ATS, 6 de Octubre de 2020

Con fecha 6-4-2020 por el procurador D. Argimiro Vázquez Senín, en nombre y representación de D. Carlos Ramón, se interpuso querella contra el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Pedro, titular del Juzgado Central de Instrucción nº NUM000 de la DIRECCION000, por la posible comisión de dos delitos de prevaricación judicial, arts. 446.3 y 448 CP y un delito continuado de prevaricación judicial del art. 449.1 del mismo cuerpo legal.

Dicha querella tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo el 29-4-2020, recayendo providencia de la misma fecha, teniendo por comparecido al referido procurador en nombre del querellante por los delitos anteriores contra el Ilmo. Sr. D. Luis Pedro, designando ponente para conocer de la presente causa, se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la presente querella.

El Ministerio Fiscal emitió informe con fecha 14-7-2020 interesando se declare la competencia de esta Sala Segunda para conocer de la presente querella y la inadmisión de la querella por no ser los hechos constitutivos de delito.

Respecto a la competencia corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocer de la instrucción y enjuiciamiento de las causas seguidas contra Magistrados de la DIRECCION000, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1º-3 LOPJ.

En cuanto al contenido, la querella denuncia la comisión por el Magistrado querellado de dos delitos de prevaricación judicial de los arts. 446.3 y 448 CP y un delito continuado de prevaricación judicial del art. 449 del mismo cuerpo legal, delitos relacionados con la actuación del referido Magistrado en la instrucción de la pieza separada nº 17 de las diligencias previas 92/2017 en las que está siendo investigado en las que está siendo investigado el querellante Carlos Ramón.

Debemos recordar nuestra jurisprudencia sobre la prevaricación en general, y la judicial en particular.

Así, en SSTS 101/2012, de 27-2; 571/2012, de 19-6; y 992/2013, de 20-12, hemos destacado como la doctrina científica ha puesto de relieve que el vigente Código Penal ha estructurado de diferente forma que el anterior, los diversos supuestos de prevaricación ya que si en el Código de 1973 se encontraban compartiendo el mismo Capítulo el I del Título VII , dentro de la rúbrica "de los delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos", tanto los supuestos referentes a la prevaricación judicial como a la efectuada por funcionarios públicos, en el vigente Código se estudian diferencialmente en títulos distintos ambas figuras.

En efecto, en el Título XIX -"de los delitos contra la Administración Pública"- Capítulo I se encuentran los supuestos de prevaricación de los funcionarios públicos, en tanto que en el Título XX, "delitos contra la Administración de Justicia" en su Capítulo I, se recogen exclusivamente los supuestos de prevaricación judicial en los arts. 446 a 449.

El cambio tiene más calado que el meramente sistemático al responder al reconocimiento constitucional del Poder Judicial como un poder del Estado y en consecuencia al muy distinto significado que tiene la prevaricación del funcionario de la del juez, extremo que quedaba injustificadamente oscurecido en la anterior regulación, pues siendo la prevaricación del funcionario y la del juez conductas aparentemente parecidas, tienen un muy diferente significado, en paralelo al diferente puesto que ocupa en el Estado, un Juez o un funcionario.

El Juez tiene el monopolio de la jurisdicción y la facultad exclusiva de resolver los conflictos que se le presenten mediante la aplicación de la Ley, en un poder independiente que encuentra su límite en la aplicación del Ordenamiento Jurídico, resolviendo de manera vinculante y definitiva el asunto enjuiciado. Evidentemente no llega a tanto el poder de un funcionario sin perjuicio de que en la resolución del escrito administrativo que se trate deba resolverlo de acuerdo a la legalidad vigente, pero el Juez, como poder del Estado es el garante e intérprete de la legalidad, lo que le coloca en una situación diferente y superior, y de ello se derivan dos consecuencias importantes:

1. La mayor gravedad de la prevaricación judicial sobre la del funcionario, lo que se comprueba con la mayor severidad de las penas con que está castigada aquella -puede llegar a pena de prisión y tiene mayor extensión la pena de inhabilitación especial- que las penas previstas para la prevaricación del funcionario.

2. En la medida que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del derecho, es claro que como se afirma en la sentencia de esta Sala, ya citada, 2/99 de 15 de octubre "....en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Por estas razones, es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la jurisprudencia, han sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones de funcionarios, que, por lo general no son técnicos en derecho. Ello explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea "esperpéntica" o que "pueda ser apreciada por cualquiera".... pero un Juez, que tiene la máxima cualificación jurídica no puede ser tratado como un funcionario....".

Esta prevención es necesaria porque al tratar en el anterior Código juntas ambas clases de prevaricación, y referirse, casi en exclusividad, la jurisprudencia a los supuestos de prevaricación del funcionario, resulta necesario el recordatorio de no trasladar "sic et simpliciter" aquellas exigencias de la prevaricación del funcionario a los casos de prevaricación judicial sin riesgo de convertir esta figura en un delito de imposible ejecución.

En delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia ya citada, el carácter objetivo de la injusticia supone que el "....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....".

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido de la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad.

Por tanto, como hemos dicho en STS. 101/2012 de 27.2, en la interpretación de la justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

En la conocida Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero, hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con detallada exposición de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando cómo la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. Así destaca como en la STS. 102/2009 de 3.2, se decía "La teoría objetiva... es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento".

En definitiva, se entenderá por resolución injusta, aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de una clara irracionalidad.

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que "...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia", ( STS 2/1999). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En la STS nº 102/2009 de 3.2, se consideró delictiva la resolución del juez territorialmente que ordenó, sin observación del principio de contradicción, la devolución de una cantidad retenida por un establecimiento de juegos de azar, correspondiente al premio obtenido por el denunciante. La resolución judicial ordena al Notario, en el que se deposita la cantidad retenida, la devolución del importe del premio retenido "sin dilación de clase alguna en forma inmediata" facultando a un letrado para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto. Así como la resolución que acordaba la libertad de uno de los imputados, argumentando que "...la libertad acordada en una causa seguida por delito grave requiere un análisis de los presupuestos para su adopción que no se realiza y la que se expone, identidad de circunstancias, no es real".

En la STS nº 1243/2009, de 30 de octubre, se consideró constitutiva de prevaricación la conducta del juez consistente en la adopción de una serie de acuerdos en un expediente de adopción en el que una mujer pretendía adoptar a la hija de su consorte, también mujer, entendiendo esta Sala que aquellas "...no sólo implican unas injustas resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa; muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad para la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El examen de la madre biológica, titular de la patria potestad, el requerimiento, bajo apercibimiento de sobreseer el expediente para nombrar profesionales, el nombramiento y sucesivo cese el defensor de la niña sólo son racionalmente explicables desde el punto de vista de una resolución injusta".

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión "a sabiendas" no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por "...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -"iura novit curia"-.", ( STS nº 2338/2001).

Pero, como precisa la STS. 79/2012 antes citada, no se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta porque el juez la considere así, lo que importa, desde el punto de vista atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las normas admitidos en Derecho.

El elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento de esos elementos del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley.

Expuesto lo que antecede, el querellante divide la exposición de la querella en tres apartados que denomina "secuencia cronológica" de los supuestos hechos constitutivos de los delitos de prevaricación que se imputan al instructor. En una primera aproximación, de la lectura del escrito en su conjunto, se evidencia su ausencia de fundamento porque se pretende convertir en prevaricadoras todas y cada una de las decisiones adoptadas por el instructor contrarias a los intereses de la parte, en una especie de "enmienda a la totalidad" que excede por completo de la naturaleza y finalidad de la querella como instrumento para la persecución de hechos concretos que sean constitutivos de delito.

En el primero de los apartados se describen, de forma novelada, las vicisitudes y avatares acaecidos desde la personación del querellante hasta su declaración como investigado, incluyendo las visitas y entrevistas del letrado a la sede judicial y de la Fiscalía, la descripción de las enfermedades que aquejaban al querellante y su predisposición a colaborar con la administración de justicia. No se alcanza a comprender cuáles son los hechos constitutivos de delito que se derivan del relato, incluso desde la óptica de un profano del derecho. Los hechos concretos que se califican como constitutivos de un delito de prevaricación omisiva del artículo 448 del Código Penal radican, tras la exposición preliminar de hechos irrelevantes, en la no resolución de tres peticiones de la parte en las que solicitaba la adopción de medidas para impedir la toma de fotografías e imágenes del investigado a su entrada y salida de la sede judicial impetrando la Ley de Secretos Oficiales dada su condición de antiguo colaborador del Centro Nacional de Inteligencia y a la vista de la relevancia mediática de los hechos objeto de investigación. Como consecuencia de la inacción judicial se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del investigado que se ha visto sometido a un trato degradante al verse obligado a permanecer en la sede judicial durante doce horas sin posibilidad de alimentarse.

Los hechos relatados carecen de tipicidad y no se advierte la inacción judicial que se denuncia. Por un lado, en el Auto de 11 de marzo de 2020 por el que se rechazó el incidente de recusación, que examinaremos seguidamente, se hace constar en el primero de los fundamentos jurídicos que por Diligencia de Ordenación dictada al tiempo de las declaraciones se tuvieron por hechas las manifestaciones contenidas en el escrito presentado por la parte. Por otro lado, el hecho de que se prolongue el interrogatorio judicial durante varias horas y la permanencia voluntaria del investigado no privado de libertad en la sede del Juzgado durante las interrupciones necesarias para el descanso de los intervinientes o para el avituallamiento alimentario, no constituye conducta prevaricadora, ni por acción, ni por omisión. Y, en cuanto a la falta de adopción de medidas de seguridad tendentes a prohibir a los medios de comunicación la captación de imágenes del investigado en el exterior de la sede judicial, no concurre causa legal que obligara a la adopción de dichas medidas, ni se entiende que puedan ser de aplicación al Investigado que comparecía, al parecer, en su condición de Director de Seguridad de Iberdrola, actividad que no guarda relación alguna con las actividades del CNI.

En efecto, ni en la Ley 9/1968, de 5 de abril sobre secretos oficiales, ni en la 48/1978, de 7 de octubre, que modificó la anterior, se contiene precepto alguno que pueda ser de aplicación al investigado en relación a las medidas que se solicitaban y que suponían una restricción injustificada del derecho a la información. Por su parte, la Ley 11/2002, de 6 de mayo, por la que se crea el Centro Nacional de Inteligencia, solamente dispone en su artículo 5, apartado 3 que "las autoridades competentes ante las que comparezcan miembros del CNI por motivos relacionados con actividades del servicio, adoptarán las medidas necesarias para asegurar la protección de los datos personales, identidad y apariencia de aquellos". Como quiera que no se ha acreditado la condición de miembro del CNI del investigado o que los hechos investigados tuvieran relación alguna con la supuesta condición de colaborador de dicha institución que se afirma en el escrito de querella, ni se mencionan los preceptos legales que obligaban a adoptar medidas de protección de la imagen del investigado, la pretensión no tiene encaje alguno en el precepto penal que exige como presupuesto previo la existencia de un espacio temporal relevante durante el cual la autoridad judicial haya mantenido una actitud pasiva u omisiva en relación a la respuesta esperada y exigible a los órganos judiciales ( STS 62/2015, de 17 de febrero). La negativa se configura si el Juez rechaza infundadamente la realización de cualquier acto que en derecho proceda y la existencia de causa legal para no juzgar supone ya una forma de resolver el asunto, cubriendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, el hecho no sería típico.

En el segundo de los apartados de la querella y siguiendo el mismo formato de "secuencia cronológica", relata el querellante que durante las sesiones en las que prestó declaración el investigado, los días 3, 4 y 19 de febrero del año en curso, el querellado dirigió al declarante, en tono de ira, indignación y rabia, determinadas expresiones que textualmente reproduce en el escrito, motivando que en la última de las sesiones se acogiera a su derecho a no declarar y que se promoviera un incidente de recusación que fue rechazado "in limine litis" en una interpretación no aceptable del derecho, contraria a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y con la única finalidad de impedir que la Sección de lo Penal competente para la resolución del incidente pudiera visionar la grabación de la declaración y comprobar el furibundo ataque de ira del magistrado que le inhabilitaba para continuar como instructor de las diligencias, resolución injusta que integra el delito de prevaricación del artículo 446.3 del Código Penal.

Las afirmaciones del recurrente no se acompañan de prueba alguna de carácter objetivo, más allá de sus propias e interesadas manifestaciones y quedan, por completo desmentidas, con el examen del escrito promoviendo la recusación y la resolución judicial que acordó su inadmisión a trámite, documentos que se adjuntan con el escrito de querella. En efecto, el magistrado querellado en el Auto de 11 de marzo, que es la resolución que se tacha de prevaricadora, reproduce con rigor la doctrina jurisprudencial e inadmite a trámite el incidente por manifiesta falta de fundamento. Así, señala que se aduce como causa de recusación la prevista en el nº 10 del artículo 219 LOPJ, tener interés directo o indirecto en el pleito, causa de recusación que surge, según el escrito, de la propia negativa del magistrado a facilitar las copias de las grabaciones de la declaración del investigado, afirmación que carece de fundamento alguno en la medida que el instructor se limita a dar cumplimiento a una disposición legal, concretamente el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que limita el acceso a los actos procesales cuando se declare el secreto de las actuaciones. Por lo que se refiere a las manifestaciones del magistrado durante el interrogatorio no evidencian causa alguna de pérdida de imparcialidad, como se constata al examinar el escrito de recusación cuando al explicar la causa de recusación del nº 9 del artículo 219 LOPJ no se concreta en motivo alguno, limitándose el recusante a enumerar la jurisprudencia del TEDH. Por último, considera el magistrado que la recusación es extemporánea porque ha transcurrido el plazo perentorio de diez días desde el conocimiento de la causa de recusación, no siendo necesario para ello disponer de las grabaciones de las declaraciones.

La resolución dictada por el instructor está perfectamente motivada, se ajusta a las previsiones legales y a la doctrina jurisprudencial y no puede calificarse de injusta o de que incurra en una evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico. Para la comisión del delito se exige, en palabras de la STS 228/2015, de 21 de abril una indudable infracción del derecho y, además, arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción, supuestos ausentes en la resolución que se tacha, injustificadamente, de prevaricadora.

Pese a la opinión discordante del querellante, la posibilidad del rechazo liminar de la recusación ha sido admitido por la doctrina jurisprudencial cuando se formula con manifiesto abuso de derecho o evidente fraude en un intento de apartar a un determinado magistrado del conocimiento de una causa concreta o en la búsqueda de un "juez a la carta".

El reciente ATS de 1 de julio de 2020, dictado en el recurso de casación 203/2020, se hace eco de la doctrina jurisprudencial y de lo que denomina causas de recusación ilusorias. Así, se pronuncia señalando que: "como indicaba el Auto de esta Sala de fecha 11 de enero de 2012, de la regulación legal se deduce que la posibilidad de inadmisión liminar está ahora contemplada expresamente en la LOPJ en dos momentos: i) el primero se refiere a la que puede acordar el mismo recusado o el tribunal del que forma parte cuando se basa en la extemporaneidad, según el artículo 223.1 LOPJ; ii) el segundo se concreta en la que corresponde acordar al instructor, por los motivos contemplados en el artículo 225.2 LOPJ. A estas posibilidades de inadmisión se une una tercera, que es la que resulta de aplicar el artículo 11.2 LOPJ, esto es, cuando las peticiones, incidentes y excepciones se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Interpretando esta regulación, la STC 136/1999, de 20 de julio, afirma:

"Desde la STC 47/1982 hemos venido diciendo que el rechazo preliminar de la recusación puede tener lugar "por incumplimiento de los requisitos formales (...), por no aducirse causa en que legítimamente pueda fundarse la recusación y por no establecerse los hechos que le sirvan de fundamento; no puede, en cambio, llevarse a cabo dicha inadmisión en el momento preliminar, cuando la tarea es ya interpretativa respecto del encaje o de la falta de encaje de los hechos y de la pretensión sobre ella formulada en las normas, porque ello exige la sustanciación del incidente" (fundamento jurídico 3º). Y, por lo que concierne a la invocación de una causa en la que "legítimamente" quepa fundar la recusación -en cuyo caso no cabría el rechazo de plano del incidente recusatorio-, hemos precisado que "dicha causa no ha de resultar descartable, prima facie" ( SSTC 64/1997 y 6/1998), sin perjuicio de que su concreta virtualidad no pueda ser juzgada en esta sede constitucional ( SSTC 230/1992, 282/1993, 234/1994 y 64/1997). En consecuencia, la inadmisión liminar de la recusación puede sustentarse tanto en la falta de designación de una causa legal de abstención como en su invocación arbitraria, esto es, manifiestamente infundada ( SSTC 234/1994, 64/1997), ya que este último comportamiento también constituye una evidente infracción del deber de actuar con probidad en el proceso ( art. 11.2 L.O.P.J.), sin formular incidentes dilatorios, que resulta de la genérica obligación de colaborar en la recta administración de justicia ( art. 118 CE.) (por todas, STC 234/1994)".

En sentido complementario, la STC 229/2003, de 18 de diciembre, tras afirmar que el derecho a recusar integra el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, afirma que:

"Ello no impide, desde luego, que los órganos judiciales puedan inadmitir la recusación sin entrar en el fondo de la misma, si bien nuestra jurisprudencia siempre ha sostenido que el rechazo preliminar de la recusación ha de tener carácter excepcional, pudiendo sustentarse en el incumplimiento de los requisitos formales que afecten a la esencia del procedimiento (entre los que ha de incluirse el cumplimiento de los plazos legalmente previstos), en la inexistencia de causa en que legítimamente pueda fundarse (bien porque no se designe, bien porque su invocación sea arbitraria o manifiestamente infundada, de modo que sea prima facie descartable), o en que no se establezcan los hechos que le sirven de fundamento ( SSTC 47/1982, de 12 de julio, FJ 3; 234/1994, de 20 de julio, FJ 2; 64/1997, de 7 de abril, FJ 4; 136/1999, de 20 de julio, FJ 5; 155/2002, de 22 de julio, FJ 2).

Por otra parte es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva no resulta lesionado por el mero hecho de que los órganos judiciales dicten resoluciones que impidan el examen del fondo apreciando razonablemente la concurrencia de un motivo legalmente previsto (entre otras muchas, SSTC 19/1981, de 8 de junio, FJ 2; 69/1984, de 11 de junio, FJ 2; y entre las más recientes, 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3; 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 10/2001, de 29 de enero, FJ 4; 106/2002, de 6 de mayo, FJ 4)".

Y, por lo que se refiere a las causas de recusación ilusorias, señala que:

En aquellos casos como el contemplado en la STC 234/1994, de 20 de julio, en el que se aduce una causa de recusación ilusoria, que en modo alguno se desprende de los hechos en que intenta fundarse, siendo evidente "prima facie" que el presupuesto fáctico no podía servir de fundamento al motivo esgrimido y que se formulaba la recusación "con el solo objeto de entorpecer el legítimo ejercicio de la función instructora", el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión que lo que debería haber hecho el órgano jurisdiccional de instancia "es haber repelido la recusación por temeraria, abusiva y contraria al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas". En idéntico sentido, la STC 136/1999, de 20 de julio declaró que "la inadmisión liminar de la recusación puede sustentarse tanto en la falta de designación de una causa legal de abstención como en su invocación arbitraria". Asimismo, la STC 155/2002, de 22 de julio, estableció que la enemistad manifiesta, por su carácter infundado, pudo haber sido objeto de un rechazo liminar. También en el auto 109/2010 del Pleno del Tribunal Constitucional, Auto de 29 de septiembre de 2009, recuerda la doctrina del tribunal sobre la posibilidad de rechazo preliminar de la recusación de magistrados que "puede producirse por incumplimiento de los requisitos formales que afectan a la esencia del procedimiento por no aducirse causa en que legítimamente pueda fundarse la recusación y por no establecerse los hechos que le sirven de fundamento. Así mismo, es lícito inadmitir a trámite las recusaciones que, por el momento en que se suscitan, su reiteración u otras circunstancias legadas al proceso concreto, son formulados con manifiesto abuso del derecho o entrañan un fraude de ley o procesal, añadiendo, en el caso concreto que se analiza que las alegaciones en las que se pretende basar la recusación "resultan manifiestamente infundadas".

En consecuencia, conforme a la doctrina jurisprudencial indicada, no existe obstáculo constitucional para que e/ propio recusado o la Sala a la que pertenece pueda rechazar "a limine" su propia recusación, cuando sea patente que la misma responde a fines espurios y sea contraria a la buena fe, por entrañar abuso de derecho y fraude legal, con amparo en lo dispuesto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en los arts. 24 y 126 de la Constitución, que proclaman el derecho al Juez natural predeterminado por la ley (sin que la parte a su libre elección pueda descartarlo con causas de recusación en fraude de Ley) y el derecho a la tutela judicial efectiva (que comprende un procedimiento sin dilaciones maliciosas).

En este sentido es de reseñar, también, como fundamento de la inadmisión liminar de la recusación, el reciente Auto de esta Sala de 11 de enero de 2012, y los muchos que se vienen dictando dado el abuso que en ocasiones se realiza de esta institución básica en la conformación de un proceso debido, y las resoluciones que en el mismo se contienen tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional que avalan la posibilidad del rechazo preliminar de la recusación planteada".

En los mismos términos se pronunciado en fecha reciente el Tribunal Constitucional en Auto dictado el día 17 de junio de 2020 (Rec. Amparo 1611/2020).

Pero es que, además, es correcta la decisión del instructor calificando de extemporáneo el planteamiento de la recusación. Si la causa exclusiva de la recusación, a falta de otra explicación plausible, se centra en las expresiones de ira e indignación del querellado durante el interrogatorio del investigado, expresiones que se repitieron en las tres sesiones de la declaración, según se relata en el escrito de querella, la supuesta animadversión del instructor que comprometía su imparcialidad objetiva ya se había manifestado en las sesiones de los días 3 y 4 de febrero, razón por la cual el planteamiento de la recusación en fecha 5 de marzo se produce fuera de plazo. No sirve de sustento, para defender su planteamiento en plazo, el alegato consistente en que es en el momento de negativa a entregar la copia de las grabaciones cuando se demuestra el interés directo del magistrado en ocultar su inadecuada actuación procesal, finalidad que surge solamente en la mente del querellante y que no encuentra aval alguno en el propio contenido de la resolución.

En cualquier caso, las expresiones proferidas por el querellado que se le atribuyen en la querella, de ser ciertas, no constituyen prueba objetiva que demuestre una animadversión hacia la persona del investigado, ni pueden servir de sustento a una causa de recusación. Expresiones como "no mienta", "no me tome por tonto" o "tiene derecho a mentir" son habituales en el foro y no denotan ausencia de la debida imparcialidad. En palabras de la STS 205/2015, de 10 de marzo de 2016, imparcialidad no significa absoluta pasividad, ya que coexisten en la praxis del foro muy diferentes estilos de interrogar, todos admisibles y que no son señal necesaria ni de mayor beligerancia o combatividad, ni de prejuicios, sino de estilos distintos. Lo decisivo, prosigue dicha resolución, es que las preguntas no comprometan la neutralidad y se revelen como razonablemente necesarias para esclarecer puntos debatidos. Y concluye, señalando que no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes sean adecuados y suscribibles por cualquier observador ajeno; algún comentario menos afortunado o expresión innecesaria no es señal de parcialidad. Las expresiones que se atribuyen al magistrado, desconociéndose el contexto en .que profirieron, solamente denotan falta de credibilidad en las manifestaciones del investigado que está amparado por su derecho a no declarar.

En definitiva, pretender la recusación del Juez de instrucción por la sola razón de una imaginaria enemistad sin base en un presupuesto fáctico tenía por objeto entorpecer el legítimo ejercicio de la función instructora y la decisión de repeler la recusación por temeraria, abusiva y contraria al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es acertada y ajustada a la interpretación de la norma.

Prueba evidente del carácter espurio de la pretensión ejercitada, es que en el escrito de querella se reconoce que se activó el mecanismo de la recusación ante el temor fundado de que se adoptaran contra el investigado medidas restrictivas de su libertad personal, reconocimiento implícito de la falta de fundamento de la recusación planteada y del acierto de su rechazo liminar.

En el tercer apartado de la querella se imputa al querellado la comisión de un delito continuado de prevaricación del artículo 449.1 del Código Penal, porque de forma reiterada ha retrasado injustificadamente la decisión sobre una pluralidad de concretas tutelas impetradas por el querellante en más de una decena de escritos presentados al Juzgado en el referido procedimiento, escritos que resume en el escrito de querella y que acompaña como documentación.

De nuevo las afirmaciones del querellante no se acompañan de prueba objetiva alguna, limitándose a demostrar su frustración porque la declaración de secreto sumarial le impide el conocimiento de las actuaciones procesales. Dichas afirmaciones quedan, por completo, desmentidas con la lectura del Auto de 11 de marzo resolutorio del incidente de recusación en el que expresamente se señala -razonamiento jurídico primero- , que los escritos referidos han sido proveídos y tramitados, aunque algunas de las resoluciones no se han notificado por exigencias propias del sumario, y el propio querellante en alguno de los escritos -vid, escrito del ordinal 9 y el de fecha 19/3/2020-, reconoce la notificación de resoluciones, aunque discrepe de la notificación mutilada debido a la declaración de secreto.

Descendiendo al contenido de los escritos, y prescindiendo de aquellos que han servido como fundamento de otros apartados de la querella -ordinales 1, 2, 4, 6, 8, 12 y 14-, no se advierte irregularidad alguna en la actuación judicial. En dichos escritos se pretende el levantamiento del secreto sumarial, la notificación de las diligencias sumariales declaradas secretas y el sobreseimiento libre de la causa, así como algunos otros que contienen simples manifestaciones a los efectos del artículo 44.1 LOTC. La declaración del secreto sumarial fue notificada al querellante como el mismo reconoce, así como las resoluciones que acordaron las sucesivas prórrogas que se aportan con el escrito de querella, por lo que es evidente que dichas resoluciones suponen una denegación implícita de la petición de la parte. Declarado el secreto no es posible la notificación de las actuaciones procesales declaradas secretas, ni la participación activa en la práctica de diligencias de prueba. No es obligatorio resolver sobre el sobreseimiento de las actuaciones antes de que culmine el período de investigación, tal y como preceptúa el artículo 779 de la Ley Procesal.

Por ello, por más empeño que ponga el querellante, la declaración de secreto impide el conocimiento de las actuaciones en los términos impetrados en los escritos aportados. Como recuerda la reciente STS 367/2020, de 2 de julio, "el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone lo siguiente:

1. Los Letrados de la Administración de Justicia y funcionarios competentes de la Oficina judicial facilitarán a los interesados cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido declaradas secretas o reservadas conforme a la ley.

2. Las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo y directo tendrán derecho a obtener, en la forma dispuesta en las leyes procesales y, en su caso, en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, copias simples de los escritos y documentos que consten en los autos, no declarados secretos ni reservados. También tendrán derecho que se les expidan los testimonios y certificados en los casos y través del cauce establecido en las leyes procesales.

Esta disposición ha sido desarrollada reglamentariamente por el Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprobó el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que dispone en su artículo concreta en su artículo 2.2 que recoge en su artículo 2.1 que "los interesados tendrán acceso a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado, mediante las formas de exhibición, testimonio o certificación que establezca la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley Orgánica del Poder Judicial" y en su artículo 2.2 que "tendrán carácter reservado las actuaciones judiciales que sean o hayan sido declaradas secretas, de conformidad con lo dispuesto en las leyes procesales, así como aquellas otras cuya publicidad pudiera afectar a derechos, principios y valores constitucionales".

Debe rebatirse la afirmación infundada del recurrente que sostiene que el mantenimiento del secreto sumarial supone una injustificada restricción del derecho de defensa y una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En este sentido, la reciente STS 646/2019, de 20 de diciembre, afirma de forma categórica que el secreto de las actuaciones no constituye una medida limitativa de un derecho fundamental, aunque puede incidir en el derecho de defensa y no produce indefensión si levantado el secreto la parte ha podido preparar su defensa. Únicamente podrá tener relevancia constitucional si se introducen en el proceso las declaraciones testificales practicadas ante el Juez Instructor como pruebas preconstituidas.

Y recuerda que ya en la STS 613/2018, de 29 de noviembre, se decía que "el secreto supone una excepción al principio general de defensa e intervención en el sumario de toda persona desde el traslado de la imputación cuando dicho conocimiento pueda perjudicar la investigación. Para acordar el secreto de las actuaciones debe por tanto llevarse a cabo un juicio de ponderación que justifique el sacrificio del derecho de defensa ante su colisión con otros intereses igualmente dignos de protección, incluso más dignos de protección, como son los de la realización de la justicia e investigación de los delitos, finalidad de primer orden, en una sociedad democrática. En atención a ello, la declaración del secreto, al igual que la restricción de otros derechos fundamentales, debe atender a los principios de necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad. Igualmente hemos señalado ( sentencia núm. 291/2010, de 24 de marzo) que el instructor tiene un arma en sus manos para poder investigar a espaldas de las partes, que es la declaración del sumario como secreto conforme al artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y entendemos que tal secreto puede existir desde el inicio del procedimiento, pudiendo incluso abarcar el acto de notificación al imputado impuesto en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es precisamente en tales momentos iniciales cuando quizá sea más necesaria una investigación sin conocimiento de las personas investigadas y para ello es necesario que la declaración de secreto permita comprender en la misma también este acto de comunicación al imputado ordenado por el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, la determinación de si existe o no base para la imputación de una persona puede venir determinada en gran medida por el resultado de las primeras investigaciones, por lo que el' secreto inicial de las actuaciones no supone necesariamente una violación del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

En los mismos términos se ha pronunciado la doctrina constitucional, siguiendo las directrices del TEDH, señalando que: "Si el secreto implica imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado en disposición de preparar su defensa de manera adecuada. La materialidad de esa indefensión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado. No se producirá indefensión si levantado el secreto la parte ha podido preparar su defensa y ejercerla sin ninguna limitación contestando el escrito de acusación, proponiendo las pruebas que estimó pertinentes y sometiendo a contradicción las pruebas de la acusación en el juicio oral" (por todas, STC 176/1988, de 4 de octubre y STEDH de 2 de noviembre de 2010, caso Vaquero Hernández y otros contra España).

No concurren, por lo tanto, los elementos que configuran el tipo del artículo 449 del Código Penal, pues ni se ha constatado demora u omisión en el dictado de las resoluciones judiciales, ni menos aún la malicia que obedezca a una finalidad ilegítima, elemento esencial del tipo delictivo que el querellante ni acredita, ni justifica. Debe recordarse, aunque no es el caso, que las demoras provocadas por mera desidia, exceso de trabajo u olvido o dejadez no cubrirán los requisitos típicos al no estar impulsadas por un motivo espurio, sin perjuicio de la posible responsabilidad disciplinaria (por todos, ATS de 22 de junio de 2001).

Pues bien, teniendo en cuenta los hechos expuestos, el derecho aplicable y la doctrina jurisprudencial indicada, no cabe apreciar en forma alguna en el presente caso, la posible existencia en las resoluciones adoptadas durante la fase de instrucción una contradicción del ordenamiento jurídico, de manera evidente, flagrante y clamorosa que constituya un patente torcimiento del derecho que cualquiera pudiera apreciar, de modo que pudiéramos hablar de un "ejercicio arbitrario del poder". Menos aún, se constata la pretendida injusticia de las resoluciones, el retardo malicioso o la negativa a resolver que se imputan al magistrado querellado.