ATS 20382/2022, 25 de Mayo de 2022

Con fecha 5-4-2022 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la procuradora Dª. Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de Dª. Fátima, formulando querella al amparo de los arts. 270 y ss. LECrim por la comisión de hechos supuestamente constitutivos de delito de prevaricación, contra los Magistrados:

Excmo. Don Roman, Presidente del TSJ de DIRECCION000.

Ilmo. Don Samuel, Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de DIRECCION000.

Ilmo. Don Simón, Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de DIRECCION000.

Por providencia de la Sala de Admisión de Causas Especiales de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7-4-2022, se tuvo por recibido el anterior escrito de querella y documentos que se acompañan, se formó rollo y se registró. Se tuvo por comparecido y parte a la referida Procuradora y formulada querella contra contra los Excmos. Sres. D. Roman, Presidente del TSJ de DIRECCION000, D. Samuel, y D. Simón, Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de DIRECCION000. Se designó Ponente y se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.

El Ministerio Fiscal, por escrito fechado al 19-4-2022, emitió informe interesando que se declare la competencia de esta Sala para el conocimiento y decisión de la referida querella y se acuerde la inadmisión a trámite de dicha querella por no deducirse de su contenido hechos constitutivos de ilícito penal alguno y el consiguiente archivo de las actuaciones.

Por diligencia de ordenación de fecha 21-4-2022, se unió al rollo el anterior informe del Ministerio Fiscal y se tuvo por evacuado el traslado conferido, pasándose las actuaciones al Magistrado Ponente para que propusiera a la Sala la resolución correspondiente.

Respecto a la competencia, corresponde a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo conocer de la instrucción y enjuiciamiento de las causas seguidas contra el Excmo. Sr. Magistrado-Presidente y Ilmos. Sres. Magistrados del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de DIRECCION000, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1.2º y 3º LOPJ.

Como necesarios antecedentes fácticos debemos destacar de la documentación aportada con la querella, los siguientes:

"1. Los querellados son los citados Magistrados, componentes de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 que han dictado la sentencia nº 15/2022 (recurso de casación nº 28/2020), de 24 de febrero de 2022, que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la querellante y su hermana, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, con fecha 30/06/2020.

2. Aunque la querellante no concreta cual es la resolución injusta en la que sustenta sus alegaciones, del contenido de la querella se deduce que, a su juicio, la prevaricación resultaría de las resoluciones antecedentes a la formación de dicha sentencia. Así, al escrito de querella se adjunta la providencia de 2 de marzo de 2021, mediante la que la Sala del TSJ notificó a las partes su composición por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Pablo Sande García, D. Samuel y D. Simón, en virtud del cese de la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lorena López Mourelle, así como el señalamiento el día 4 de mayo de 2021 para la deliberación, votación y fallo del indicado recurso de casación.

3. También se adjunta la providencia de fecha 30 de abril de 2021, notificando a las partes una nueva variación en la formación de la Sala, que pasaba a estar presidida por el Excmo. Sr. Magistrado D. Roman y por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Pablo García Sende, como ponente- y D. Simón, acordando la suspensión del anterior señalamiento del día 4 de mayo de 2021 para la deliberación, votación y fallo, pasando al día 11 de mayo de 2021.

4. Mediante nueva providencia de 8 de noviembre de 2021, se notificó a las partes que por estar de baja el Magistrado ponente, en virtud de correspondiente turno se designaba ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Simón.

5. Esta última providencia fue recurrida en reposición por la representación procesal de la querellante y de su hermana, por considerar vulnerados los arts. 261 LOPJ y 24.2 CE, alegando que una vez sometida la propuesta de sentencia bajo la ponencia del ponente designado para el 11 de mayo (Ilmo. Sr. Sande García) no cabía la designación de un nuevo ponente, manifestando que de estar impedido el Magistrado ponente para la firma de lo votado, debió firmar en su lugar el Presidente de la Sala y después de las palabra "votó en Sala y no pudo firmar", como dispone el artículo 261 LOPJ.

6. El citado recurso de reposición fue desestimado mediante auto de 14 de diciembre de 2021, fundamentado en que la situación no era la contemplada en el artículo 261 LOPJ referida al magistrado que se imposibilita después de haber fallado. En el caso, el magistrado inicialmente designado ponente se encontraba de baja médica y hubo de ser sustituido.

7. El día siguiente, 22 de diciembre de 2021, se dictó otra providencia señalando para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de enero de 2022, dictándose la sentencia desestimatoria del recurso de casación el día 24 de febrero de 2022."

La querella sostiene la incardinación de los referidos antecedentes en el delito de prevaricación judicial del art. 446.3 o del art. 447 CP, al resultar indiscutible que el 11-5-2021 se celebró, votó y falló la propuesta de resolución de recurso de casación referido con ponencia del Ilmo. Sr. D. Pablo Sande García, trayendo a colación en apoyo de su tesis numerosos ejemplos en los que los Gabinetes de Prensa de los Altos Tribunales de este país dan a conocer a la ciudadanía en general y a los operadores jurídicos en particular el resultado de lo deliberado, votado y fallado por un Tribunal Colegiado, antes de la redacción, firma y publicación de lo fallado, citando ad exemplum el voto particular a la STS Sala 3ª, de 27-11-2018, y la STC 1-7-2021.

Con independencia de que estas situaciones de filtración de los fallos de las resoluciones judiciales, absolutamente injustificables y merecedora de las sanciones a que hubiera lugar, no se ha producido en el supuesto que se analiza, la presente querella, se adelanta, debe ser inadmitida.

En efecto, debemos recordar nuestra jurisprudencia sobre la prevaricación en general, y la judicial en particular.

Así, en el ATS de 6-10-2020 (Causa Especial 20252/2020), con cita de las SSTS 101/2012, de 27-2; 571/2012, de 19-6; y 992/2013, de 20-12, hemos destacado como la doctrina científica ha puesto de relieve que el vigente Código Penal ha estructurado de diferente forma que el anterior, los diversos supuestos de prevaricación ya que si en el Código de 1973 se encontraban compartiendo el mismo Capítulo el I del Título VII , dentro de la rúbrica "de los delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos", tanto los supuestos referentes a la prevaricación judicial como a la efectuada por funcionarios públicos, en el vigente Código se estudian diferencialmente en títulos distintos ambas figuras.

En efecto, en el Título XIX -"de los delitos contra la Administración Pública"- Capítulo I se encuentran los supuestos de prevaricación de los funcionarios públicos, en tanto que en el Título XX, "delitos contra la Administración de Justicia" en su Capítulo I, se recogen exclusivamente los supuestos de prevaricación judicial en los arts. 446 a 449.

El cambio tiene más calado que el meramente sistemático al responder al reconocimiento constitucional del Poder Judicial como un poder del Estado y en consecuencia al muy distinto significado que tiene la prevaricación del funcionario de la del juez, extremo que quedaba injustificadamente oscurecido en la anterior regulación, pues siendo la prevaricación del funcionario y la del juez conductas aparentemente parecidas, tienen un muy diferente significado, en paralelo al diferente puesto que ocupa en el Estado, un Juez o un funcionario.

El Juez tiene el monopolio de la jurisdicción y la facultad exclusiva de resolver los conflictos que se le presenten mediante la aplicación de la Ley, en un poder independiente que encuentra su límite en la aplicación del Ordenamiento Jurídico, resolviendo de manera vinculante y definitiva el asunto enjuiciado. Evidentemente no llega a tanto el poder de un funcionario sin perjuicio de que en la resolución del escrito administrativo que se trate deba resolverlo de acuerdo a la legalidad vigente, pero el Juez, como poder del Estado es el garante e intérprete de la legalidad, lo que le coloca en una situación diferente y superior, y de ello se derivan dos consecuencias importantes:

1. La mayor gravedad de la prevaricación judicial sobre la del funcionario, lo que se comprueba con la mayor severidad de las penas con que está castigada aquella -puede llegar a pena de prisión y tiene mayor extensión la pena de inhabilitación especial- que las penas previstas para la prevaricación del funcionario.

2. En la medida que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del derecho, es claro que como se afirma en la sentencia de esta Sala, ya citada, 2/99 de 15 de octubre "....en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Por estas razones, es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la jurisprudencia, han sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones de funcionarios, que, por lo general no son técnicos en derecho. Ello explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea "esperpéntica" o que "pueda ser apreciada por cualquiera".... pero un Juez, que tiene la máxima cualificación jurídica no puede ser tratado como un funcionario....".

Esta prevención es necesaria porque al tratar en el anterior Código juntas ambas clases de prevaricación, y referirse, casi en exclusividad, la jurisprudencia a los supuestos de prevaricación del funcionario, resulta necesario el recordatorio de no trasladar "sic et simpliciter" aquellas exigencias de la prevaricación del funcionario a los casos de prevaricación judicial sin riesgo de convertir esta figura en un delito de imposible ejecución.

En delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia ya citada, el carácter objetivo de la injusticia supone que el "....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....".

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido de la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad.

Por tanto, como hemos dicho en STS. 101/2012 de 27.2, en la interpretación de la justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

En la conocida Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con detallada exposición de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. Así destaca como en la STS. 102/2009 de 3.2, se decía "La teoría objetiva... es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento".

En definitiva, se entenderá por resolución injusta, aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de una clara irracionalidad.

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que "...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia", ( STS 2/1999). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En la STS nº 102/2009 de 3.2, se consideró delictiva la resolución del juez territorialmente que ordenó, sin observación del principio de contradicción, la devolución de una cantidad retenida por un establecimiento de juegos de azar, correspondiente al premio obtenido por el denunciante. La resolución judicial ordena al Notario, en el que se deposita la cantidad retenida, la devolución del importe del premio retenido "sin dilación de clase alguna en forma inmediata" facultando a un letrado para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto. Así como la resolución que acordaba la libertad de uno de los imputados, argumentando que "...la libertad acordada en una causa seguida por delito grave requiere un análisis de los presupuestos para su adopción que no se realiza y la que se expone, identidad de circunstancias, no es real".

En la STS nº 1243/2009, de 30 de octubre, se consideró constitutiva de prevaricación la conducta del juez consistente en la adopción de una serie de acuerdos en un expediente de adopción en el que una mujer pretendía adoptar a la hija de su consorte, también mujer, entendiendo esta Sala que aquellas "...no sólo implican unas injustas resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa; muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad para la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El examen de la madre biológica, titular de la patria potestad, el requerimiento, bajo apercibimiento de sobreseer el expediente para nombrar profesionales, el nombramiento y sucesivo cese el defensor de la niña sólo son racionalmente explicables desde el punto de vista de una resolución injusta".

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión "a sabiendas" no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por "...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -"iura novit curia"-.", ( STS nº 2338/2001).

Pero, como precisa la STS. 79/2012 antes citada, no se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta porque el juez la considere así, lo que importa, desde el punto de vista atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las normas admitidos en Derecho.

El elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento de esos elementos del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley.

Aplicando la anterior doctrina al caso presente, tal como solicita el Ministerio Fiscal en su documentado informe, la querella ha de ser inadmitida a trámite. El contenido de la querella no revela la comisión de acción delictiva alguna por parte de las personas contra las que se dirige.

Toda la argumentación de la querellante gira en torno a su errónea, gratuita y, en todo caso, equivocada manifestación de la que sentencia dictada en el recurso de casación referido ut supra debía haberse producido tras la deliberación, votación y fallo que se señaló para el día 11 de mayo de 2021, obviando que tal deliberación, votación y fallo no se llevaron a efecto por enfermedad del Magistrado ponente, por lo que -como se ha indicado- hubo de ser sustituido y, por providencia de 22 de diciembre, señalar para la deliberación, votación y fallo el día 11 de enero de 2021.

Es decir, se empeña la querellante en su erróneo argumento de dar por deliberado, votado y fallado el recurso el 11 de mayo de 2021, cuando no es así, como la Sala querellada le indicó en el auto de 14 de diciembre de 2021 «...no es tal lo que acontece en el caso que nos ocupa. De ahí que sea preciso nombrar una nueva sala y, al encontrarse de baja médica el ponente inicialmente designado, sustituirlo y designar nuevo ponente...».

Siendo así, no puede tratarse de delito de prevaricación alguno en la actuación de los querellados en la tramitación y resolución de dicho recurso, conforme la doctrina expuesta en el precedente fundamento.

Nos encontramos ante una pretendida aplicación errónea por la querellante del art. 261 LOPJ -"Cuando después de fallado un pleito por un Tribunal, se imposibilite algún Magistrado de los que votaron y no pudiere firmar..."-, a una situación diferente.

Debemos reiterar que la deliberación, votación y fallo señalado para el día 11-5-2021, no se produjo por enfermedad del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. La deliberación, votación y fallo del citado recurso de casación tuvo lugar el 11-1-2022, tal como se acordó por providencia de 22-12-2021.

En base a lo expuesto,