STS 604/2022, 16 de Junio de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Tarragona instruyó Procedimiento Abreviado número 33/2013, por delitos de estafa y falsedad en documento privado, contra Maximino; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Cuarta (Rollo P.A. núm. 17/2014) dictó Sentencia número 306/2019 en fecha 25 de julio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"1º.- Maximino, mayor de edad, español, sin antecedentes penales, en su condición de Agente de la Propiedad Inmobiliaria hizo creer a Elisabeth que la misma había vendido a Norberto la finca de su propiedad y en la que la misma residía sita en la CALLE000 nº NUM000 de Tarragona, confeccionando para ello un contrato privado de compromiso de compraventa de fecha de 3 de marzo de 2006.

2. El acusado preparó dicho contrato haciendo constar la firma de la Sra. Elisabeth como vendedora y del Sr. Norberto como comprador con la finalidad de que la primera comprara otra vivienda sita en la CALLE001 de Sant Pere i San Pau, Tarragona, mediante contrato privado firmado en fecha de 8 de marzo de 2006 por un importe formal de 650.000 euros y un importe final de 900.000 euros, obteniendo con ello el acusado una comisión de 20.000 euros.

3. La Sra. Elisabeth para poder adquirir la segunda vivienda concertó un préstamo hipotecario con la entidad GESTIÓN DIRECTA, préstamo gestionado por el acusado, no pudiendo abonar el crédito concedido la Sra. Elisabeth al no haberse vendido la primera finca de su propiedad.

4. Tal préstamo hipotecario se firmó en fecha de 12 de septiembre de 2006 en Tarragona con el Banco Santander, por un importe de 1000.000 de euros, hipotecándose las fincas antes mencionadas en la cantidad de 566.000 euros la primera y 434.000 euros la segunda.

   Ante la imposibilidad de pagar el préstamo hipotecario concertado al no haberse vendido su casa, la Sra. Elisabeth se vio obligada a donar en pago la finca de Sant Pere i Sant Pau, mediante escritura pública de fecha de 28 de septiembre de 2009 al banco Santander por un importe de 933.617.- euros.

5. A los efectos de abonar los intereses de la anterior hipoteca, la Sra. Elisabeth contrató en fecha de 27 de marzo de 2008 un préstamo hipotecario con la entidad Caixa de Tarragona por un importe de 60.000 euros, hipoteca que se constituyó sobre la finca de su propiedad sita en L'Atmetlla de Mar, procediendo en fecha de 16 de julio de 2010 a la venta can subrogación de hipoteca de la mencionada finca para con ello hacer frente a la deuda contraída.

6. En fecha de 30 de diciembre de 2010 la Sra. Elisabeth vendió mediante escritura pública la finca de su propiedad situada en la CALLE000 número NUM000 a Marcelino y a Mateo por un importe de 350.000 euros.

   La Sra. Elisabeth cubrió las deudas derivadas de la hipoteca firmada con el Banco Santander con la venta de las tres fincas antedichas.

7. El acusado al tiempo de los hechos tenía concertada una póliza de responsabilidad civil con la compañía aseguradora ARCH INSURANCE COMPANY.

8. Elisabeth falleció en el mes de junio de 2015 siendo sus herederos legales Antonieta y Plácido".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximino corno autor de un delito de falsedad en documento privado previsto en el artículo 395 del C.P en relación con los artículos 390.1.3º en concurso de normas del artículo 8.3 del C.P con un delito de estafa tipificado en el artículo 248.1º , 249, 250.1.1º y 6º y 250.2 del C.P en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.7 en relación con el 21.6º del C., a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Agente de la propiedad Inmobiliaria durante el tiempo de condena, así como la pena de 15 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P en caso de impago de la misma".

Así mismo se le condena a que indemnice a los herederos legales de Elisabeth en la cantidad de 1.343.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente sentencia.

Se condena a la entidad aseguradora Arch Insurance Company al abono de dicha responsabilidad civil como responsable civil subsidiario en la cantidad de 600.000 euros, debiendo descontarse de la misma la franquicia fijada en dicha póliza de seguros. Ello con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, y póngase en conocimiento personal de los perjudicados.

La Audiencia Provincial de Tarragona, Seccion Cuarta, con fecha 5 de febrero de 2020 dictó auto de aclaración a la referida sentencia, cuyos Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva son del siguiente tenor literal:

_ANTECEDENTES DE HECHO_

"ÚNICO.- Que en fecha de 25 de julio de 2019 se dictó sentencia en el presente rollo 17/2014. Por la acusación particular se presentó escrito en el que ponía de manifiesto la existencia de una omisión en la parte dispositiva de la sentencia el pronunciamiento relativo a las costas de la acusación particular, interesando a su vez la extensión de las mismas a la compañía ARCH INSURANCE COMPANY. Así mismo interesó que se complementara la sentencia en materia de responsabilidad civil por cuanto la misma condena a la entidad aseguradora ARCH INSURANCE COMPANY como responsable civil subsidiario cuando la parte solicitó su condena como responsable civil directo en virtud del artículo 117 del C.P en vía de informe".

_PARTE DISPOSITIVA_

"Complementar el fallo de la sentencia dictada en el presente rollo procedimiento abreviado 17/2014 en el sentido de incluir en la condena en costas al acusado las devengadas por la acusación particular y rectificar el error apreciado y allí donde dice "como responsable civil subsidiario" debe decir "como responsable civil directo", conforme se desprende del cuerpo de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Maximino y la entidad Insurance Company (EUROPE) Ltd, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los respectivos recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Maximino

Motivo Primero.- Infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim y art. 44.1 c) LOTC, respectivamente, invocamos desde ahora la vulneración de, al menos, lo siguientes preceptos constitucionales:

1. - Derecho fundamental a la tutela efectiva y a no sufrir indefensión del art. 24.1 CE, por falta de motivación suficiente de la sentencia.

2. - Derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al condenarse al procesado sin fundamento probatorio firme alguno, careciéndose de toda base razonable. Y por existir hechos que se declaran probados por el tribunal sin existir nexo de causalidad entre la acción y el resultado.

3. - Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Ley Fundamental

Motivo Segundo.- Por infracción de ley ( art. 849.1º LECrim), infracción de precepto penal de carácter sustantivo y de normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal.

Indebida aplicación de los arts. 395 del CP en relación con los arts. 390.1.3º y 8.3, e igualmente los arts. 248.1º, 249, 250.1.1º y 6º, y 250.2 del CP en su redacción anterior a la reforma del CP de LO 5/2010.

Por no aplicarse el art. 21.6 del CP y demás relacionados respecto a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, habiéndose apreciado la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Recurso de Arch Insurance Company (EUROPE) Ltd

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 847 del mismo texto legal, por infracción del artículo 73 y concordantes de la Ley de Contrato de Seguro en relación con los artículos 116 y 117 del Código Penal.

Motivo Segundo.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 847 del mismo texto legal. De conformidad y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 855 LECr, los particulares que acreditan el error en el que se fundamenta el presente motivo son los documentos aportados a la causa con anterioridad a la celebración el juicio oral y en cumplimiento de la proposición de prueba realizada por esta representación en su escrito de defensa e identificada como "2.1 más documental" y consistente en la aportación a la causa de las pólizas de seguro del Ilustre Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Tarragona desde el año 2006.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3, por cuanto el Tribunal en su decisión no ha resuelto las alegaciones de esta parte consistentes en la vigencia temporal de las diferentes pólizas de seguro existentes.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ que lo autoriza, disponiendo que será suficiente para fundamentarlo la infracción de Precepto Constitucional, y a dicho efecto señalamos como violentado el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24 de la CE, así como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocido en el artículo 24.2 C.E.

Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Gutiérrez Lorenzo presenta escrito de impugnación a ambos recursos; el Procurador Sr. Laguna Alonso presenta escrito de impugnación al recurso de la entidad Arch Insurance Company LYD; el Ministerio Fiscal en escrito de 5 de octubre de 2020 solicitó en virtud de lo dispuesto en el art 885.1º de la inadmisión del recurso y, de no estimarse así subsidiariamente impugna de fondo los motivos e interesa su desestimación; conforme al art. 882 párrafo 2º de la LECrim se dio traslado a las partes, presentando escrito la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz oponiéndose a la impugnación de contrario y el Procurador Sr. Laguna Alonso presentó escrito de alegaciones; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 14 de junio de 2022.

El primer motivo que formula es por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim y art. 44.1 c) LOTC, respectivamente, invocamos desde ahora la vulneración de, al menos, lo siguientes preceptos constitucionales:

i) Derecho fundamental a la tutela efectiva y a no sufrir indefensión del art. 24.1 CE, por falta de motivación suficiente de la sentencia.

ii) Derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al condenarse al procesado sin fundamento probatorio firme alguno, careciéndose de toda base razonable. Y por existir hechos que se declaran probados por el tribunal sin existir nexo de causalidad entre la acción y el resultado.

iii) Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Ley Fundamental

1. Argumenta, quebranto de tutela porque la sentencia en su motivación no responde a los siguientes planteamientos de la defensa:

1. - El Sr. Maximino no reconoce el documento del contrato de arras como confeccionado por él o en su oficina. Él no redactó ni confeccionó el documento que la sentencia califica como documento falso.

2. - La Sra. Elisabeth estaba interesada en comprar la finca de Sant Pere y no fue el Sr. Maximino quien la convenció.

3. - El Sr. Maximino llevaba en aquellas fechas muchos años como agente inmobiliario en la empresa creada por su familia con varias sucursales en la provincia, Finques Maximino, de reconocido prestigio, gozando de una situación económica y patrimonial por la que no necesitaba obtener de modo inmediato y urgente 20.000 € de comisión engañando para ello a una buena cliente de la agencia y causándole pérdidas millonarias.

4. - La Sra. Elisabeth estaba interesada en la compra de la finca de Sant Pere y necesitaba obtener el préstamo hipotecario estando convencida que tenía un comprador para la finca de DIRECCION000, posiblemente su primo, y por ello solicitó al Sr. Maximino la confección del contrato de arras. De ahí el dinero prestado por el Sr. Celsa a su prima, siendo así como justifica éste la entrega de dicho importe a la Sra. Elisabeth.

5. - El informe pericial caligráfico no demuestra que fuese el Sr. Maximino quien confeccionó las firmas que se califican como falsas en el contrato de arras de la Sra. Elisabeth y del Sr. Norberto.

6. - La declaración prestada por la Sra. Antonieta como denunciante en la fase de instrucción no puede tener el mismo valor que una declaración prestada en la vista oral con inmediación y oralidad.

7. - Los testigos de Gestión Directa (imparciales), Sres. Leonardo Mariano y Laureano, no han podido afirmar que fuese el Sr. Maximino quien les entregara los documentos, quien los confeccionara o quien fuese a realizar todos los trámites.

8. - No pueden tener la misma credibilidad el primo (Sr. Celsa), la amiga (Sra. Rodrigo), el novio o la hija de la Sra. Elisabeth, por la amistad o relación de parentesco (parciales), que los demás testigos que han declarado en el juicio cuya credibilidad es mayor.

   Argumenta que la valoración no es racional y por ende conculca su presunción de inocencia, porque se le ha condenado sin fundamento probatorio firme alguno, o con fundamento en la declaración parcial e interesada de la denunciante sin una base argumentativa ni probatoria firme y en un ámbito en el que no se ha desbaratado toda duda razonable; que justifica a través de su propia valoración a partir de los enunciados que antes enumera como preteridos en la valoración, a los que añade, el testimonio de la esposa del acusado y del detective Sr. Luis Andrés; a la vez que adiciona un singular e inverosímil versión sobre la falsificación del documento de arras.

   Y argumenta quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías, porque se hace primar lo manifestado por testigos parciales frente a testigos imparciales.

2. Es entendible en términos de defensa, las alegaciones del recurrente; pero en modo alguno posibilitan la estimación del recurso, pues las afirmaciones vertidas no se corresponden con la exhaustiva, detallada, cuidadosamente ponderativa, siempre desde una exquisita racionalidad, la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia recurrida; donde no se olvida de ninguna de las consideraciones que el recurrente pretende ignorar, no establece una prioridad de unas testificales frente a otras por su origen (salvo en los casos de la esposa del inculpado y de la hija de víctima) que por otra parte no son contradictorias, sino que examina su contenido, contexto, las diversas corroboraciones y su interrelación sistemática con lo acontecido; para llegar a la inequívoca conclusión de la culpabilidad del acusado.

   Tan es así, que a continuación transcribimos in extenso para su comprobación, la valoración probatoria recogida en la sentencia recurrida, donde hemos añadido alguna cursiva, a efectos de mejor visualización de que ninguna de las pretericiones imputadas acaece, así como la racionalidad de su ponderación:

   (...) en primer lugar debemos valorar las diferentes declaraciones testificales practicadas en el acto de enjuiciamiento. Partiremos para ello de la declaración testifical más relevante, la prestada por la Sra. Elisabeth en fase instructora, que fue introducida en el acto de enjuiciamiento mediante su lectura en virtud de lo previsto en el artículo 730 de la LECrim, al haber fallecido la misma en el mes de junio de 2015, respetando los principios de contradicción y oralidad.

   De la declaración prestada por la Sra. Plácido se desprende que conocía al Sr. Maximino debido a que el mismo le había alquilado apartamentos con anterioridad. Así mismo acredita el hecho de que en 2006 contactó con el acusado a los efectos de que el mismo le gestionara, como API, la venta de su propiedad sita en la CALLE000 de Tarragona, y a su vez para comprar otra casa donde residir. Tal hecho a su vez es reconocido por el propio acusado . La testigo manifestó que el Sr Maximino le dijo que había encontrado un comprador y que incluso ofrecía más dinero del que ella pedía por tal inmueble, que el Sr. Maximino le presentó un documento de venta para firmar sin que estuviera presente el comprador, negando que el documento que aparece firmado en el folio 13 de la causa y relativo a esa presunta venta de su casa fuera firmado por ella- manifiesta que esa no es su firma, que es una simulación de la misma-. Relató como el acusado le ofreció una casa en Sant Pere y Sant Pau y que la misma se ajustaba a sus necesidades, que firmó un contrato privado inicial y que posteriormente la venta se realizó en escritura pública en septiembre del año 2006. Tal hecho, de la comprar de la casa, también es relatado por el propio acusado en su declaración judicial.

   Manifestó que precisaba vender su casa para poder comprar la nueva, y que como no se había vendido Fincas Franch le gestionó una hipoteca puente en la entidad GESTION DIRECTA, que la misma se hizo ofreciendo como garantía ambas fincas. Mientras tanto el Sr. Maximino le daba "largas" respecto del comprador de su casa, por lo que tuvo que empezar a abonar la hipoteca contratada sin haber vendido su casa. Una vez que el banco empezaba a reclamarle las cuotas de la hipoteca e incluso le ofreció dos compradores, el Sr Maximino le insistió que no la vendiera por 900.000 euros que el comprador le daba mucho más, hasta que al final le dijo que se había echado para atrás y que había comprado otra cosa.

   Declaró que ante la imposibilidad de pagar el préstamo hipotecario concertado y al no haberse vendido su casa, se quedó sin ninguna de las tres propiedades que tenía, la finca de Sant Pere i Sant Pau, la sita en L'Atmetlla de Mar y la situada en la CALLE000 número NUM000.

   En relación con dicha declaración debemos poner de manifiesto que siempre resulta mucho más difícil para el Tribunal valorar las lecturas de las declaraciones prestadas en fase instructora por cuanto se pierde la oralidad e inmediación, y por tanto la posibilidad de interesar aclaraciones a aquellos aspectos oscuros que pudieran existir en la misma, ahora bien, en el presente caso nos encontramos ante una declaración que se desarrolló bajo el principio de contradicción, de una forma extensa y muy descriptiva existiendo una plena congruencia entre la misma y los hechos puestos de manifiesto en la querella. Así mismo no puede pasarse por alto que el núcleo de los hechos enjuiciados, que se derivan de tal declaración prestada por la Sra. Elisabeth no han resultado controvertidos en el plenario, no siendo negados por el propio acusado, a la vez que se han visto reforzados y corroborados de una forma muy intensa por el resto de las pruebas practicadas en el plenario. Ello sin duda confiere una mayor fiabilidad a la declaración prestada por la fallecida Sra. Elisabeth.

   En el plenario declararon como testigos las personas que intervinieron en la operación por parte de la entidad GESTIÓN DIRECTA por un lado el Sr. Eusebio, quien manifestó que en 2006, hizo una hipoteca para Elisabeth para adquirir una propiedad recordando que el encargo se les encomendó desde el despacho del Sr. Maximino, que se les pidió información adicional y la Sra. Elisabeth se la facilitó. Manifestó que tenían un acuerdo de colaboración comercial con el acusado por el que le facilitaban crédito a sus clientes. En el caso, al margen de presentar un avalista, concretamente un primo suyo, la fallecida aportó documentos patrimoniales, datos de la pensión que cobraba e información de una casa a la venta. Las fechas de las hipotecas no coincidían, porque la venta de una finca estaba apalabrada pero no era inmediata y por ello se hizo la hipoteca puente. Que la otra finca estaba apalabrada se lo dijo al declarante el Sr. Maximino. Estuvieron en contacto para la tramitación de la hipoteca con el Sr. Maximino y su despacho y el mismo tuvo acceso a los contratos de compraventa puesto que el banco se los exige para financiar la operación. Los contratos se los pidieron a Maximino, pero no puede afirmar si se los entregó el Sr. Maximino, recordando que la hipoteca se firmó en las oficinas del banco Santander en la Rambla nova de Tarragona. Finalmente declaró que las concretas gestiones de tal operación fueron realizadas por la trabajadora Laureano.

   La Sra. Laureano también declaró en el plenario, manifestando que se dedicaban a la tramitación hipotecaria y que desde el despacho del Sr. Maximino les llegó una petición y la realizaron. A través del API se le aporta la documentación, de lo que se compra, se vende y otros datos. Era una compra de una casa y se planteé una hipoteca puente puesto que la venta y la compra no se podían realizar en el mismo momento y el Banco Santander les ofrecía una hipoteca puente con carencia. Declaró que corno la vivienda estaba vendida, recordando que tenían un contrato de arras que así lo decía, consideró que la operación hipotecaria no tenía ningún riesgo. Así mismo declaró que la documentación la facilitó el despacho del Sr. Maximino, pero no sabe quién concretamente .

   El hecho de que la casa estaba vendida se lo comento alguien de la inmobiliaria, manifestando que si no, no se habría realizado la operación, puesto que era muy elevada y sin la doble garantía de venta de la casa comprada y de hipoteca sobre la otra, junto con el avalista, su primo, la operación no habría salido.

   Ambos testigos presentan un recuerdo bastante claro de la operación realizada, presentando un relato coherente, tanto en su estructura interna como externamente. Ambos recuerdan que la documentación y las gestiones relativas al préstamo hipotecario contratado por la Sra. Elisabeth se realizaron con la inmobiliaria, que es quien les aportó la documentación relativa a los contratos . No observamos ningún motivo de incredibilidad objetiva o subjetiva, ni tampoco contradicciones que pudieran comprometer la fiabilidad de sus manifestaciones.

   En clara corroboración de las manifestaciones dadas por la Sra. Elisabeth en fase instructora depusieron los testigos Sr. Celsa, quien era primo hermano de Elisabeth. Declaró que intervino en la compra porque le prestó 48.000 euros a su prima y que intervino en el momento de la firma como avalador. Que la operación era de 1 millón de euros que nunca le dijo a la Sra. Elisabeth que quisiera comprar la vivienda del DIRECCION000 y que no estaba en disposición de comprar tal casa, no tenía dinero para ello .

   Declaró que hizo el aval porque según Elisabeth la compraventa de la finca del DIRECCION000 sería en un plazo de 15 o 20 días.

   Antonieta, hija de Elisabeth tenía un conocimiento de tal operación referido por su madre, sabiendo que la relación entre su madre y Maximino, era profesional, por transacciones inmobiliarias. Que ella trabajó para Franch en 2003 y 2004 como comercial y ya tenían esas relaciones profesionales. Que el acusado le gestionaba unos apartamentos que tenía su madre, creyendo que cobraba por todas las gestiones. Así mismo manifestó que no le consta que recibiera ninguna cantidad en concepto de arras por la venta de la finca del DIRECCION000. En relación con el desenlace final declaró que le reclamaron los pagos, de la hipoteca, vendió la parcela y malvendió la finca del DIRECCION000 y no le quedó nada más .

   Finalmente depuso en el plenario la Sra. Rodrigo, amiga íntima de Elisabeth quien también narró lo que conocía de los hechos por las explicaciones dadas por la misma y le contó que venderían la casa, que el acusado había encontrado un comprador para la casa y que estaban haciendo trámites. Que de las gestiones posteriores a la no venta no sabe nada. En dicho sentido Elias declaró que Elisabeth fue su pareja un tiempo hasta principios de 2014 describiendo a la misma como una persona que no se metía en líos, haciendo referencia a la operación inmobiliaria tan importante.

   Tales declaraciones refrendan lo manifestado por la testigo principal, no solamente en relación con cómo se gestó y realizó la compra venta de la finca de Sant Pere i Sant Pau, sino especialmente en relación al hecho de que la Sra. Elisabeth estaba convencida de que la finca del DIRECCION000 estaba vendida, y que tal venta se confirmaría en un plazo breve de tiempo, hecho que determinó que comprara la finca de Sant Pere ¡ Sant Pau, acreditando que tal convencimiento de Elisabeth venía dado por las manifestaciones que el acusado le había hecho a la misma acerca de tal venta .

   Así mismo depuso en el juicio la Sra. Berta, propietaria de la finca sita en Sant Pere i Sant Pau y manifestó que ella vendió su casa, que la venta la llevaban sus hijos y la pusieron en varias inmobiliarias. Que Emma contactó con ella, y que en el momento de la venta iba con una chica de la inmobiliaria del Sr. Maximino. Esa fue la primera y la única operación que realizaron con dicha inmobiliaria y que pagó al Sr. Maximino una cantidad por esta venta, cree que un porcentaje del precio. Tal extremo de que el acusado no estuvo presente en el momento de firmar la compraventa de la casa en Sant Pere i Sant Pau aparece a su vez refrendado por la declaración testifical prestada por Isabel, pareja del acusado quien relató que en el momento de firmar los contratos su pareja estaba de viaje en Argentina. Manifestó que se firmaron contratos de arras penitenciales, concretando que el acusado en ningún momento le dijo que la finca del DIRECCION000 tuviera un comprador, ni le habló de que existiera algún comprador. Finalmente manifestó que con Elisabeth hicieron otras operaciones inmobiliarias, relativas a alquileres de viviendas y también la venta de otra propiedad .

   Como última prueba testifical practicada en el plenario se practicó la declaración de Pedro Enrique, detective contratado por el abogado de la acusación particular y de cuyo relato se obtiene como hecho más trascendente que fue personal de la entidad GESTION DIRECTA quien entregó a la fallecida Sra. Elisabeth los contratos de compraventa y especialmente el contrato que aparece como documento nº 1 de la querella, relativo a la venta de la finca del DIRECCION000 . Tal contrato de arras, estaba a nombre de la querellante y del Sr. Norberto, quien depuso en el plenario manifestando que conoce al acusado de venderle un apartamento en el año 2005 o 2006. Que años después le llamó una abogada de una señora preguntándole si había firmado el contrato de una propiedad, y que luego vino a identificar si era su firma la que figuraba en dicho contrato y no la identificó, y con absoluta rotundidad manifestó en el juicio, que ni firmó ni intervino en ninguna compra de una finca que no reconoce el documento que obra en el folio 13 y ss y que los datos que figuran en el mismo, no son correctos del todo, no es correcto el domicilio, aunque sí que lo es el DNI y el nombre.

   Todas las pruebas analizadas, prestadas por testigos ajenos a cualquier interés en el presente juicio, -excepto la prestada por la hija de la fallecida y la prestada por la pareja del acusado, se presentan de una forma absolutamente coherente, sin contradicciones y sin que se hayan puesto de manifiesto elementos objetivos o subjetivos que puedan afectar a la fiabilidad de la información transmitida por los mismos.

   Del análisis de dichas pruebas se desprende, al margen de la dinámica y operaciones realizadas, que el acusado fue quien manifestó a la Sra. Elisabeth que tenía un comprador para su finca del DIRECCION000, para con ello generar el convencimiento en la misma necesario para comprar la casa sita en Sant Pere i Sant Pau, percibiendo por tal operación una comisión de más de 20.000 euros. Parece lógico pensar que sin haber estado convencida de que la venta de su finca estaba hecha, la Sra. Elisabeth, que cobraba una pensión de poco más de 1000 euros, la misma no se habría involucrado en una operación de compra de una casa por un valor tan elevado, próximo al millón de euros. Tales declaraciones acreditan que fue el Sr. Maximino quien se encargó de realizar la gestión de las operaciones, destinadas a la compra, con la vendedora y con la entidad encargada de gestionar la hipoteca puente que necesitaba la Sra. Elisabeth para poder realizar tal compra, hipoteca que tenía una carencia temporal, mientras se acababa de vender la casa sita en el DIRECCION000.

   Así mismo, consideramos que se ha acreditado que fue el acusado quien falsificó el contrato de arras obrante en el folio 13 de la causa, en la que figuraba como comprador de la finca del DIRECCION000 el Sr. Norberto. Ello es así por diferentes motivos. Por un lado las declaraciones testificales prestadas por ambos empleados de la entidad GESTION DIRECTA, anteriormente citados, reconocieron que los contratos que se les presentaron, entre los que se encuentra el obrante en el folio 13 de la causa, si bien no pueden precisar ni cómo ni por quien, están seguros de que les fueron entregados por alguien de Fincas Franch. Tal circunstancia aparece a su vez corroborada por la declaración prestada por el Sr Luis Andrés quien acompañó a la Sra. Elisabeth a dicha entidad y fue la misma quien les entregó los contratos, entre ellos el que aparece falsificado. Ambas declaraciones corroboran lo manifestado por la propia Sra. Elisabeth quien manifestó que la firma obrante en el citado contrato no es la suya.

   Por otra parte, se ha practicado en el juicio prueba pericial caligráfica, explicando los peritos en el plenario la metodología empleada y sus conclusiones. Los mismos, agentes de los Mossos dTEsquadra n° NUM001 y NUM002 manifestaron que tras comparar el cuerpo de escritura realizado por el acusado, así como otra firma indubitada realizada por la Sra. Elisabeth, la que obra en su DNI, que si bien la misma es autora de las firmas obrantes en los contratos que obran en los folios 16 al 18 de la causa, la misma no es quien firma el contrato obrante en el folio 13 de la causa, es decir el contrato de arras relativo a la venta de la finca del DIRECCION000. Así mismo concluyeron en relación con este último contrato que la firma obrante en el mismo relativa a la Sra. Elisabeth podría haber sido realizada por el acusado. Basaron esta alta probabilidad se basa en que existe correspondencia gráfica entre la firma simulada y las realizadas por el acusado en el cuerpo de escritura confeccionado expresamente para realizar dicha pericial. Así establecen analogías en elementos constitutivos y estructurales, tales como la caja caligráfica, la distribución y frecuencia de ángulos y curvas en la caja caligráfica que es mixta. Los óvalos propios de la letra "a" comienzan y finalizan en la parte superior derecha, la inclinación de las grafías es vertical con tendencia a la derecha entre otros parámetros análogos.

   Así mismo, en el plenario enfatizaron que existían analogías en los hábitos gráficos o gestos tipos, y concretamente en la letra "c", la letra "m", la letra "r", la letra "n" y la letra "d", manifestando en la vista que tales coincidencias o analogías en los grafismos indicados hacen pensar que la firma simulada podría haber sido realizada por el Sr. Maximino, sin poder realizar una atribución firme de tal firma al acusado. Destacar que tal pericial si bien no resulta determinante, sí que constituye un indicio más que debe ser valorado por el Tribunal junto con los restantes indicios y medios de prueba practicados.

   Señalar que de la mera observación de la firma se desprende un elemento probatorio de especial relevancia para acreditar que la firma obrante en tal contrato no ha sido realizada por la Sra. Elisabeth, como es que en la misma el apellido aparece terminado en la letra "d", "gallard", resultando absolutamente contradictorio con la lógica más común ( una persona no va a firmar un documento incluyendo mal su apellido" y con otras firmas pertenecientes a la misma de forma indubitada que obran en autos, en las que el apellido aparece escrito con "t" final.

   En tercer lugar, debemos valorar la prueba documental obrante en autos y concretamente el contrato falsificado que aparece en el folio 13 y ss de la causa. En primer lugar, examinando el formato del documento puede observarse que el mismo, en su encabezamiento, tiene el membrete de la entidad FINCAS FRANCH,el logotipo de dicha empresa y la dirección de la misma, coincidiendo con el formato de documentos, contratos, emitidos por dicha entidad inmobiliaria, tal y como se observa si se compara con el documento obrante en los folios 16 y ss de la causa que se corresponde al otro contrato, éste indubitado. Tal dato, sin duda vincula el documento con la agencia inmobiliaria del acusado y especialmente con el mismo al ser el Agente de la Propiedad Inmobiliaria que gestionaba la misma y la persona en concreto se encargó de realizar las gestiones de compraventa, encargadas por la Sra. Elisabeth, que han sido objeto de enjuiciamiento.

   Así mismo el contrato nos ofrece otro dato relevante y es que la identidad del presunto comprador, el Sr. Cesar, está vinculada a la propia agencia inmobiliaria, al haber sido un cliente de la misma obteniendo sus datos de los ficheros de la agencia. Tal extremo nuevamente vincula al acusado con el documento objeto de falsificación.

   Por otra parte debemos poner de manifiesto que la explicación dada por el acusado sobre los hechos y en concreto respecto a la confección del contrato falso, resulta absolutamente implausible. El mismo tras explicar el contexto y las relaciones comerciales mantenidas con la Sra. Elisabeth en relación con el contrato en cuestión manifestó que Elisabeth vino a la oficina y le dijo que estaba interesada en comprar la casa y parcela de Sant Pere i Sant Pau y que el mismo le preparó un documento para que el origen de los 45.000 euros que le dejaba su primo estuviera justificado, y al azar se puso en el contrato el nombre del Sr. Norberto, y se lo dio a la Sra. Elisabeth y que el mismo se fue de viaje. Manifestó que obtuvo los datos del ordenador, de otra persona que tenía relaciones con la inmobiliaria, que no recuerda a esa persona pero que le vendió un apartamento. En el acto del juicio se le exhibieron los folios 13 al 15 de la causa y el mismo manifestó que era parecido al documento hecho por los 45.000 euros, pero que en el que le facilitó no figuraba el logotipo de la inmobiliaria Franch, que él no redactó este en concreto.

   En el acto del plenario se abrió el incidente previsto en el artículo 714 de la LECrim en relación con la declaración prestada por el acusado en fase instructora respecto de tal documento, en la que manifestó, al serle exhibido el documento, que lo reconocía y que el mismo lo redactó en su oficina, que se lo entregó en blanco a la Sra. Elisabeth y que ella le obligó a firmar un contrato en el que dijera que tenía un comprador para su finca, para poder presentarlo al banco. El mismo explicó ante la contradicción, que al referirse que se lo entregó en blanco estaba diciendo que era un folio en blanco sin membrete y sin firmas. El mismo no ofreció explicación alguna a como la Sra. Elisabeth pudo poner el membrete a dicho documento en blanco. Así mismo tal afirmación resulta contradictoria con lo manifestado por los testigos empleados de la entidad GESTION DIRECTA en relación a que la documental que se les entregó venía de la inmobiliaria, o con la declaración del testigo Sr. Lucas en relación a como posteriormente la Sra. Elisabeth pudo acceder, a través de la gestora hipotecaria, a dicho contrato que no estaba en su poder .

   Finalmente debemos poner de manifiesto que el acusado es la persona que tuvo todos los medios para realizar tal falsificación del contrato, (membrete, datos del cliente, acceso a la firma de la Sra. Elisabeth mediante su DNI), es quien tuvo la ocasión de crear y tal documento y es quien obtuvo el principal beneficio de tal falsificación. Ello es así por cuanto el citado contrato cumplió con las finalidades, por un lado aumentar la creencia y el convencimiento en la Sra. Elisabeth de que su finca del DIRECCION000 tenía un comprador y existía un compromiso de compra de la misma, para con ello conseguir que la misma realizara la compra de una casa y finca por una cantidad cercana al millón de euros. Así mismo, tal documento se utilizó por el acusado para que la entidad bancaria concediera a la Sra. Elisabeth una hipoteca puente con la que poder abonar la compra de la nueva casa, mientras se cerraba definitivamente la venta de su finca sita en el DIRECCION000. Tal concesión de la hipoteca puente era absolutamente necesaria para poder cerrar la operación de compra, por la que el acusado ingresó una comisión de 20.000 euros. Finalmente es el acusado quien tiene una especial motivación económica en que se cierre la operación inmobiliaria a los efectos de poder cobrar tal comisión.

   Señalar que la prueba documental obrante en autos, concretamente el contrato de arras obrante en los folios 16 y ss, la escritura pública de compraventa de la casa de San Pere i San Pau, obrante en los folios 25 y ss de la causa, la escritura pública de dación en pago de la finca sita en San Pere i Sant Pau al Banco Santander en fecha de 28 de septiembre de 2009, obrante en los folios 45 y ss de la causa, la escritura pública obrante en los folios 53 y ss de venta de la finca sita en la CALLE000 del DIRECCION000, por la cantidad de 350.000 euros al Sr. Marcelino y al Sr. Mateo, acreditan la naturaleza de las operaciones realizadas por la Sra. Elisabeth, junto con el hecho de que la misma finalmente perdió la totalidad de su patrimonio inmobiliario para poder hacer frente al pago de la hipoteca puente contratada en su día con el Banco Santander

3. Es decir, se admite el ejercicio como agente inmobiliario del acusado desde hace muchos años, así como las relaciones anteriores con la Sra. Elisabeth; valora las declaraciones del acusado, donde explica la "implausibilidad", de su versión que por otra parte contradice el testimonio del Sr. Benigno, quien además explica de manera directa y sencilla la razón del préstamo de 49.000 euros; valora el testimonio de la Sra. Elisabeth y expone como a pesar de haber sido introducido vía art. 730 LECrim y las dificultadas que ello conlleva, deviene ratificado por múltiples vías; y exhaustivamente analiza todos los elementos probados que conducen a la acreditación de la conducta típica imputada al acusado: la documentación para la hipoteca la prepara Gestión Directa, pero a partir de los contratos que le entrega la inmobiliaria, la oficina del acusado, tal como indican las personas de esa empresa y ratifica el detective que luego investiga lo acaecido (lo que no resulta contradictorio con que en un momento ulterior toda la documentación, lógicamente, estuviera en poder de la Sra. Elisabeth); el contrato falsificado se extiende en papel con el membrete de la entidad Fincas Franch, el logotipo de dicha empresa y la dirección de la misma, coincidiendo con el formato de documentos, contratos, emitidos por dicha entidad inmobiliaria; el informe grafológico indica que la firma de la Sra. Elisabeth está falsificada y que existe una alta probabilidad de que la falsificación la realizaría la acusada; el supuesto otro interviniente en el contrato, niega su participación y resultó ser un antiguo cliente del acusado, por cuya razón conocía su DNI...

   Ninguna omisión valorativa; y plena observancia de criterios lógicos en sus conclusiones. El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley ( art. 849.1º LECrim), infracción de precepto penal de carácter sustantivo y de normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal:

i) Por indebida aplicación de los arts. 395 del CP en relación con los arts. 390.1.3º y 8.3,

ii) Por indebida aplicación de los arts. 248.1º, 249, 250.1.1º y 6º, y 250.2 del CP en su redacción anterior a la reforma del CP de LO 5/2010; y

ii) Por no aplicarse el art. 21.6 del CP y demás relacionados respecto a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, habiéndose apreciado la atenuante simple de dilaciones indebidas.

1. Argumenta en relación a la aplicación del art. 395 CP, que cualquier persona puede falsificar una firma y no sólo el Sr. Maximino; que 20.000 euros no es cifra que justifique para un reconocido y prestigioso profesional causar unas pérdidas millonarias y cometer varios delitos; y en todo caso, si bien pueden concurrir todos los elementos del tipo para que exista el delito de falsedad en documento privado en el presente caso, lo que no se ha podido demostrar es que haya sido el Sr. Maximino el autor de dicha falsificación.

   El motivo por infracción de ley, obliga a respetar la declaración de hechos probados donde se indica que el acusado, en su condición de Agente de la Propiedad Inmobiliaria hizo creer a Elisabeth que la misma había vendido a Norberto la finca de su propiedad y en la que la misma residía, confeccionando para ello un contrato privado de compromiso de compraventa de fecha de 3 de marzo de 2006; que preparó dicho contrato haciendo constar la firma de la Sra. Elisabeth como vendedora y del Sr. Norberto como comprador con la finalidad de que la primera comprara otra vivienda sita en la CALLE001 de Sant Pere i San Pau, Tarragona; por lo que necesariamente debe desestimarse este submotivo.

2. En cuanto a la estafa, argumenta que no ha quedado demostrado que el Sr. Maximino engañara previamente a la Sra. Elisabeth antes de tomar sus decisiones sobre los trámites de las operaciones inmobiliarias y con los bancos para solicitar préstamos hipotecarios. Porque lo más importante es que la Sra. Elisabeth sabía perfectamente que la finca no estaba vendida y aunque el Sr. Maximino fuera muy optimista respecto a las posibilidades que había para que esa venta se concretase, como tantos agentes inmobiliarios, eso no constituye un engaño.

   Presupuestos que determinan por idénticas razones que el submotivo anterior, su desestimación, en tanto los hechos probados afirman que el acusado, en su condición de Agente de la Propiedad Inmobiliaria hizo creer a Elisabeth que la misma había vendido a Norberto la finca de su propiedad.

3. En relación a la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, pone de manifiesto que el procedimiento se prolonga contra el recurrente desde la presentación de la querella hasta la celebración del juicio más de siete años y dos meses después.

   3.1. Como se indica en la STS núm. 443/2022, de 5 de mayo, "no cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta."

   "La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 - de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 927/2021, de 25 de noviembre-."

   "Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal."

   "De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.".

   3.2. De otra parte, su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010 reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero. En la STS 31/2018, de 22 de enero, se rechaza la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de que la tramitación del procedimiento se extendió durante un periodo de 11 años. Pues no en vano, la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable ( STS 15/2018, de 16 de enero).

   3.3. En autos, el tiempo de tramitación de siete años ha merecido su estimación como simple, sin que se detecte ni haya sido alegado algún otro marcador que deba ser ponderado además de ese tiempo de duración del procedimiento, que como hemos ejemplificado, en principio deviene insuficiente para la cualificación instada.

   Mientras que concurren, en sentido inverso, denegatorio de su mayor intensidad, las circunstancias ya expuestas en la sentencia recurrida, como fue la necesidad de practicar unas diligencias de investigación tendentes a esclarecer lo que primero fue denunciado como una desaparición de la Sra. Elisabeth durante la tramitación de la causa, para posteriormente convertirse en una condena al hoy acusado como autor de un delito de homicidio; y "tal circunstancia derivada de una acción directa del acusado sobre la principal testigo de los hechos hoy enjuiciados ha sido determinante a la hora de dilatar el posible enjuiciamiento de los mismos puesto que se ha visto dificultado precisamente a raíz de esos actos posteriores a la desaparición que no hacían sino crear confusión acerca de la pervivencia de dicha persona, en principio desaparecida. Ello necesariamente ha tenido que retrasar la tramitación y ha dotado a la instrucción de un grado de dificultad que viene a justificar la dilatación en el tiempo".

   En concreción de dicha argumentación, añade que tal y como se desprende de la sentencia dictada en el procedimiento de jurado obrante en el presente rollo el homicidio fue cometido en fecha de 18 de junio de 2015, es decir dos años después de presentarse la querella criminal por los hechos que hoy enjuiciamos; e insta a observar que precisamente en fecha de 10 de julio de 2015 se dictó por esta Sala diligencia de ordenación en la que se acordaba señalar para celebrar el presente juicio los días 28 y 30 de septiembre de 2015, es decir apenas dos años después de la presentación de la querella, tiempo absolutamente razonable para la tramitación y enjuiciamiento de la presente causa. Tal acto de enjuiciamiento debió ser suspendido al no ser encontrada la Sra. Elisabeth, testigo directo y esencial de los hechos hoy enjuiciados. Se intentó señalar nuevamente el acto de enjuiciamiento para el mes de mayo de 2016 y la parte acusadora interesó la suspensión de dicho señalamiento informando de la existencia de un procedimiento instructor abierto por la desaparición de la Sra. Elisabeth.

   Este submotivo, también se desestima.

   Recurso de Arch Insurance Company (EUROPE) Ltd

El primer motivo que formula es por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 847 del mismo texto legal, por infracción del artículo 73 y concordantes de la Ley de Contrato de Seguro en relación con los artículos 116 y 117 del Código Penal.

1. Alega que La Sentencia recurrida: 1) entiende que estamos en el ámbito de las pólizas conocidas como " claim made" o "en base a reclamaciones" cuya cobertura se determina por el momento de la reclamación, y no del ocurrencia del hecho; 2) reconoce que la primera reclamación se realizó en un momento posterior a la vigencia de la póliza, y estando por lo tanto la póliza cancelada en ese momento; y 3) no cuestiona en modo alguno el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 73 de la LCS para otorgar validez a dichas cláusulas de delimitación temporal; y sin embargo, establece que en este caso la cláusula de vigencia temporal no es oponible a terceros, debiendo de conformidad con esa tesis responder la compañía ARCH INSURANCE COMPANY, lo cual supone negar validez a una ley aplicable ( Ley 50/80 del Contrato de Seguro, art. 73) y que delimita perfectamente el ámbito de cobertura. Y ello se hace con el agravante de que obra en las actuaciones la póliza que sería temporalmente aplicable a este supuesto, de conformidad con su condicionado y en estricto cumplimiento del referido artículo, sobre la que la Sentencia no hace ni una sola valoración.

   Expone que:

   a) La póliza de ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LTD, póliza NUM003, en su clausulado, establece claramente que se trata de una póliza en base a reclamaciones, delimitando la misma claramente su periodo de cobertura y su momento de cancelación. La Sentencia recurrida, sin embargo y como hemos dicho, reconoce el límite de cobertura (600.000 euros) así como la existencia de una franquicia (600€), pero no aplica el mismo criterio para reconocer su periodo de vigencia, al considerar que dicha limitación temporal no es oponible a terceros, por aplicación del artículo 76 de la LCS, y ello pese a que el artículo 73 de la misma ley reconoce la vigencia y plena validez de este tipo de seguros, y el carácter delimitador de las cláusulas de vigencia temporal, cumpliéndose los requisitos que dicho artículo establece.

   b) La póliza suscrita por el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad inmobiliaria de Tarragona con la compañía ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) Ltd, en cuyos listados se encuentra expresamente como asegurado el Sr. Maximino, fue firmada en el año 2004 (póliza NUM004) teniendo un periodo inicial de cobertura que se extendía del 1 de julio de 2004 al 30 de junio de 2005. Dicha póliza se fue renovando en la anualidad 2005-2006 (póliza NUM005) hasta la anualidad 2006-2007, de forma que la misma (identificada en este momento como póliza NUM003) mantuvo la vigencia hasta las 00.00 horas del día 1 de julio de 2007, momento en que resultó cancelada, por haber negociado el tomador con otra compañía de seguros diferente, que por lo tanto entró en vigor a partir de ese momento en sustitución de la póliza de ARCH. De hecho, hay varias pólizas que fueron sustituyéndose unas a otras, firmadas con las compañías ARCH (entre 2005 y 2007), LLOYDS (2007 a 2011) y HCC (2011 en adelante), como consta acreditado con la aportación documental realizada por el propio Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de la Provincia de Tarragona:

   2005-2006 con DUAL IBERICA - Póliza nº NUM006

   2006-2007 con DUAL IBERICA - Póliza nº NUM007

   2007-2008 con LLOYDŽS Póliza nº NUM008

   2008-2009 con LLOYDŽS Póliza nº NUM008

   2009-2010 con LLOYDŽS Póliza nº NUM008

   2010-2011 con LLOYDŽS Póliza nº NUM008

   2011-2012 con HCC EUROPE Póliza nº NUM009

   2012-2013 con HCC EUROPE Póliza nº NUM010

   2013-2014 con HCC EUROPE Póliza nº NUM011

   2014-2015- con HCC EUROPE Póliza nº NUM012

   c) El carácter "claim made" del seguro contratado con la compañía ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) Ltd (es decir, que la cobertura se activa con la reclamación, no con el hecho determinante de la misma), viene reconocido en diferentes apartados de la póliza

   i) Primer párrafo de las CONDICIONES PARTICULARES y PREÁMBULO DE LAS CONDICIONES ESPECIALES: donde se señala en negrita que " la presente es una póliza en base a RECLAMACIONES, por lo que sus coberturas se aplican únicamente a las RECLAMACIONES que se presenten por primera vez contra el ASEGURADO y se notifiquen al ASEGURADOR durante el PERIODO DE SEGURO respecto de ERRORRES O FALTAS PROFESIONALES cometidos tanto con anterioridad a la fecha de efecto de la POLIZA como durante el PERIODO DE SEGURO, salvo que se acuerde una retroactividad diferente y quede reflejada en el apartado 9 de las condiciones particulares." Apartado 9 que establece expresamente una retroactividad ilimitada.

   ii) Sección III. Objeto del seguro

   iii) Sección IV. Delimitación temporal

   iv) Sección XI. Aceptación específica de las cláusulas limitativas.

   d) Si bien sólo Arch, fue traída al procedimiento, en el momento de producirse la primera reclamación, mayo del año 2012 (presentación de la querella), estaba vigente la póliza nº NUM009 correspondiente a la compañía HCC y con validez entre 01.07.2011 a 01.07.2012, que entre sus condiciones especiales, establecía una cobertura retroactiva: quedarán cubiertos conforme a lo estipulado en el presente contrato los daños producidos a terceros por errores no conocidos reclamados contra el asegurado por el tercero perjudicado por primera vez durante la vigencia del contrato, incluso aunque dichos errores hubiesen sido cometidos con posterioridad a la fecha retroactiva indicada en las condiciones particulares. Si bien al concretar la fecha de retroactividad, expresamente indica: ilimitada

   e) Por último precisa que la cuestión debatida no es el contenido y operatividad del art. 76, sino si las pólizas en base a reclamaciones son válidas, y si las cláusulas que contienen la vigencia temporal de las mismas son delimitadoras del objeto del seguro, y oponibles por tanto a terceros, o son limitativas del derecho del asegurado, y por lo tanto no oponibles a terceros; en definitiva, el alcance del art 73 en relación con la póliza de Arch.

2. La sentencia recurrida, efectivamente, se remite a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para indicar que la cláusula de exclusión temporal no resulta de aplicación en relación a perjudicados, terceras personas ajenas al asegurado, sin perjudico del ejercicio del derecho de repetición de las mismas contra su asegurado, con cita de la STS de 588/2014 de 25 de julio donde se argumenta que se trata de una excepción de carácter personal.

3. El motivo será estimado. La sentencia de la Sala Primera núm. 545/2020, de 20 de octubre, explica:

   a) Sobre la validez de la cláusula claim made, que invoca la recurrente

   En las pólizas de responsabilidad civil es habitual que transcurra un plazo de tiempo más o menos dilatado entre la producción del siniestro asegurado y la reclamación del asegurado o perjudicado. Ante esta realidad del aseguramiento se han venido utilizando distintos criterios en la práctica aseguradora:

   i.- El criterio del hecho causante ( action commited basis), la póliza cubre los daños asegurados que se causaran durante la vigencia de la póliza, independientemente de cuándo se reclamen o manifestaron los daños.

   ii.- El criterio de la exteriorización del daño (loss ocurrence basis), el seguro cubrirá aquellos daños manifestados durante la vigencia de la póliza, sin importar el momento temporal en que se produjo el hecho causante o se efectuó la reclamación.

   iii.- Y el tercer criterio es el de la reclamación (claim made basis), conforme al cual se cubren los siniestros que se reclamen durante la vigencia de la póliza sin consideración al momento en que se produjo el hecho causante o se hubiese exteriorizado el daño.

   Estas últimas cláusulas de limitación temporal de la cobertura no fueron contempladas inicialmente en la LCS, aunque con posterioridad se incorporaron a su articulado, mediante la reforma llevada a efecto por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados

   Por imperativo legal y según reiterado criterio jurisprudencial las cláusulas claim made se consideran limitativas, hallándose, en la actualidad, expresamente previstas en el art. 73 II de la LCS. En estos casos, no es suficiente la realización del siniestro, sino que además se produzca la reclamación del perjudicado dentro del plazo contractualmente previsto. Admiten dos modalidades distintas; así pueden ser prospectivas o de futuro, a las que se refiere el primer inciso del art. 73 II LCS; y retroactivas o de pasado, del segundo inciso de tal precepto.

   Este tipo de condiciones contractuales fueron objeto de tratamiento en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª, 252/2018, de 26 de abril, resolviendo la cuestión relativa a si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debía o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS ) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo), problemática que fue contestada negativamente, estableciendo al respecto que:

   "El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro".

   En aplicación de esa doctrina la sala estimó entonces el recurso de casación, porque siendo la cláusula litigiosa "de las retrospectivas o de pasado" la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara "durante la vigencia de la póliza" se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación, lo que legalmente era suficiente para que ese tipo de cláusula fuera válida y eficaz, dado que su validez no dependía del cumplimiento además del requisito exigido en el inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS para las de cobertura posterior o de futuro.

   Con posterioridad, siguiendo tal doctrina se expresó este Tribunal en sus sentencias 170/2019, de 20 de marzo; 185/2019, de 26 de marzo, 555/2019, de 22 de octubre y 373/2020, de 30 de junio.

   Por consiguiente, no ofrece duda la validez de las cláusulas de limitación temporal de la cobertura pactadas con las compañías demandadas, así como el carácter limitativo de las cláusulas claim made del condicionado general de las pólizas.

   b) Sobre su efectiva oponibilidad a terceros

   "(...) en el caso que nos ocupa, el hecho dañoso se produce dentro la vigencia del primer contrato de seguro, pero se reclama su resarcimiento cuando era el contrato suscrito con Mapfre el que estaba vigente, el cual cubría, en su condicionado contractual, los siniestros acaecidos antes de su entrada en vigor reclamados durante su vigencia, con lo que los actores estaban debidamente cubiertos por el seguro contratado con esta última compañía, y no, por el contrario, con el suscrito con Berkley, que no asumía los siniestros reclamados después del periodo contractual de su vigencia."

   "(...) Los demandantes no pueden pretender una doble cobertura del daño, a modo de un inexistente coaseguro, al margen de las relaciones contractuales existentes entre tomadora responsable y aseguradoras. Precisamente la acción directa, a la que se refiere el art. 76 de la LCS, es la que corresponde al perjudicado contra la compañía de seguros del causante del daño que, en el caso enjuiciado, es la compañía de seguros Mapfre y no W.R.Berkley que, en consecuencia, debe de ser absuelta de la demanda deducida contra ella."

4. La sentencia de Pleno de la Sala Primera 321/2019, de 5 de junio, delimita el ámbito de la oponibilidad por parte de la aseguradora al tercero perjudicado que ejercita la acción directa del art. 76 LCS:

   "La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006, 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009).

   "En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre, que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril; 200/2015, de 17 de abril; y 484/2018, de 11 de septiembre)".

   Es decir, pueden oponerse al perjudicado las excepciones relativas a la cobertura del riesgo, pero no aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado ( STS, Sala Primera núm.200/2015, de 17 de abril).

5. Consecuentemente, la limitación temporal de la cobertura (que efectivamente es una cláusula limitativa por definición ex lege) resulta oponible al tercero, porque la compañía únicamente responde frente a él del riesgo contratado, en estos casos, dentro del límite temporal previsto en la póliza; y así lo viene reconociendo la Sala Primera desde la sentencia 40/2009, de 23 de abril:

   Existía, por tanto, una delimitación del período temporal de cobertura, que las partes podían pactar en virtud de lo establecido en el art. 73LCS , que les afecta y que nadie ha impugnado. En consecuencia, afecta también a los que ejerciten la acción directa. Como afirma la sentencia de 4 de junio de 2008 , "En conclusión nos hallamos ante unas cláusulas delimitadoras del riesgo, que definen de forma clara el siniestro que dará lugar a la reclamación y además, determinan el período temporal de la cobertura, que se identifica en tiempo de vigencia del contrato, dentro del que debe haberse efectuado la reclamación que obliga al asegurado a indemnizar al perjudicado, [...]".

   Al no haberse podido oponer dichas cláusulas por la aseguradora, se ha vulnerado la norma del art. 76 LCS , porque es cierto que dicha aseguradora es responsable si su asegurado lo es, pero siempre de acuerdo con las condiciones pactadas en el contrato.

   Criterio que mantiene hasta la actualidad, como resulta de la transcrita 545/2020, de 20 de octubre,

6. Hasta llegar al Pleno de 2018 y las sucesivas sentencias en pacífico criterio con su contenido, la evolución de la jurisprudencia de la Sala Primera, realizó un largo recurrido, desde los iniciales años de vigencia de la Ley de Contrato de Seguro, donde llegó a declarar nulas las cláusulas de delimitación temporal de la cobertura; en cuyo camino resultó determinante, la nueva redacción del art. 73.2 LCS dada por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre:

   "Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado".

   De forma paralela, esta Sala Segunda, adaptó su jurisprudencia.

7. Ciertamente, en la sentencia invocada por la resolución recurrida, la STS 588/2014, de 25 de julio, en interpretación favorable al perjudicado, se cataloga como excepción de carácter personal la oposición en base a una cláusula de exclusión temporal, si bien el disfavor que se argumenta de estas cláusulas cuando perjudican al asegurado o al perjudicado parte de una jurisprudencia previa a la reforma de la LCS.

   El inicio de la evolución de la jurisprudencia de esta Sala Segunda, se inicia en la STS 694/2019, de 14 de mayo de 2020, donde se afirma que estas cláusulas son válidas, tienen previsión legal y son oponibles a tercero; si bien, en ese caso, dada su naturaleza limitativa, al no constar aceptada por el tomador del seguro, se concluyó que carecía de operatividad. La STS núm. 134/2018, de 8 de marzo, (Sala 1ª), precisaba que si bien se ha declarado por la jurisprudencia que la interpretación de estas cláusulas no debe perjudicar al asegurado ni al perjudicado ( sentencias 87/2011, de 14 de febrero y 366/2012, de 19 de junio), es declaración que debe ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado.

   Y es ya con la STS núm. 649/2020, de 1 de diciembre, cuando en detallado análisis de la naturaleza de la cláusula claim made, a partir de la jurisprudencia de la Sala Primera, con expresa mención a estar modificando nuestra anterior doctrina, estima el motivo por infracción de ley y deja sin efecto la condena de la aseguradora como responsable civil.

   En definitiva, la cláusula claim made que invoca la recurrente, con previsión legal en el art. 73.2 LCS, es oponible al perjudicado, en cuanto configura los términos objetivos de la cobertura del contrato de seguro, al desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produzca la reclamación. Lógicamente, dada su naturaleza limitativa, en cuanto se ajusta a lo dispuesto en el art. 3 LCS, es decir, que aparezcan destacadas de modo especial en la póliza y sean específicamente aceptadas por escrito.

   Motivo que se estima, aun dada la imprecisión de los hechos probados, dado que la cuestión que se sustrae a una cuestión jurídica sobre el alcance de una determina cláusula de la póliza mencionada en el factum, cuyo contenido no es discutido por las partes; y además, por una parte, como decíamos en la STS núm. 615/2015, de 15 de octubre ó 874/2021, de 15 de noviembre, el objeto sobre el que recae este motivo, es la acción civil ex delicto, que no se desnaturaliza por ejercitarse dentro del proceso penal, y se rige por lo dispuesto en el Código Penal, y supletoriamente por lo que disponga el Código Civil, y la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo lo cual se infiere de los artículos 984.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la ejecución de sentencias, y artículo 1092 del Código Civil (vid. STS 500/2005, de 19 de abril); en cuya sede civil no media la exigencia terminante de una declaración expresa de hechos probados (vid. SSTS de la Sala Primera 18/2013, de 8 de febrero; 301/2012, de 18 de mayo; ó 766/2009, de 16 de noviembre, que interpretan la regla 2 ª del artículo 209 LEC), siendo por tanto factible atender para la integración de los hechos probados a los contenidos fácticos recogidos en la fundamentación jurídica; y de otra al haber sido formulado asimismo, motivo por error facti, basado en el contenido de las sucesivas pólizas concertadas por el Ilustre Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Tarragona desde el año 2006, motivo que pese a su escasa estadística de éxito, en autos, cumplimenta todos los requisitos para su estimación e integración en el factum del contenido de las pólizas.

   El motivo se estima.

   Costas

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente y en caso de estimación, se impondrán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Maximino contra la sentencia núm. 306/2019 de 25 de julio, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona en el Rollo de Sala núm. 17/2014; ello, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

2. ) Declarar haber lugar al recurso de casación formulado por la entidad ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED contra la sentencia núm. 306/2019 de fecha 25 de julio de 2019 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona en el Rollo de Sala núm. 17/2014; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; y ello con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2167/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 16 de junio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 2167/20, interpuesto por D. Maximino representado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso bajo la dirección letrada de D. Luis Romero Santos y la entidad ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED representada por la Procuradora Dª Macarena Rodríguez Ruiz bajo la dirección letrada de D. Nicolás Fernández- Miranda , contra la sentencia núm. 306/2019 de fecha 25 de julio de 2019 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona en el Rollo de Sala núm. 17/2014; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Dª Antonieta y D. Plácido representados por la Procuradora Dª Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo bajo la dirección letrada de D. Antonio Mendía Martí.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.