ATS, 10 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/05/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2709/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2709/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 10 de mayo de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2020, en el procedimiento nº 1/20 seguido a instancia de D.ª Natividad contra D.ª Paulina; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 5 de abril de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de julio de 2021 se formalizó por el letrado D. Evaristo Corujo Martínez en nombre y representación de D.ª Paulina (Empresa), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de marzo de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud 398/2017)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si ante un despido disciplinario la aportación de prueba supone para la empresa el despido sea declarado improcedente y no nulo, cuando la prueba no tiene éxito total para declarar la improcedencia, se alega infracción de los arts. 24, 55 y 56 ET.
La sentencia recurrida desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia que declaró nulo el despido y además de condenar a la readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, impuso una indemnización por daños morales en cuantía de 6.251 € y mediante auto aclaratorio de 30 de julio de 2020 se rectificó el error material del salario a efectos de despido. La trabajadora prestó servicios como fotodepiladora desde febrero de 2019, el 22 de noviembre de ese año remite un mensaje de whatsapp a la empresaria, le reclama comisiones del mes de octubre, elaboración de calendario laboral de 8 horas, abono de horas extras realizadas y establecimiento de un sistema de pago directo en la peluquería que presta servicio, indicando que de no cumplirse en 5 días pondrá los hechos en conocimiento de la autoridad laboral. La empresaria contesta al día siguiente y le convoca a una reunión el 25 en el despacho del abogado, pidiéndole la entrega de tarjeta de gasolina, llaves de vehículo, uniformes, llaves de garajes y de entrada principal. La actora no se presentó y respondió al mensaje. El 26 recibe mediante burofax carta de despido con efectos del 25, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y faltas injustificada se le imputan hechos indicando una seis días entre julio y noviembre consistentes en abandono del puesto, uso irregular del vehículo e irregularidades contables. En fecha injustificada consta conversación de whatsapp de la trabajadora con la usuaria del teléfono perteneciente a una peluquería acerca del descuadre de caja de 39€. Recurre la empresa.
La sala rechaza la nulidad de lo actuado desde la negativa de admitir la prueba consistente en grabaciones diversa por falta de cita de la concreta norma que genera indefensión a la demandada, sobre la revisión de hechos probados admite añadir parcialmente un párrafo en el HP 2º para que conste que en el mensaje de la trabajadora de 22 de noviembre también se indicó que la empresa le insinuó que faltaba dinero del sobre que se le entrega con la recaudación de su trabajo y rechaza el resto. Sobre el fondo resuelve los cuatro motivos, no prosperan los tres primeros porque denuncia infracción de normas procesales y no lo hace por el adecuado punto y petición de nulidad de actuaciones, sobre el último motivo se desestima porque no concreta en qué apartado del art. 55 ET vulnera sentencia de instancia recordando que el Tribunal no puede construir ex officio el recurso, con cita de amplia doctrina y jurisprudencia, porque se cita la infracción de precepto sin más concreciones lo que supone una cita genérica de un artículo que consta de siete complejos y abigarrados apartados, siendo preciso que se cite qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido. Y, además añade, que aunque no fuera así tampoco podría prosperar porque cuando se trae la discusión de una posible vulneración constitucional no basta la mera alegación siendo necesario aportar indicios suficiente o principio de prueba que permitan presumir que el empresario actuó motivado por represalia y, en ese caso, si encuentra suficientes indicios se invertirá la carga de la prueba y será el empresario quien deba referir con probanza la concurrencia de razones convincentes de naturaleza laboral que excluyan cualquier otra intención.
Concluye que en el caso la actora ha presentado indicio de lesión de la garantía de indemnidad, principio de prueba que está presente con la reclamación de 22 de noviembre, la citación al día siguiente y el despido del día 26, que la empresa demanda no logra acreditar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, sin aportar prueba de los hechos acaecidos en la carta de despido y que se apoya en una causa que suele ser utilizada para "deshacerse" del trabajador, sin prueba que permita concebir la inexistencia de lesión del derecho fundamental alegado y siendo los hechos acreditados suficientes para vincular la reclamación del trabajador con la extinción del contrato, en particular la inmediación temporal entre la reclamación del 22 de noviembre y el despido con fecha de efectos del 25 del mismo mes. El despido no es más que una reacción por parte de la empresa frente a la reclamación de la trabajadora, represaliándola por el hecho de reclamar y añade que, como ya se argumentó en instancia, la empresa no logra probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, ningún incumplimiento consta probado, ni se practica prueba respecto de desplazamientos, se desconoce uso pactado del vehículo, o la interrupción de la jornada ni se ha determinado la misma, ni de las irregularidades contables..., la total ausencia de prueba acerca de los hechos referidos en la carta de despido ha tenido como única causa represaliar por ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva.
La sentencia aportada como término de comparación es la STSJ de Galicia de 25 de enero de 2021 (rec. 3938/2020), que estima en parte el recurso de la empresa, revoca la sentencia recurrida -que declaró el despido nulo y una indemnización de 2.000 € por daños y perjuicios- y estima la petición subsidiaria de improcedencia del despido. La trabajadora presta servicios para una empresa contratista como auxiliar de limpieza desde 2011 con contrato de fijo discontinuo, realiza su prestación en un colegio encargada de la limpieza de clases, baño y laboratorios de una planta. El 12 de noviembre de 2019 comunica a la empresa la sobrecarga de trabajo por escrito que le impide realizar correctamente su trabajo y pide que se adopten medidas. El mismo 12 de noviembre la empresa amonesta a la trabajadora por escrito. Se impugna la sanción el 3 de enero se celebra conciliación con resultado intentado sin efecto, el 7 de enero de 2020 presenta demanda. El 2 de enero de 2020 la empresa comunica el despido disciplinario por comisión de falta laboral muy grave del art. 40.6 y. 9 del Acuerdo laboral estatal de la hostelería y art. 54 ET. El 14 de diciembre de 2019 la empresa convocó a los trabajadores para prestar sus servicios en un evento convocado por el colegio fuera de la jornada habitual. El 14 de diciembre a las 3:10 horas la trabajadora remite whatsapp la responsable del centro comunicando que estaba en urgencias no sabiendo el tiempo ni tampoco si contaba con ella para mañana pero por si acaso le informaba que no iba a ir. A las 7:56 le responde la responsable preguntando qué te ha pasado, responde a las 9:27 la trabajadora contestando que estaba sin batería, acababa de llegar a casa ... nada grave... Consta probado que un profesor del colegio el 21 de octubre y el 6 de noviembre se quejó ante la empresa demandada acerca de un problema relativo a la limpieza de los laboratorios (aclarado por auto de 10 de agosto de la sentencia de instancia). Recurre la empresa.
La sala tras rechazar la revisión de hechos probados, sobre el fondo razona, primero recordando su doctrina y la del TC que ante la presunta vulneración de derechos fundamentales no basta con que el trabajador alegue sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen sospecha razonable (que el actor aporte prueba verosímil o principio de prueba revelador de existencia del panorama discriminatorio) para que opere el desplazamiento al empresario de la carga probatoria. Y sobre el caso resuelve que la actora presenta indicios de que el despido se produce una vez presentada reclamación judicial frente a la sanción impuesta por la empresa y a la vez una vez que comunica a la empresa la existencia de sobrecarga de trabajo, por lo cual frente a tales indicios corresponde a la empresa acreditar que el despido responde a una causa justificada y razonable que sea motivo suficiente para probar que su proceder no responde a represalia contra la trabajadora. Considera la sala que la conclusión de instancia no se ajusta a derecho, porque presentados indicios por la trabajadora e invertida la carga de la prueba el empresario acredita que el despido responde a causa, la amonestación de la empresa es consecuencia de las quejas que remite la dirección del centro por falta de limpieza de los laboratorios, quejas que son de los días 21 de octubre y 6 de noviembre de 2019, que la trabajadora impugna dicha sanción y la demanda fue presentada el 7 de enero, que el mismo 12 de noviembre la trabajadora presenta queja a la empresa por sobrecarga de trabajo, que la trabajadora es despedida el 2 de enero de 2020 por dos causas que obran en la carta de despido: la discusión supuestamente mantenida entre la trabajadora y un profesor del colegio y la ausencia a comparecer a la actividad del 14 de diciembre alegando encontrarse en urgencias y decir a la encargada que no contase con ella el mismo 14 de diciembre. De la prueba no resulta probada la primera imputación, pero de la segunda se acredita que la empresa convoca a los trabajadores para prestar un servicio en un evento convocado por el colegio fuera del la jornada habitual y que está acreditado que la trabajadora antes de estar en urgencias había manifestado a sus compañeras que no acudiría a la prestación del servicio el día 14 siguiendo las recomendaciones de su sindicato. Concluye que la empresa acredita motivos justificados y razonables para adoptar la decisión de despedir suficientes para acreditar que su proceder no responde a represalia, destruyendo así la sospecha de indicios de vulneración. Por otro lado, indica que la trabajadora no acredita ante la empresa la asistencia a urgencias del día 14, que la empresa conoce antes de proceder al despido que la trabajadora no tenía intención de acudir a trabajar por haberlo indicado a sus compañeras en días previos, que no acredita la trabajadora que estuviera exonerada de acudir al evento convocado por la empresa y esa carga recae sobre la trabajadora. También resuelve la sala sobre la calificación del despido que estima improcedente por no apreciar suficiente gravedad y culpabilidad y sobre el montante de la indemnización -con descuento de los periodos no trabajados- al tratarse de un contrato de fijo discontinuo.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación por no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los hechos. En la sentencia recurrida la trabajadora presta servicios como fotodepiladora, reclama a la empresa determinadas condiciones laborales el 21 de noviembre y a los tres días se le despide con efectos del día 25 de noviembre, la imputación de los hechos que figuran en la carta de despido no son probados por la empresa que ni siquiera presenta prueba sobre los mismos (ni en relación con los desplazamientos, ni con las ausencias, ni la terminación anticipada y voluntaria de la jornada laboral, ni que no se le pongan cita en determinado momento forzando la trabajadora a la cliente a reagrupar a sus clientes, ni las irregularidades contables) y esa total ausencia lleva a la sala a considerar que la única causa para despedir es la represalia a la trabajadora. Mientras en la sentencia de contraste la trabajadora, limpiadora, presta sus servicios para una contrata en un colegio, resulta acreditado por la empresa respecto de las imputaciones de la carta de despido que un profesor se quejó de la falta de limpieza de los laboratorios, y los dos días de las protestas del profesor son anteriores a la amonestación que realizó la empresa a la trabajadora en noviembre, precisamente por esas quejas, por la falta de limpieza que recibe de la dirección del colegio, que el mismo día que recibe la amonestación de la empresa sancionándola es cuando la trabajadora presenta escrito quejándose de la sobrecarga de trabajo, consta que la trabajadora comentó a sus compañeras su intención de no acudir al evento convocado por el colegio en diciembre por indicación de su sindicato y no acredita trabajadora su paso por urgencias ni tampoco que estuviese exonerada de prestar el servicio del evento, por ello la sala entiende que los indicios de lesión de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad han quedado destruidos por el conjunto la prueba practicada.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, para proceder finalmente a manifestar que existe contradicción y que no se está ante un despido nulo sino improcedente, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. Y, como anteriormente se ha razonado extensamente, no concurren los requisitos que el art. 219.1 LRJS exige para la admisión de este extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina, porque no concurre identidad de hechos, ya que en la sentencia recurrida tras reclamar la actora es despedido y los hechos que se le imputan no fueron probados, ni tan siquiera se aportó prueba, mientras en la sentencia referencial la empresa en el proceso ha acreditado algunas de las imputaciones de la carta de despido, así como queda constancia que reclama la actora cuando recibe amonestación de la empresa.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico Así, por todas, STS 06/10/2016 (R. 5/2015).
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Evaristo Corujo Martínez, en nombre y representación de D.ª Paulina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 5 de abril de 2021, en el recurso de suplicación número 8/21, interpuesto por D.ª Paulina, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santiago de Compostela de fecha 13 de julio de 2020, en el procedimiento nº 1/20 seguido a instancia de D.ª Natividad contra D.ª Paulina; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
