ATS 562/2022, 26 de Mayo de 2022

Por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 26 de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 26/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, como Sumario Ordinario nº 1/2019, en la que se condenaba a Fernando como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 y 4.d del Código Penal (en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y cinco meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como a la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros y comunicar con Margarita. por el mismo tiempo y a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Todo ello, además del pago de las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a Margarita. en la cantidad de 15.000 euros, por daño moral, más intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Fernando, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 22 de junio de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Ruiz-Gopegui González, actuando en nombre y representación de Fernando, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 y 4 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 109 y 116 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 183.1 y 4 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente sostiene que la individualización de la pena impuesta por el delito de abuso sexual con prevalimiento carece de la debida motivación para justificar una pena superior al mínimo legal.

   A su vez, afirma que se ha aplicado indebidamente el art. 74 CP, en tanto que no se ha podido concretar cuantas veces se produjeron los abusos, ya que el testimonio de la menor fue impreciso e inconcreto, refiriéndose a "un par de veces" o "algunos días".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el procesado Fernando convivió entre 2010 y principios de 2019, con la menor Margarita., nacida el NUM000 de 2005, y la madre de ésta, Patricia., con la cual mantuvo desde finales de 2012 una relación sentimental.

   El procesado aprovechó esta convivencia para en múltiples ocasiones, con ánimo libidinoso y sin que su madre se percatara, realizar tocamientos en la zona de los labios vaginales de la menor.

   El procesado empezó a realizar estos tocamientos en el piso de la CALLE000 NUM001, de Barcelona, donde convivieron entre el 2010 y finales de 2012. En esa época, la menor vivía con sus padres y el procesado tenía alquilada una habitación, y como quiera que en la habitación se encontraba el único televisor de la vivienda, la menor iba en ocasiones a ver dibujos animados, y cuando él creía que se encontraba dormida, aprovechaba para realizarle tocamientos en la vulva, en esa época por encima del pijama.

   A finales de 2012, Patricia., madre de la menor, inició su convivencia con el procesado y se trasladaron al piso sito en la CALLE001 NUM002, de Barcelona. Allí, dado que convivían varias familias, los tres debían compartir habitación y cama, lo cual aprovechaba el procesado para, con una periodicidad semanal no concretada, realizar tocamientos en la vulva de la menor, ya por debajo de la ropa cuando ella estaba dormida o él pensaba que estaba dormida.

   En ese domicilio estuvieron tres o cuatro meses y luego se trasladaron a otro sito en la CALLE002 NUM003, de Barcelona. Allí solo convivían, también durmiendo los tres en la misma cama, los fines de semana, y el procesado siguió aprovechando la ocasión para realizar tales tocamientos de la vulva, siempre por debajo de la ropa de la menor, e incluso le rozaba con su pene y le colocaba la mano encima del mismo.

   En agosto de 2014, la menor se trasladó con su madre al domicilio sito en la CALLE003 NUM004, de LŽ DIRECCION000. En enero de 2015, el procesado se trasladó a vivir con ellas y continuó con los tocamientos casi diarios a la menor cuando se encontraban a solas. La menor no se atrevía a oponerse.

   Esta situación continuó hasta febrero de 2019, en que la menor puso los hechos en conocimiento de la psicóloga del colegio donde estudiaba. Desde esa fecha, la menor Margarita. estaba más triste y le costaba concentrarse en los estudios, bajando su rendimiento académico, y en el plano personal, además del sufrimiento inherente a los hechos, presenta ciertas dificultades para relacionarse o aceptar contacto físico cercano.

   La relación del procesado Fernando con la menor Margarita. era de familiaridad, ya que era la pareja de la madre de la menor, y su convivencia se mantuvo durante ocho años.

   No ha quedado acreditado que el procesado llegara a introducir los dedos en la vagina de la menor, ni que intentara introducirle su pene en la vagina, no lográndolo porque ella cerró las piernas fuertemente.

   El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. De entrada, denuncia la incorrecta individualización de la pena de prisión impuesta, lo que impone recordar que el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   El submotivo debe inadmitirse. Deducidas idénticas quejas en el previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia desechó las mismas, avalando los criterios expuestos en la sentencia de instancia en orden a individualizar la pena, y para lo que se tuvo en consideración: la edad de la menor cuando se iniciaron los hechos (5 o 6 años); el tiempo durante el que se prolongaron (hasta los 13 años); y la evolución de los mismos, en intensidad (comenzando con tocamientos por encima de la ropa, luego por debajo y hasta rozarla con su pene o ponerle su mano sobre el mismo) y periodicidad (desde una conducta ocasional hasta repetirse casi a diario).

   Siendo así, destacaba el Tribunal de apelación que la apreciación de la agravante de prevalimiento ( art. 183.4.d CP) situaba el marco penológico entre los 4 y 6 años de prisión, y al ser continuado, conforme al art. 74.1 CP, cabía imponer la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (es decir, de 4 a 7 años y 6 meses). Y en el caso, como se explicita, la Audiencia Provincial acordó imponer una pena situada en la mitad inferior de la superior en grado, además de aparecer justificada la exacerbación punitiva en el caso, donde los abusos sexuales sobre la menor habían durado ocho años.

   La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia para fijar las penas a imponer y su concreta extensión, atendiendo a las circunstancias concurrentes, ajustándose plenamente a los criterios legales de los arts. 183.4 y 74.1 CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos sea inmotivada o signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

4. Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la otra cuestión suscitada, como es la atinente a la incorrecta apreciación de la continuidad delictiva en el caso, sin perjuicio de indicar que el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como adecuado para denunciar la incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el mismo pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Partiendo de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia desestimó el alegato sobre la base de que los hechos probados no expresaban que los hechos enjuiciados se limitasen a algún acto aislado, como se sostenía.

   En efecto, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. El relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contiene los elementos propios de la continuidad delictiva apreciada, no advirtiéndose el error de subsunción que se denuncia.

   En lo que concierne a la continuidad delictiva, la sentencia 265/2010, de 19 de febrero, señala: "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

   En el caso, los hechos declarados probados expresan que en aquellas épocas en que el acusado convivió con la menor "aprovechó esta convivencia para en múltiples ocasiones, con ánimo libidinoso y sin que su madre se percatara, realizar tocamientos en la zona de los labios vaginales de la menor", para seguidamente concretar los distintos tocamientos que se sucedieron a lo largo de los años y en distintos domicilios donde ambos convivieron. Todo lo cual revela una sucesión de actos de contenido sexual que justifican la continuidad delictiva apreciada y que, como tal, no queda desvirtuada por el mero hecho de que no se puedan especificar fechas o momentos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre).

   Y es que, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, la imputación de hechos ocurridos a lo largo de un amplio período de tiempo puede hacer inviable la existencia de una concreción más precisa que la del hecho declarado probado. Extremo que, si bien dificulta eventuales líneas de defensa a medio de contraprueba o coartada, ni excluye la defensa mediante contradicción en la práctica de prueba en el juicio oral, ni la defensa del recurrente invoca insuperables obstáculos en concreto para eventuales estrategias defensivas ( STS 761/2017, de 27 de noviembre).

   Y así, hemos declarado que "en estos casos en los que la víctima es un menor de edad que, finalmente, se decide a contar lo ocurrido en hechos tan graves para su personalidad como son los de haber sido víctima de abusos sexuales, y, además, por personas que son de su entorno y que, en principio, les inspiran confianza, pero que acaban convirtiéndose en sus agresores sexuales, hace difícil exigir a un menor que recuerde con exactitud las fechas exactas de los hechos, estimándose suficiente el periodo de tiempo en el que los mismos han sucedido. Así las cosas, lo que se exige al objeto de valoración de prueba es que se identifique en los hechos probados cómo se cometieron exactamente, y con el mayor detalle posible, para valorar en esa "acción" la incardinación de la conducta en determinado tipo penal, ya que el "modus operandi" puede añadir al ilícito penal contra la libertad sexual del menor, subtipos agravados, o no" ( STS 171/2018, de 11 de abril).

   En consecuencia, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme disponen los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 109 y 116 del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente que no se han ofrecido razones bastantes para fijar la cantidad de 15.000 euros en concepto de responsabilidad civil, teniendo en consideración que no existe informe pericial alguno sobre el estado de la menor, ni el médico o psicólogo ha establecido la existencia de secuelas.

2. En cuanto a la denunciada infracción de ley en materia de responsabilidad civil, procede recordar que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

   Por otra parte, hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril, que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

   Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

3. Este motivo también ha de ser inadmitido, al no concurrir ninguna de las circunstancias expuestas. El Tribunal Superior de Justicia también descartó estos alegatos al entender que la indemnización establecida en sentencia estaba perfectamente justificada, bajo los amplios razonamientos contenidos en el fundamento jurídico quinto, y sin perjuicio de incidir en que, pese a la inexistencia de informe pericial, el daño moral era incuestionable.

   Sentado lo anterior, la Sala de apelación, previa cita de la jurisprudencia de esta Sala, consideró correctos los argumentos empleados por la Audiencia Provincial, pues, de un lado, valoró las circunstancias concurrentes, concluyendo que tal situación de abuso reiterado en el tiempo a una niña de tan corta edad, indudablemente le había causado un enorme daño personal, al suponer además un ataque a un aspecto tan íntimo de la persona, como es su sexualidad, siendo las consecuencias a futuro desconocidas. Y, de otro, que en todo caso se advirtieron cambios objetivables en la misma, pues tras contar su traumática experiencia se evidenció un empeoramiento de su rendimiento académico, como confirmaron la orientadora escolar y la propia menor, que también explicó que "se siente muy incómoda cuando la tocan".

   La decisión del Tribunal Superior de Justicia nuevamente merece refrendo en esta instancia. Los argumentos expuestos por la Audiencia Provincial para valorar la procedencia del resarcimiento del daño moral en el caso y la proporcionalidad misma de la cantidad señalada, conforme a las circunstancias que son oportunamente desarrolladas en la sentencia de instancia, no pueden tacharse de ilógicos ni arbitrarios, ni, desde luego, exigen la emisión de un informe pericial que acredite especiales secuelas psicológicas, habida cuenta de que es doctrina reiterada de esta Sala la que sostiene que, a diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados ( SSTS de 29 de junio de 1989, 18 de junio de 1991, 7 de julio de 1992).

   Tal y como expusimos en, entre otras, nuestras SSTS 832/2007, de 5-10, y 643/2007, de 3-7, en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007; STS de 3-7-2007, nº 643/2007). Ya que cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6).

   El recurrente obtuvo, pues, una respuesta razonada a sus pretensiones sin que, al margen de su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna en los razonamientos expuestos, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: