STS 418/2022, 28 de Abril de 2022

El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cartagena incoó procedimiento abreviado núm. 15/2020, en virtud de atestado instruido por vigilancia aduanera, por un presunto delito de tráfico de drogas, seguido contra Juan Enrique y Juan Ignacio. Una vez conclusas las actuaciones, el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cartagena, con fecha 19 de febrero de 2020, dictó Sentencia núm. 42 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Los acusados son: Juan Enrique, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1972, de nacionalidad ucraniana, con número de pasaporte de aquel país NUM001, sin antecedentes penales. Se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 7 de junio de 2019, y Juan Ignacio, mayor de edad en cuanto nacido en Ucrania el NUM002 de 1970, con número de pasaporte NUM003, sin antecedentes penales y en situación administrativa irregular en España. Se encontró privado de libertad por esta causa desde el 7 de junio de 2019 hasta el 16 de septiembre de 2019, fecha en la que quedó en libertad provisional bajo fianza.

Segundo.- El 29 de enero de 2019 por una persona no identificada se alquiló la nave industrial sita en el paraje Las Tinajas número tres de la localidad de El Algar, propiedad de don Edemiro. Los acusados utilizaron la referida nave para llevar a cabo actividades referidas a plantación, tráfico y distribución de marihuana, sin que haya quedado acreditado que el propietario del local tenía conocimiento de ello.

El 4 de junio de 2019 en torno a las 5:30 de la tarde los acusados fueron detenidos al salir de la nave por agentes de vigilancia aduanera. En el interior del recinto se encontraron 1720 plantas de marihuana, con una altura de entre 70 y 100 cm, así como, los sistemas adecuados para su refrigeración, iluminación, ventilación y riego necesarios para su cultivo.

Tercero.- Las plantas arrojaron sin tallo ni raíces un peso de 83.340 g, con un peso en seco de 23.289,38 g. Según informe analítico elaborado por el área de sanidad de la región de Murcia las plantas resultaron ser cannabis con una riqueza media del 1.0% y un valor de mercado de 34.701,18 euros.

Los acusados utilizaban la furgoneta con placa de matrícula ....-LVF, cuyo titular es Bernarda, que no pudo ser localizada.

Cuarto.- Los acusados habían obtenido el suministro eléctrico necesario para el secado de la planta a través de una conexión fraudulenta a la red general por medio de un enganche directo antes del contador, sin que a fecha de hoy la entidad Iberdrola haya aportado tasación con la energía defraudada desde el 29 de enero de 2019.

Quinto.- En el momento de su detención, al acusado Juan Ignacio se le intervino una tarjeta de identidad de la República de Bulgaria con su fotografía y en nombre de Hernan, con número de serie NUM004, y permiso de conducir, también búlgaro con número de serie NUM005. Ambos documentos resultan ser falsos de toda falsedad.

Sexto.- Al acusado Igor se le intervino un teléfono móvil, marca Xiaomi, mientras que el acusado Juan Ignacio se le incautaron dos teléfonos móviles marca Iphone. En ambos casos los teléfonos intervenidos ya han sido devueltos a sus propietarios".

El Juzgado de lo Penal dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENO a Juan Enrique y Juan Ignacio como autores responsables de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del código penal en relación con el artículo 369.5, con el subtipo agravado de notoria importancia de la sustancia intervenida, a la pena de cuatro años de prisión para cada uno de ellos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, sustituyéndose en aplicación del artículo 89 del Código por expulsión de ambos acusados cuando hayan cumplido dos terceras partes de la condena o alcanzado el tercer grado penitenciario. Asimismo, se les impone a ambos la multa conjunta y solidaria de 138.804, 72 €, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de seis meses de prisión con accesorias legales. Costas por mitad en relación con este delito.

Igualmente condeno al acusado Juan Ignacio como autor responsable de un delito de falsedad en documento público oficial previsto y penado en el artículo 390 inciso primero y segundo del código penal en relación al 392, sin la concurrencia de circunstancias de modificación de la responsabilidad criminal, a pena de dos años de prisión con accesorias legales y costas.

Por último, absuelvo a ambos acusados del delito de defraudación de fluido eléctrico, declarando las costas de oficio en relación con este último delito.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que habrá de presentarse ante este Juzgado en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación.

Líbrese testimonio de esta resolución para su incorporación a los autos, y llévese el original al libro de sentencias".

Con fecha 26 de marzo, el mismo órgano jurisdiccional dictó Auto de Aclaración cuyo Razonamiento jurídico único y Fallo es del tenor literal siguiente:

"ÚNICO.- Según dispone el Art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "1. Los Jueces y Tribunales no podrán varias las Sentencias y Autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero si aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan. 2. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento. 3. Estas aclaraciones o rectificaciones podrán hacerse de oficio dentro del día hábil siguiente al de la publicación de la Sentencia, o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal presentadas dentro de los dos días siguientes al de la notificación, siendo en este caso resueltas por el órgano jurisdiccional dentro del día siguiente al de la presentación del escrito en que se soliciten la aclaración o rectificación.

En el supuesto que nos ocupa al acusado se condena entre otros delitos. por una falsedad documental del artículo 390 en relación con 392 del código penal. Dicho precepto conlleva además de la pena de prisión una pena de multa que es la que se ha omitido involuntariamente. Por lo expuesto, ha lugar a la subsanación que se ha interesado y ello conlleva añadir el fundamento jurídico quinto el párrafo siguiente: asimismo, se le impone al acusado Juan Ignacio una pena de 15 meses de multa situada en la mitad inferior del marco punitivo, con la cuota diaria tipo de seis euros, y correlativamente añadir en el fallo que se le impone al acusado Juan Ignacio una pena de 15 meses de multa, con la cuota diaria tipo de seis euros.

Asimismo, quedan sin efecto las comparecencias periódicas acordadas en la causa.

Vistos los artículos citados y demás general y procedente aplicación al caso,

DISPONGO.- Que debo aclarar la sentencia, de 19-2-20, en los términos interesados en el fundamento jurídico único de esta resolución.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Remítase nota de referencia de rectificación en la Sentencia, incorporándose el original de esta resolución al libro de Sentencias y testimonio a autos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de Juan Enrique y Juan Ignacio, presentó sendos recursos de apelación con base en los motivos expuestos en sus escritos ante la Audiencia Provincial de Murcia, sección quinta, con sede en Cartagena, formándose el rollo de apelación 10/2020. En fecha 2 de junio de 2020, la citada Audiencia dictó sentencia núm. 63, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Posadas Molina, en nombre y representación de Juan Ignacio e Juan Enrique, contra la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena en el procedimiento de juicio oral nº 15/2020, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Con fecha 8 de julio de 2020 la Audiencia dictó Auto de aclaración, cuyo pronunciamiento es el siguiente:

"ACUERDO: que debo aclarar y aclaro la Sentencia de fecha 2 de junio de 2020 dictada en las presentes actuaciones en el sentido de añadir al final de su Fallo que contra dicha resolución cabe recurso extraordinario de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días después de la última notificación de la sentencia, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Juan Ignacio anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por vulneración de precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación e infracción del art. 392.1, en relación con el artículo 390. 1 y 2 del Código penal.

Motivo segundo.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim., por infracción del art. 24 de la Constitución española, en relación con los arts. 656 y 785.1 de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó de esta Sala la inadmisión por providencia en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 13 de octubre de 2020.

Por providencia de esta Sala de 3 de marzo de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 27 de abril de 2022.

1.- Invocando el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera la parte recurrente que en la sentencia impugnada, la dictada por el Tribunal provincial, se habría aplicado indebidamente lo establecido en los artículos 392.1, en relación con los artículos 390. 1 y 2 del Código Penal.

En el desarrollo de esta queja argumenta quien ahora recurre que la sentencia impugnada habría padecido un error al considerar, en su fundamento de derecho quinto, que el acusado mostró la documentación falsa que portaba a los agentes a efectos de identificarse con ella, cuando lo cierto es que tal extremo ni se corresponde con lo verdaderamente sucedido ni tiene, naturalmente, reflejo alguno en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. Partiendo de ello, considera quien recurre que, no habiendo tenido el acusado participación alguna en la falsificación del documento (artículo 392.1), ni traficado de cualquier modo con un documento de identidad falso, ni hecho uso del mismo, a sabiendas de su falsedad (artículo 392,2), su conducta debe reputarse atípica, en tanto únicamente tenía el documento falso en su poder sin propósito ninguno de incorporarlo al tráfico jurídico.

2. - Ciertamente, asiste la razón a quien ahora recurre en cuanto a que, en efecto, en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que hace propio sin modificación alguna el Tribunal provincial, no se alude a que el acusado mostrara a los agentes, con el propósito de identificarse, el documento falso que obraba en su poder. Sí se afirma, sin embargo, que: "En el momento de su detención, al acusado Juan Ignacio se le intervino una tarjeta de identidad de la República de Bulgaria con su fotografía y en nombre de Hernan, con número de serie NUM004, y permiso de conducir, también búlgaro con número de serie NUM005. Ambos documentos resultan ser falsos de toda falsedad".

Así las cosas, siendo intangible dicho relato, en atención al único motivo de impugnación autorizado legalmente para esta clase de recursos, resulta obligado partir de que el acusado, recurrente ahora, portaba consigo un documento de identidad, aparentemente emitido por un Estado miembro de la Unión Europea, a nombre de una tercera persona, pero en el que figuraba incorporada la fotografía de aquél. Por eso, la sentencia ahora impugnada considera que dicho documento, incuestionablemente falso, solo podía ser portado por el ahora recurrente con el propósito de introducirlo en el tráfico jurídico. Es decir, la actuación del acusado estaría presidida o impulsada por el antijurídico propósito al que dicho documento falso servía: la identificación, haciéndole aparecer como una persona que, en realidad, no era.

Igualmente, la sentencia recurrida razona, en línea con el que puede ya reputarse criterio jurisprudencial consolidado, que quien porta un documento de identidad falso, extendido a nombre de otra persona, inexistente o real, pero con su propia fotografía, forzosamente ha de ser considerado como coautor o, si se prefiere, como cooperador necesario, en la medida en que, habiendo aportado su propia fotografía a la falsificación, fluye con naturalidad que mantenía el dominio funcional sobre la misma, que no habría sido posible en esos términos sin su resuelta participación en ella, aun cuando después no hubiera procedido por sí a la elaboración material y definitiva del documento falso. Así lo expresa, por todas y con cita de otras, nuestra sentencia número 590/2015, de 13 de octubre, cuando señala: «La parte recurrente no niega que el documento sea falso, ni que fuera intervenido a su poderdante, lo que niega es que "haya puesto los medios para realizar el mismo".

La STS 266/2008, de 7 de mayo, en cuyo voto particular se apoya el recurrente para mantener el motivo, sostiene precisamente lo contrario que lo aducido ahora; y así se lee en ella que la contribución de R. a la elaboración del DNI inauténtico, de no reputarse como estricta autoría, ha de serlo como necesaria cooperación incluida en el art. 28.b CP en relación con los arts. 392 y 390.1º CP; pues la colaboración del acusado ha de ser considerado un bien escaso para determinar el hecho, desde la perspectiva ex ante y dentro del plan infractor.

En STS 307/2014, de 1 de abril, se ha reiterado esta doctrina: Quien proporciona al falsificador su propia fotografía para efectuar un montaje documental, es autor igualmente del delito de falsedad, que no es de propia mano.

En STS 293/2014, de 9 de abril, se dice: "El planteamiento del motivo en tales términos es innecesario, por cuanto al hallarnos ante un delito que no es "de propia mano", los recurrentes como mínimo debieron facilitar la fotografía para efectuar la composición falaz en documento legítimo perteneciente a un tercero. Tal comportamiento, esto es, la facilitación de la fotografía con la conciencia de cuál era la finalidad de la entrega, convierte en cooperadores necesarios a los cuatro acusados, asignándoles la ley la misma pena que a los autores materiales; luego, huelgan las disquisiciones sobre quién fuera la persona que materializó las falsedades. Cualquiera que fuera el autor material del documento falso, éste debía retornar al acusado fotografiado en él, única persona que podía valerse del documento. Se sirvió de la falsedad, pero antes contribuyó de forma esencial a perpetrarla".

El motivo se desestima.

1.- Como último motivo de su recurso, al amparo ahora de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprocha la parte a la sentencia impugnada la que considera como vulneración del artículo 24 de la Constitución española.

Explica, en síntesis, que la sentencia dictada en primera instancia tuvo en cuenta, --y pese a ser así denunciado no se corrigió en apelación--, un medio probatorio no propuesto, según sostiene, por ninguna de las partes, --la declaración pericial de la señora técnico responsable del área de sanidad de Valencia--, quien así se habría ratificado, además, en un informe analítico que, siempre según el discurso del recurrente, ni siquiera consta en las actuaciones (y sí una mera trascripción del mismo), informe que, por otro lado, no realizó la referida perito sino la técnico del área de sanidad de Murcia, que fue la verdaderamente propuesta. Entiende quien recurre que todo ello habría vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia y también el derecho a la tutela judicial efectiva, al no ofrecer la resolución dictada por la Audiencia Provincial en apelación, cumplida respuesta a esta misma objeción.

Comenzando por el segundo de los argumentos, lo cierto es que bien pudo la parte ahora recurrente, si consideraba que la sentencia impugnada no había ofrecido respuesta alguna a sus pretensiones, activar los mecanismos previstos en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En tal sentido, y por todos, nuestro reciente auto número 142/2022, de 3 de febrero, viene a recordar: «si lo pretendido es que el órgano de enjuiciamiento se pronunciase sobre algún extremo en concreto, tampoco se instó del mismo la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente para desestimar el motivo ahora articulado, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del artículo 851.3º de la LECrim, al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el artículo 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia de la Audiencia Provincial, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero)».

En cualquier caso, lo cierto es que, como se dejó explicado en el fundamento preliminar de esta sentencia, nos encontramos frente a una modalidad de casación, en la que únicamente cabe reprochar la indebida aplicación de un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo). No es dable, en consecuencia, articular el recurso por el cauce previsto, para casos distintos, en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --vulneración de precepto constitucional--, sin perjuicio de que puedan invocarse normas constitucionales como "refuerzo" de las alegaciones relativas a la infracción de una norma sustantiva, cual es notorio que no sucede en este caso, al aparecer por entero desligadas aquellas del precepto penal aplicado. Se desbordan con ello los límites de esta modalidad del recurso.

El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.