio, al iniciar los trámites para vender la vivienda a su hija, constató que las hipotecas que gravaban dos de las fincas seguían vigentes, y que no se había saldado la deuda que garantizaban.

   QUINTO.- En el mes de diciembre de 2010, la entidad Caixa d'Estalvis Laietana interpuso demanda de procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 5 de Arenys de Mar bajo el número 9232/2010, solicitando el despacho de ejecución frente a Apartamentos Candanchú, SA y D. Emilio en reclamación de 80.022,72 euros de principal, y 24.006,81 euros de intereses y costas, sobre la base de la escritura notarial de fecha 14 de julio de 2000. Conforme a dicha escritura, en tal fecha se formalizó entre la entidad bancaria y Apartamentos 1 Candanchú un contrato de préstamo promotor con garantía hipotecaria, para financiar la construcción del conjunto arquitectónico antes referido, sito en Pineda de Mar, frente a la AVENIDA000, nº NUM000- NUM001 y a la CALLE000, nº NUM002- NUM003, compuesto por 61 viviendas, por importe de 600.56,35 euros. En fecha 11 de diciembre de 2001 se formalizó escritura de cancelación parcial de la hipoteca, modificación de división horizontal, redistribución de cuotas de proporcionalidad, subsanaciones y declaración de finalización de las obras, constituyéndose entonces hipoteca, entre otras, sobre las fincas descritas en el hecho probado segundo, vivienda y plaza de aparcamiento.

   Desde el día del contrato de compraventa de 14 de diciembre de 2001 hasta poco antes de la interposición de la demanda, ni Caixa d'Estalvis Laietana ni su sucesora, Bankia, SA, formuló reclamación alguna frente a Emilio o su cónyuge respecto del préstamo hipotecario.

   SEXTO.- Durante los años 2000-2007, Apartamentos de Candanchú, SA. y otras sociedades de su grupo habían sido clientes de la sucursal de Pineda de Mar de la Caixa d'Estalvis Laietana. Durante el mismo período realizaron diversas operaciones con el director de la sucursal, D. Evelio. En Sr. Evelio fue despedido de la entidad bancaria por pérdida de confianza".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolver a D. Fernando, D. Gumersindo y D. Evelio, de los delitos de los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Emilio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 852 LECrim, por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías ex art. 24 CE por irracional valoración probatoria en lo referido a la absolución por delito de estafa ex art. 248 CP.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley con cauce en el art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 248 CP, en relación con los arts. 250.1, 250.6 y 28 del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, los procuradores Sr. Sorribes Calle, Sra. Revillo Sánchez y Sr. Jáñez Ramos presentaron escritos de impugnación al recurso; la Procuradora Sra. Casino González y Sra. Portales Yago presentaron escritos dándose por instruidos; el Ministerio Fiscal manifestó que apoya el motivo primero del recurso y se opone al segundo, que subsidiariamente impugna por las consideraciones de su escrito de 18 de noviembre de 2020; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de junio de 2022.

Como anticipamos el primer motivo que formula la representación de la acusación particular es por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 852 LECrim, por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías ex art. 24 CE por irracional valoración probatoria en lo referido a la absolución por delito de estafa ex art. 248 CP.

1, Alega que la resolución impugnada incurre en irrazonable valoración probatoria, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ex arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE: pues "de los elementos probatorios que la sentencia impugnada maneja, se infiere objetivamente, y desde cánones de valoración racionales, la concurrencia de engaño urdido por parte de los acusados que causó error al recurrente, consistente en la ocultación de gravámenes sobre los inmuebles objeto de compraventa, lo que condujo al recurrente, actuando bajo error, realizase acto de disposición patrimonial, consistente en el pago del precio por la adquisición de los bienes, lo que provocó un enriquecimiento ilícito de los acusados y correlativo perjuicio patrimonial para el recurrente".

Si bien, en la argumentación ulterior alude no tanto al ocultamiento, como a que se le hiciera creer que "las hipotecas que gravaban los mismos estaban canceladas o se iban a cancelar, convencimiento que alcanzó por la conducta engañosa de los acusados absueltos que, desde luego eran conocedores de las cargas hipotecarias y las ocultaron maliciosamente para conseguir ilícito beneficio patrimonial".

2. Por su parte, el Ministerio Fiscal entiende que el engaño estriba en que los acusados manifestaron que se había satisfecho íntegramente el préstamo asegurado, hallándose la hipoteca tan solo pendiente de cancelación; y que aunque los compradores hubieran acudido al Registro no hubieran detectado discrepancia alguna, pues los vendedores reconocían y así lo declararon al otorgar la escritura pública, que sobre las fincas, vivienda y garaje, pesaban sendas hipotecas, si bien añadían de forma mendaz, que los préstamos que garantizaban tales hipotecas estaban íntegramente satisfechos y consecuentemente procederían a los trámites para cancelar la inscripción. Por lo que concluye que todas las circunstancias concurrentes determinan que existió un engaño suficiente idóneo y casual y que fue el determinante del desplazamiento patrimonial.

   A su vez, tacha de ilógica acoger la versión de los acusados de que tras recibir los talones que les entregó el comprador, se los dieron al representante de la entidad bancaria.

3. El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; por todas). En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

   Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

   Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

   Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

   De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

   Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

   Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

4. Desde estos parámetros, el motivo debe ser desestimado. No se trata en autos, de atender a una diversa valoración probatoria, confrontando las conclusiones de la parte recurrente, o de esta propia Sala frente a las que realiza el Tribunal de instancia; sino exclusivamente a si ha mediado irracionalidad en las conclusiones factuales (no ocultación de la carga o inexistencia de prueba del engaño y de una voluntad inicial de incumplimiento)

   Efectivamente en la sentencia de instancia, se argumenta que no resulta acreditado si el comprador era conocedor o no de que: a) el préstamo hipotecario que gravaba las fincas que junto a su cónyuge adquirió, estaba abonado en su integridad y b) la inscripción registral cancelada; para concluir que no es posible responder positivamente a la afirmación de que ignoraba que el préstamo seguía existiendo y que la hipoteca seguía vigente.

   Para ello, alude a: i) la declaración poco precisa del querellante, que sin embargo entiende al versar sobre hechos acontecidos diecinueve años antes; ii) que en la escritura se describen las cargas pendientes en vivienda y parking, pero del parking se aporta certificado acreditativo del abono del préstamo que lo gravaba, no así de la vivienda; iii) las declaraciones de los acusados sobre que el recurrente sabía que el precio de la venta se destinaría inmediatamente al pago de la deuda y extinción de la hipoteca por lo que entregaron los cheques a un representante de la entidad bancaria, el Sr. Nicolas, quien declaró como testigo, y dijo no recordar tal extremo; pero el Notario indicó que era la práctica habitual: que intervino en múltiples compraventas relativas a la misma promoción, confirmó que en los supuestos en los que el comprador no se subrogaba en el préstamo hipotecario, aun cuando no se reflejaba su presencia en la escritura, solía comparecer alguna persona en representación de la entidad bancaria para recibir los cheques que inmediatamente se aplicaban al pago del préstamo; iv) en toda la promoción de 61 viviendas, no consta que se suscitaran problemas nada más que con la que es objeto de enjuiciamiento; y v) la propia acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, indicó que el comprador, creía que el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda y la plaza de garaje estaban saldados "o que se iba a pagar con el precio objeto de la compraventa que entregaba el Sr. Emilio".

   Desde donde concluye la inexistencia de ocultación de la carga; y a partir de lo cual, desarrolla su argumentación, con plena coherencia interna. Si bien la cuestión conforme la queja casacional, no radica tanto en la ocultación de la carga, que explícitamente se describe en la escritura, sino la afirmación mendaz de que se había abonado el importe del préstamo que garantizaba.

No obstante no cesa ahí la argumentación de la Audiencia, sino que también razón, la razón de no considerar la conducta probada estafa típica del art. 248.1:

1. El contrato de compraventa, formalizado en escritura pública, constituyó un título válido para la transmisión de la propiedad de la vivienda, plaza de garaje y trastero, y no un simple artificio engañoso.

2. Carecemos de elementos para dar por acreditado que la voluntad de los acusados, administradores de la vendedora, desde un primer momento, fuera la de incumplir totalmente las obligaciones que asumían.

3. Así, cabe dar por acreditada, a través de la misma documental, que se aporta con la querella, la realidad de la operativa inmobiliaria previa de la promotora, suscribiendo un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, para financiar la construcción de un conjunto arquitectónico, compuesto por 61 viviendas, por importe de 600.56,35 euros. Y la posterior formalización de escritura de cancelación parcial de la hipoteca, modificación de división horizontal, redistribución de cuotas de proporcionalidad, subsanaciones y declaración de finalización de las obras, constituyéndose entonces hipoteca, entre otras, sobre las fincas descritas en el hecho probado segundo, vivienda y plaza de aparcamiento.

4. Es más, de hecho, se produjo la transmisión de la propiedad, lo que constituía el objeto del contrato y el interés perseguido por la parte compradora. Desde esa perspectiva, hubo desplazamiento patrimonial, pero, a cambio, recepción de la propiedad.

5. Como se señaló antes, no existe evidencia de que hubiera problemas parecidos con el resto de inmuebles de la promoción. Tal extremo podría haber sido objeto de prueba concreta, más allá de las referencias genéricas (apartado j) al que nos referiremos más adelante) De hecho, el propio acusado, cuatro años más tarde adquirió un inmueble de un comprador de la referida promoción.

6. Por otra parte, tampoco cabe afirmar que el comportamiento de la parte compradora (el desplazamiento patrimonial) estuviera determinado por el error, pues el querellante era consciente de que se le transmitía la propiedad y de que sobre ella pesaba aún una hipoteca. No cabe duda de que puede afirmarse que confiaba en que la mercantil vendedora la cancelaría, pero esta es una hipótesis de futuro que el querellante no se molestó en comprobar pudiendo hacerlo con cierta facilidad.

7. En cuanto al destino concreto de los cheques recibidos, no es posible determinarlo con exactitud, tal y como se desprende del folio 501, dado el tiempo transcurrido desde los hechos. Así la cosas, sólo disponemos de manifestaciones verbales. Los acusados administradores manifestaron que hicieron entrega, de los mismos al representante de la entidad bancaria que se personó en la notaría, el Sr. Nicolas. Éste, que declaró como testigo y no como acusado, dijo no recordar los hechos. Por su parte, el acusado Sr. Evelio dijo no recordar haber intervenido en esa operación. Lo que parece claro es que no se le dio el destino convenido, lo que podría abrir la puerta para un posible delito de apropiación indebida, al menos en la modalidad distractiva, si bien no podemos entrar en esta cuestión por no haberse formulado acusación por dicho tipo delictivo.

   En cualquier caso, es evidente que la ausencia de aplicación al destino convenido constituye un indicio en favor de la hipótesis de la estafa, pero, carente de otros apoyos probatorios, es un indicio insuficiente de la falta ab initio de voluntad de cumplir con la obligación asumida.

8. En este sentido, por la acusación particular se pretendió hacer valer la existencia de sentencias de condena a los acusados por otras operaciones que evidenciaban la existencia de tratos entre la constructora, a través de los promotores, y el Sr. Evelio, como director de la sucursal. Ahora bien, por las defensas también se han aportado otras sentencias absolutorias (documentales aportadas en el acto de la vista). En este contexto, que se conocieran y que tuvieran tratos se justifica /en el marco de las relaciones propias de diversos negocios. Por otro lado, que hubieran cometido otros delitos nada indica acerca del delito que nos ocupa. No hay, por otra parte, prejudicialidad penal positiva en el proceso penal. Esto es, en la causa que nos ocupa no se ha practicado prueba que permita justificar el relato de hechos probados de las resoluciones de referencia.

   Del mismo modo, es insuficiente probatoriamente a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que se hubiera despedido al Sr. Evelio, cuando no existe prueba alguna de que éste hubiera participado en los concretos hechos enjuiciados. En esta línea, la declaración testifical del Sr. Plácido, en relación con la documental obrante a los folios 1106 y ss, poco aportó. Por el contrario, dejó subsistente, la duda, plausible, acerca de una operativa en la que no es que hubiera voluntad inicial de cumplir en general con las obligaciones asumidas, sino una posible desviación de cantidades, con la finalidad de mantener la operativa de la empresa o grupo de empresas, lo que iría en la tesis de la apropiación indebida que, reiteramos, no ha sido objeto de acusación. Pero es que, en cualquier caso, ni el querellante, ni los coacusados ni el notario autorizante lo situó en el acto de otorgamiento de la escritura, y no siendo posible seguir el rastro de los cheques, la inferencia de que hubo un pacto entre los tres coacusados es excesivamente abierta.

9. Por esta última razón, es también probatoriamente irrelevante que la entidad bancaria no hubiera reclamado el pago del préstamo hipotecario al querellante hasta varios años después. Es más, de la declaración del Sr. Plácido (declaración en juicio oral complementada con la declaración sumarial obrante a los folios 494 y ss. a instancias de la acusación particular) se desprende que la reclamación se efectuó incluyendo la deuda desde el 14.4.07 porque con anterioridad se había venido efectuando el pago de los intereses y el capital, y que dicho pago lo realizaba Apartamentos Candanchú, SL. Pues bien, tal dato, que, a juicio de la acusación particular es una circunstancia que corrobora la hipótesis de la estafa, a nuestro entender resulta contraria a la misma, dejando subsistente la de la distracción, pero, como hemos dicho con anterioridad, no se formuló acusación por dicho delito.

10. La acusación también señaló, contradictoriamente con lo anterior, que, en cualquier caso, resultaba extraño que si se había pagado capital e intereses la reclamación en el procedimiento de ejecución hipotecaria fuera por un capital prácticamente idéntico al inicial que se fijó como precio de venta del inmueble. Ahora bien, parece, según manifestó el testigo, que la operativa tenía que ver con el acuerdo sobrevenido en el mes de agosto de 2007 entre la entidad bancaria y Apartamentos Candanchú, SA para liquidar varias deudas que la segunda tenía con la primera, en cuyo contexto se constató que había algunas operaciones de venta en las que no se habían incorporados las certificaciones administrativas de la cancelación de las deudas, caso en el que se interponía demanda de ejecución hipotecaria, frente a los supuestos en los que se aportaban dichas certificaciones, en los que no se interponían reclamaciones. Sea como fuere, tampoco vemos en qué medida tal circunstancia puede incidir en la acreditación de la hipótesis de la estafa.

    Ciertamente, en los márgenes de confianza en que se desenvuelven y proporcionan las operaciones de compraventa otorgadas ante Notario, sin ese pago previo (que no existió, según reconocen los propios acusados), los términos contractuales resultarían otros para mantener el adecuado sinalagma de la compraventa, aunque en cualquier caso se transmitiera la propiedad; pero en definitiva, la Audiencia, justifica motivadamente la razón de la absolución por el delito de estafa propia del art. 248.1, especialmente por la falta de acreditación de una voluntad previa de no amortizar el préstamo y por cuanto los pocos indicios de conducta delictiva acreditados apuntan en racional explicación, compartida o no, a integrar delito de apropiación indebida, que no ha sido objeto de acusación; mientras que por el contrario, dado el testimonio del Notario sobre integrar esa operativa práctica habitual, que no ocasionó problemas en ninguna de las otras 60 viviendas de la promoción y que el hecho de que no fuera detectado ni por la entidad bancaria prestamista ni por el adquirente la falta de abono del préstamo afianzado por la carga hasta nueve años después, refuerzan la dubitación que conduce a la absolución pronunciada.

    En definitiva, es comprensible la personal discrepancia del acusador recurrente, pero la resolución recurrida dista de la abrupta arbitrariedad; no adolece de falta de racionalidad en su valoración, de modo que hemos de negar que infrinja el derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones, en absoluto equiparable a disenso valorativo; no existe un derecho de las acusaciones a exigir una concreta valoración probatoria, ni a exigir el reconocimiento de la existencia de prueba de cargo, a modo de especular reflejo o imagen invertida de la presunción de inocencia.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley con cauce en el art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 248 CP, en relación con los arts. 250.1, 250.6 y 28 del Código Penal.

1. Alega que al hecho probado, a cuya sujeción conduce el cauce casacional elegido, se observa la descripción de conducta que, sin ningún lugar a dudas, integra el delito de estafa ex art. 248 CP en la modalidad de estafa agravada de los arts. 250.1 CP y 250.6 del Código Penal.

   Para ello, no atiende exclusivamente a los hechos probados sino que los complementa con segmentos descriptivos contenidos en la fundamentación jurídica, que en realidad conducen a proclamar elementos factuales cuya prueba niega categóricamente al resolución recurrida, como la existencia de engaño o la voluntad previa de incumplimiento.

2. Ello impide, la estimación del motivo desde una doble vertiente, donde la primera es la inexcusable observancia de las exigencias de la vía por error iuris. No es dable por este cauce afirmar un engaño que la sentencia de instancia declara no probado, ni afirmar una voluntad de incumplimiento que la resolución recurrida indica expresamente no probada.

   Se ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, ha de rechazarse el vicio de no respetar el recurrente los hechos probados, modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, condicionándolo o desviando su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolan frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. La segunda, es la doctrina jurisprudencial de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del TEDH, sobre la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido de manera reiterada que cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos -entre estos, la propia intencionalidad no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación de los acusados sin haber tratado previamente de probar la realidad de la misma. Lo cual implica, necesariamente, la comprobación de la intención de los acusados con respecto a los hechos que se les imputan -vid. SSTEDH, caso Camacho Camacho c. España, de 24 de septiembre de 2019; caso Atutxa Mendiola y otros c. España, de 13 de junio de 2017 ; caso Porcel Terribas y otros c. España, de 8 de marzo de 2016 ; caso Lacadena y otros c. España, de 22 de noviembre de 2011 -. Lo que, en términos convencionales, se traduce en la necesidad de una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, dando al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. Inexistente en casación,

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán al recurrente .