STS 395/2022, 3 de Mayo de 2022

Con fecha 19 de octubre de 2020, el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debo de desestimar y desestimo la pretensión de nulidad del despido, y estimar y estimo la demanda interpuesta D. Valeriano contra ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, s.a.u., ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A., GO AND BACK declaro improcedente el despido de la parte actora y condeno a la demandada ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, y a que en el plazo de cinco días opten entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía o le indemnice en la suma de 2441,34 euros, en concepto de indemnización legal. Condenándole en caso de optar por la reincorporación a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón de 49,32 euros/día; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y ABSOLVER a GO AND BACK y a ILUNION CEE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO de los pedimentos formulados en su contra".

Por la representación de la mercantil Ilunion CEE Limpieza y Medioambiente, S.A., se presentó escrito solicitando la subsanación de dicha sentencia, que fue resuelta por auto de 30 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

"Se acuerda subsanar el defecto advertido en Sentencia de fecha 19/10/2020, en los siguientes términos:

En el encabezamiento de la sentencia: donde dice "D. Valeriano" debe de decir: "D. Primitivo".

En el hecho probado primero donde dice: "D. Valeriano", debe de decir: "D. Primitivo".

Donde dice "ENCARGADO" debe de decir "ESPECIALISTA". Donde dice: "retribución bruta 49,32 euros" debe de decir: "retribución bruta 47,51 euros".

En el hecho probado segundo: donde dice: "D. Valeriano" debe de decir:" D. Primitivo".

En el fundamento jurídico cuarto último párrafo donde dice: "salario 49,32 euros al día" debe de decir: "salario 47,51 euros día". Donde dice "asciende a la cantidad de 2.441,34 euros debe de decir: "asciende a la cantidad de 6.663,28 euros"

En el fallo de la sentencia: donde dice: "D. Valeriano" debe de decir: "D. Primitivo"

Donde dice: "le indemnice en la suma de 2.441,34 euros" debe de decir: "le indemnice en la suma de 6.663,28 euros"

Donde dice: "49,32 euros/dia" debe de decir: "47,51 euros/dia".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- El trabajador, D. Primitivo vino prestando servicios para la entidad ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A.U., (en adelante en esta resolución ILUNION) con antigüedad de 01.09.15, categoría profesional de "Encargado", a jornada completa y percibiendo una retribución bruta diaria de 49,32 Euros incluida parte proporcional de las pagas extraordinarias (Hechos no controvertidos).

2. - D. Primitivo trabajaba en el servicio, que tenía adjudicado la empresa ILUNION consistente en la prestación de los servicios de lavado de vehículos en las instalaciones de la empresa Mercedes Benz de Madrid en Barajas en virtud de contrato de prestación de servicios suscrito por ambas empresas en fecha que resultó resuelto en fecha 30.11.2019, tras la celebración de una nueva licitación.

3. - El día 21.11.2019 la empresa ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. remitió al actor una carta en la que le comunicaba "Que a partir del día 01.12.2019 dejara de prestar servicios en nuestra empresa, causando baja en la misma el día 30.11.2019, por subrogación, de acuerdo con lo previsto en el art. 44 del Estatuto de los trabajadores, así como en el art. 24 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Madrid, siendo la empresa GO AND BACK, S.L., la nueva adjudicataria de los servicios de limpieza donde usted presta sus servicios(Folio 21) ". Con fecha 30.11.2019 la empresa ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. Cursó la baja del trabajador en Seguridad Social.

4. - El servicio de lavadero de vehículos en las instalaciones de Mercedes-Benz Retail, Madrid. Barajas se adjudicó a la empresa GO AND BACK, S.L. , a partir del 01.12.2019 hasta el 30.11.22, según el contrato suscrito entre Mercedes Benz y GO&BACK y las especificaciones técnicas del servicio, aportadas como documento e, 4 y 5 de la demandada GO&BACK, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, destacando que el apartado de logística especifica: "El operario recoge las llaves de la caja destinada para su efecto y recoge el vehículo de la ubicación indicada, ya sea fila de espera del lavadero o de la plaza de aparcamiento. El vehículo se pasará por el túnel de lavado y/o se lava con hidrolimpiadora en detalle... se seca a mano..."como documentos n° 2 y 3 del ramo de prueba de la empresa GO AND BACK, S.L. , las cuales se dan por reproducidas.

5. - Desde el 22.10.19 comienzan las empresas demandadas a intercambiarse correos electrónicos, sobre la documentación de los trabajadores de la contrata del servicio de lavadero de vehículos de Mercedes Benz. (Documentos 12 y 13 de la codemandada ILUNIOM) Con fecha 29.11.2019 la empresa GO AND BACK, S.L. remitió a la empresa ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. comunicación por burofax, en la que manifestaban no era de aplicación el convenio colectivo de limpieza de edificios de Madrid, por lo que no se subrogaban en la plantilla adscrita al servicio, por no existir obligación, debiendo de continuar los contratos de los trabajadores vigentes con ILUNION.

6. - El 02.12.19 el representante legal de GO&BACK acudió a la sede de Mercedes Benz Retail de Barajas, les dijo a los trabajadores del servicio, que no los iba a subrogar y les ofreció la firma de nuevos contratos de trabajo con su empresa para que continuaran prestando el servicio. Ninguno de los trabajadores adscritos al servicio firmaron los contratos.

7. - GO AND BACK, S.L. no ha subrogado a trabajador alguno de la plantilla de ILUNION adscrita al servicio en cuestión. Si bien en el acto de conciliación celebrado ante este Juzgado el 11.06.20, en el Procedimiento de Despido 219/20, ofreció a un trabajador incorporarse al servicio, respetando las condiciones, que ostentaba, y el trabajador aceptó. (Folios 502 y 503).

8. - La empresa GO AND BACK, S.L. tiene por objeto social la movilización, traslado y transporte de todo tipo de vehículos de motor de forma rodada.

9. - La empresa ILUNION aplicaba a los trabajadores del servicio de lavadero de Mercedes Benz Retail Barajas, el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios de Madrid. (Hecho no controvertido).

10. - En el Juzgado de lo Social n° 9 de Madrid en el Procedimiento de Despido 73/20, aportada como documento 1 de la codemandada GO&BACK, de 04.10.20, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, entre un trabajador del servicio compañero del actor y las empresas codemandadas ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A., Y GO&BACK. Frente a la que la empresa ILUNION ha anunciado recurso de Suplicación. (Documento 15 de la demandada ILUNION).

11. - El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

12. - El demandante presentó papeleta de conciliación frente a las empresas co-demandadas el 05.12.19 y el 09.01.2020 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de intentado SIN AVENENCIA (Folio 24)".

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2021, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Primitivo y por la empresa ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE S.A. contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, en procedimiento de despido nº 212/2020, seguidos a instancia de don Esteban contra ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE S.A, GO AND BACK S.L e ILUNION CEE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO. Confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la recurrente ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE S.A a la pérdida del depósito y de la consignación a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía de 600 €".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sr. Paniagua Sánchez, en representación de la mercantil Ilunion Limpieza y Medioambiente, S.A., mediante escrito de 2 de julio de 2021, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de mayo de 2018 (rec. 144/2018). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 44 ET en relación con el art. 56 de la misma norma, interpretación errónea del art. 24 del convenio de limpieza en relación con el art. 82.3 y 84 ET, en especial en relación con el art. 3.3 ET.

Por providencia de esta Sala de 17 de febrero de 2022 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Se discute si el convenio sectorial de limpieza de edificios y locales (en especial, su cláusula subrogatoria) es aplicable a la empresa (Go and Back, S. L.) que sucede a la recurrente (Ilunion Limpieza y Medioambiente, S.A.) en la prestación del servicio de lavadero de vehículos en las instalaciones de Mercedes Benz Retail en Barajas (Madrid).

1. Datos relevantes del caso.

   A los efectos del problema ahora suscitado es conveniente traer a colación algunos datos albergados en el relato fáctico del Juzgado de lo Social, toda vez que fracasaron las solicitudes de revisión formuladas ante la Sala de segundo grado.

   1. Desde 2015 el demandante trabaja en el servicio de lavadero de vehículos en las instalaciones de Mercedes Benz Retail (Madrid, Barajas) que se adjudicó a la mercantil "Go and Back" a partir de 1 de diciembre de 2019.

   2. A fines de noviembre de 2019 la empresa saliente ("Ilunion Limpieza y Medioambiente, S.A.") informa al actor del cambio de contratista a efectos del artículo 44 ET.

   3. La nueva adjudicataria (dedicada a la movilización, traslado y transporte de todo tipo de vehículos de motor de forma rodada) advierte que no le resulta aplicable el convenio de Limpieza de Edificios y Locales y rechaza la subrogación.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia 200/2020 de 19 de octubre (Autos 212/2020) el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid estima parcialmente la demanda de despido; descarta su nulidad, pero declara la improcedencia y condena a las consecuencias derivadas de ello solamente a la empresa saliente. Explica que la actividad contratada queda fuera del convenio de limpieza, al igual que la empresa entrante.

      Argumenta también que no concurre transferencia de infraestructura productiva que pueda generar la aplicación del artículo 44 ET, ni la cesionaria ha asumido una parte relevante del personal adscrito a la contrata. La ausencia absoluta de forma aboca a la citada calificación judicial del despido.

   2. Frente a esta resolución interpusieron recurso de suplicación tanto el trabajador (interesando la nulidad) cuanto la mercantil condenada (postulando su absolución y la condena a la empresa entrante).

   3. A través de su sentencia 392/2021 de 31 de mayo la Sección Quinta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestima los recursos de suplicación interpuestos (rec. 258/2021).

      Con remisión a un pronunciamiento previo y frente a las alegaciones sobre aplicación del convenio de limpieza al margen de cuál sea la actividad de las empresas adjudicatarias de la contrata, basa su decisión en dos argumentos: 1º) La actividad contratada no es la limpieza de edificios y locales, sino la realización de una limpieza profunda de los vehículos, que no se incluye en el ámbito del Convenio de limpieza de Madrid. 2º) En ningún caso tendría la empresa entrante obligación de subrogarse por aplicación de un convenio que no le es de aplicación ni incluye en su ámbito la actividad objeto de la contrata.

3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

   1. Frente a la citada sentencia de suplicación, con fecha 2 de julio de 2021, se alza en casación unificadora la empresa saliente. Desarrolla un único motivo de recurso, alegando la sentencia referencial que ya había indicado en la preparación y denunciando la infracción del art. 44 ET en relación con el art. 56 de la misma norma, así como interpretación errónea del art. 24 del convenio de limpieza en relación con el art. 82.3 y 84 ET y en especial en relación con el art. 3.3 ET.

      Sostiene que la empresa que concurre a la adjudicación de una contrata a la que se viene aplicando el convenio colectivo de limpieza debe asumir los términos en que está contemplada en él la subrogación, incluso si se le viene aplicando un convenio sectorial diverso a la vista de su actividad principal.

   2. Debidamente representada y asistida, la mercantil recurrida ha impugnado el recurso, cuestionando tanto la concurrencia de la preceptiva contradicción entre las sentencias opuestas cuanto el carácter erróneo de la doctrina acogida por la sentencia atacada. A este respecto trae a colación la doctrina acuñada por la STS 895/2020 de 13 octubre (rcud. 2126/2018).

   3. Con fecha 31 de marzo de 2022 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción y procedente el recurso.

Análisis de la contradicción y de su planteamiento.

Por constituir un requisito de orden público procesal, además de haberse cuestionado detalladamente en la impugnación al recurso, debemos examinar la concurrencia de la contradicción ente las sentencias comparadas por el recurrente.

1. Doctrina general.

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   2. La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

   3. La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso.

2. Sentencia referencial.

   A efectos del preceptivo contraste entre resoluciones la recurrente invoca una dictada por la Sección Segunda de la misma Sala que la recurrida: la sentencia 513/2018 de 9 de mayo (rec. 144/2018), que desestimó el recurso de la contratista entrante (un Centro Especial de Empleo) frente a la sentencia de instancia que la había condenado por el despido del trabajador.

   El trabajador prestaba servicios de conserjería por cuenta de empresa a la que se aplicaba el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales. Además, en el contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa se imponía la subrogación en las relaciones laborales de la anterior adjudicataria del servicio. El problema surge cuando el Ayuntamiento adjudica la contrata a un Centro Especial de Empleo.

   La resolución invoca la STS 20 febrero 2013 (rcud. 3081/2011) y otras conforme a la cual a los Centros Especiales que concurren como empresa de limpieza a licitaciones de dicho servicio, se les aplica la cláusula subrogatoria prevista en los convenios del sector de limpieza. En atención a dicha jurisprudencia confirma la sentencia de instancia que había condenado a la empresa entrante.

3. Consideraciones específicas.

   1. Son innegables las semejanzas existentes entre los casos comparados. Las empresas salientes aplican el convenio sectorial de limpieza de edificios y locales, pese a que las actividades contratadas no se incluyen en él. Las contratistas entrantes se rigen por un convenio diferente. Pero la sentencia recurrida concluye que la contratista entrante no está vinculada por el convenio de limpieza y la de contraste entiende lo contrario. Ambas se basan en la jurisprudencia de esta Sala Cuarta.

      Esas semejanzas son las que nos indujeron a realizar una valoración provisional de la contradicción concurrente y a admitir el recurso de casación unificadora. Examinado ahora el asunto en profundidad, sin embargo, accedemos a una conclusión diversa por las razones que seguidamente expondremos.

   2. Entre las resoluciones contrapuestas existe un dato fáctico heterogéneo de suma relevancia. La actividad principal de las empresas en el asunto de la sentencia referencial es la de limpieza, mientras que en el presente consta claramente que la empresa entrante está fuera del campo aplicativo de ese convenio. De ahí que la sentencia recurrida (reiterando nuestra doctrina) afirme que en ningún caso tendría la empresa entrante obligación de subrogarse como consecuencia de lo previsto en un convenio que no le es de aplicación ni incluye en su ámbito la actividad objeto de la contrata.

      Lo que está en discusión respecto de la sentencia referencial es si la solución general de subrogación ha de aplicarse cuando la empresa entrante es un Centro Especial de Empleo, cualidad que no concurre en el presente caso. De ahí que la sentencia referencial (aplicando nuestra doctrina) considere que la empresa que posea esa singular naturaleza está obligada a asumir lo establecido en el convenio colectivo de la actividad de limpieza de edificios y locales, si opta libremente por concurrir a la adjudicación de una contrata de limpieza que se rige ya anteriormente por esa normativa convencional, porque la anterior adjudicataria se encuentra comprendida dentro del ámbito funcional de ese convenio colectivo.

   3. En la recurrida el convenio de limpieza no se aplica a la empresa entrante, cuya actividad es la movilización, traslado y transporte de todo tipo de vehículos de motor de forma rodada, que, además, se rige por otro convenio. Sin embargo, en la de contraste, a pesar de la actividad de conserjería no se incluya en el convenio del sector limpieza, la empresa entrante es un centro especial de empleo, cuya actividad abarca múltiples servicios y, si bien se rige por otro convenio, el del sector de limpieza sí le es aplicable en determinadas condiciones, a tenor de la jurisprudencia citada en la mencionada sentencia.

   4. Estas diferencias en la actividad de las empresas, los convenios aplicables y la permeabilidad de la aplicación del correspondiente al sector de la limpieza a los centros especiales de empleo, que es la razón de decidir de la de contraste, impiden, como se ha dicho, la existencia de contradicción.

Resolución.

El recurso, en suma, debió haberse inadmitido a trámite, lo que ahora se traduce en que debamos desestimarlo, con las consecuencias legalmente anudadas a ello.

La posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

Los términos en que está redactado el artículo 235.1 LRJS comportan que debamos imponer las costas de su recurso a la parte vencida, siendo 1.500 euros el importe que venimos fijando cuando ha mediado impugnación del recurso por la mercantil codemandada.

Por otro lado, el artículo 228.3 LRJS dispone que "La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir. El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos".