STS 266/2008, 7 de Mayo de 2008

1. El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid inició el Procedimiento Abreviado nº 37/2007 seguido por delitos de estafa y falsedad documental continuados contra Pedro Francisco y las elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que, con fecha 14/9/2997, dictó, en la causa Procedimiento Abreviado nº 37/200, la Sentencia nº 104/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

   "Hechos probados.-

   1. ) En fecha no precisada entre los días 4 a 7 de noviembre de 2005, personas desconocidas accedieron al interior de la agencia de viajes denominada "Asociación turística de ferroviarios" sita en la c/ Zurita de Madrid, tras romper la verja metálica y la puerta de entrada principal, donde, con ánimo de obtener un beneficio ilícito se apoderaron de la caja fuerte, de unos 200 kgs. de peso, la cual contenía 4.000 euros y varios talonarios de cheques de las entidades bancarias Caja Madrid, Caixa BSCH, Banesto y CAM, además de otros efectos, como 70 condecoraciones de oro y brillantes.

   2. ) El día 7 de noviembre de 2005, el acusado Pedro Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales, se hallaba en posesión de un talón y dni falso, que portaba su foto, entregados ese mismo día por un desconocido apodado "Chiquito", con el ruego de que fuera a cobrar dicho talón en la sucursal que Caja Madrid tiene en la plaza de Lavapiés de Madrid. El talón estaba confeccionado por un tercero por un importe de 2890,15 euros, y el DNI falso a nombre de Vicente, cuando en realidad pertenecía a Ángeles.

      El acusado, una vez en el interior de la citad sucursal de la Caja de Madrid, se asustó y preso de los nervios abandonó dicha sucursal, dejando en un asiento de la misma el talón y dni falsos de forma voluntaria, sin llegar a presentarlo al cobro.

   3. ) No ha quedado acreditado que el acusado intentara o efectuase cualquier otra acción como la descrita en diferentes entidades bancarias ese mismo día".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallo. En atención a todo lo expuesto este Tribunal ha decidido:

   Que debemos absolver y absolvemos al acusado Pedro Francisco, de los delitos de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas causadas en el juicio.

   Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso; por providencia de fecha 22/11/2007, se tuvo por personada a la representación procesal del recurrido Pedro Francisco.

4. El recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación:

   Unico.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 392 en relación con el art. 390.1 apartados 1º,2º y 3º, y art. 28 B) del Código Penal.

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de la parte recurrida lo impugnó y solicitó su desestimación; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo para el día 19/4/2008, éste se suspendió, señalándose nuevamente para el día 30/4/2008, fecha en que tuvieron lugar la deliberación y votación prevenidas.

1. La Audiencia absolvió a Pedro Francisco del delito continuado de estafa y del delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil del art. 392 en relación con el art. 390, 1, 2 y 3 del Código Penal (CP), de los que era acusado, como autor, por el Ministerio Fiscal. Éste ha recurrido en casación, dentro del cauce del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), respecto al delito de falsedad, e interesa que se condene a Pedro Francisco como cooperador necesario de un delito de falsificación de documento oficial (DNI), de los arts. 392, 390.1 apartados 1º, 2º y 3º, y 28, b CP.

2. En el factum la Audiencia relata, en resumen, que, entre los días 4 y 7 de noviembre del año 2005, personas desconocidas entraron en una oficina, rompiendo una verja y una puerta, y se apoderaron de talonarios de entidades bancarias y de crédito; el día 7 Pedro Francisco llegó a una sucursal de Caja Madrid, llevando un talón de aquellos sustraídos y un documento de identidad inauténtico, éste a nombre de Vicente y con la fotografía de Pedro Francisco; Pedro Francisco se asustó y dejó dentro de la sucursal el talón, por 2.890,15 E, y el D.N.I., el cual le había sido entregado por un tal Chiquito para que fuera a cobrar el talón.

   En el primero de los fundamentos jurídicos, añade la Audiencia que, tras la prueba practicada en el acto del juicio oral, "no se puede, por ello, hablar de delito de falsedad, ni en DNI, pues a lo sumo se trataría o estaríamos en presencia de una falsedad de uso, de lo que también desistió, ni en documento mercantil, pues, siendo inconsciente de la finalidad que iba a tener la citada entrega de las fotografías, no existe prueba alguna de que el talón y DNI fuese cumplimentado, en todo o en parte, por el acusado".

   Al respecto la Audiencia señala que Pedro Francisco ha explicado que dos días antes le pidió un tal Chiquito le entregase dos fotografías de carnet, ignorando su finalidad, y que recibió de dicho sujeto el día 7 de noviembre el DNI falsificado y el talón bancario, con instrucciones de que fuera a cobrarlo a la sucursal que la Caja de Madrid tiene en la plaza de Lavapiés, a cambio de lo cual Pedro Francisco recibiría 300 euros.

3. Conviene recordar que, aparte la estricta autoría en la falsedad de uso tipificada en el art. 393 CP, la doctrina de esta Sala (véanse las sentencias de 30/4/2002 y 25/6/2007 ) viene recogiendo la figura la cooperación necesaria - art. 28 b CP - en el delito de falsificación cuando persona distinta del autor estricto ha entregado las fotografías empleadas en la alteración de un DNI, a sabiendas de tal destino.

   Pues bien, el recurrente aduce que el juicio de inferencia que lleva a cabo la Audiencia es erróneo, ilógico, arbitrario e irracional.

   Aún negando terminantemente el juego de una "presunción de inocencia al revés" para los supuestos en que la Acusación recurra una sentencia absolutoria, esta Sala ha reconocido el camino - véanse sentencias de 21.4.2005 y 4.4.2006 - para que, por el cauce del art. 849.1º LECr, se revise la racionalidad de las inferencias relativas a los componentes internos del delito, cuando aquéllas hayan determinado la absolución del acusado.

4. Desde luego no aparece en el relato contenido en el factum elemento externo alguno que permita concluir que Pedro Francisco fuera inconsciente, cuando entregó las fotografías a quien le ofertaba la comisión de un fraude, del destino de aquéllas.

   Por el contrario, hemos de convenir con el Ministerio Fiscal, que los elementos externos ponen de relieve, según la general experiencia, no menos que un dolo eventual por parte de Pedro Francisco cuando entregó las fotografías, en cuanto:

   1. Aquella entrega coincide con la oferta por Chiquito, el receptor de las fotografías, para la intervención de Pedro Francisco en un fraude mediante el cobro de talones; por lo que Pedro Francisco habría de percibir 300 euros.

   2. Chiquito pone, poco después, en poder del acusado el talón defraudatorio y el DNI con una de aquellas fotografías.

   3. El acusado no aporta otra razón alguna, para la mencionada aportación de sus fotografías, que la oferta de ser remunerado.

5. Con tal revisión de la inferencia la presente casación viene a dar cumplida efectividad a la tutela judicial efectiva, exigida por el art. 24.1 CE en relación con el art. 120.3 y el 9.3, que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos, la cual radicaría, dentro del presente caso, en la irracionalidad de la ilación y, en consecuencia, de la motivación aportada por el Tribunal a quo.

6. La contribución de Pedro Francisco a la elaboración del DNI inauténtico, de no reputarse como estricta autoría, ha de serlo como necesaria cooperación incluida en el art. 28.b CP en relación con los arts. 392 y 390.1º CP ; pues la colaboración del acusado ha de ser considerado un bien escaso para determinar el hecho, desde la perspectiva ex ante y dentro del plan infractor.

7. A la vista de lo hasta aquí expuesto ha de estimarse el motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal. Y, atendidos los arts. 901 y 902 LECr, ha de declararse haber lugar al recurso, casar y anular la sentencia de la Audiencia, para dictar separadamente otra más conforme a Derecho, y declarar de oficio las costas de este recurso.

   III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, el 14.9.2007, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, en el Rollo PA 37/07, sobre estafa y falsedad. La cual sentencia casamos y anulamos, en lo que afecta a la falsedad, para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil ocho.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 37/2007, dimanante de las Diligencias Previas nº 7914/2005 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida por delitos de estafa y falsedad documental continuados, contra Pedro Francisco, con dni nº NUM000, nacido el 14/10/1965 en Madrid, hijo de Rafael y de Aurora, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, dictó la Sentencia nº 104/2007, de fecha 14/9/2007, que ha sido casada y anulada en parte, por la dictada a continuación por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo.Sr. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluso su factum, excluidos los hechos inferidos fuera de él.

1. Se aceptan los de la sentencia recurrida salvo en lo que se refieren a la ausencia de conocimiento por el acusado sobre el destino de los fotografías que entregaba.

   Según lo expuesto en la anterior sentencia de esta Sala los hechos constituyen un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el art. 392 en relación con el 390.1,1º CP; de dicho delito es penalmente responsable, en concepto de cooperador necesario que regula el art. 28.b CP, el acusado, sin circunstancias modificativas.

   En congruencia con la pretensión fiscal las penas han de ser impuestas en las dimensiones mínimas previstas legalmente.

   Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Francisco como cooperador necesario, penalmente responsable, de un delito de falsedad en documento oficial, sin circunstancias modificativas, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de dos euros, y al pago de la mitad de las costas.

   Se mantiene el pronunciamiento de la Audiencia en orden a la absolución por el delito de estafa. Y se declaran de oficio la mitad de las costas.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO SR. D LUCIANO VARELA CASTRO A LA SENTENCIA Nº 266 /2008 - Rº Casacion 2311/2007

   Ciertamente ya dijimos, reiteradamente y, a modo de ejemplo, en nuestra sentencia 976/1996 (Sala de lo Penal), de 5 diciembre, se consideran delito de falsedad en documento de identidad aquellos supuestos en los que un individuo facilita o deja incorporar su fotografía en un documento, que viene a identificar a otra persona distinta y cuyos datos personales no coinciden con los del que aportó la fotografía. Desaparecido, en el Código Penal de 1995, el tipo específico de la falsedad de DNI, se ubica tal comportamiento en el de falsedad de documento oficial por particular. Que es el tipo que aquí imputa el Ministerio Fiscal en su recurso.

   Siendo a tal efecto indiferente que, como ya se advertía en la Sentencia de esta Sala de 29 enero 1996, ese individuo realizase tales mutaciones o las hiciese otro, pues en ambos casos se responderá penalmente, bien por la vía del número 1.º del art. 14, (del Código Penal de 1973, 28 del de 1995 ) en el primer caso, o por la del número 3.º de igual precepto en el segundo,

   En el caso que ahora juzgamos no se discute que el acusado absuelto no realizó materialmente la actividad falsaria de colocar sus fotografías en el DNI de Doña Ángeles ni de alterar en éste los datos de identidad para hacer figurar los de D. Vicente.

   De lo que le acusa el Ministerio Fiscal, y por lo que venía absuelto y le condena ahora la mayoría del Tribunal, es de participar en la conducta -de otros- falsificadora. Participación que se limita al acto material de facilitar las propias fotografías, dato no discutido, porque el mismo acusado lo admite.

   Ahora bien, tal participación solamente dará lugar a responsabilidad criminal de concurrir el componente subjetivo constituido por: la consciencia del ulterior uso de esas fotografías en la composición falsa del documento oficial de identidad y, la voluntad de contribuir así a su logro. Esa responsabilidad debería condicionarse, pues, a la concurrencia del doble dolo. Por un lado el que se refiere al acto mismo de contribuir a la ejecución y, por otro, el que se refiere al acto falsario.

   Y éste es el elemento cuya presencia niega la sentencia de instancia y afirma el recurso y cuya tesis acepta la mayoría del Tribunal, de la que disiento.

   Mi voto particular se funda en las siguientes consideraciones

1. - Naturaleza de los enunciados que proclaman el elemento subjetivo del delito.

   La doctrina penalista viene manteniendo mayoritariamente una concepción de los elementos subjetivos en general que los caracteriza como realidades psíquicas cognoscibles a través de la adecuada actividad de descubrimiento. Y, más concretamente, se subraya la dimensión psicológica individual, aunque no se desconozca que sobre ellos pueden reflejarse algunas exigencias normativas, ya sea al tiempo de su descripción por el legislador en los tipos penales, ya sea, al tiempo de la aplicación judicial, en la selección de los hechos en cuanto relevantes (lo que exige una perspectiva normativa), ya sea, en fin, a la hora de la justificación en el específico momento procesal de la prueba.

   También, he de reconocer, se evidencia el fuerte componente normativo de alguno de los problemas relacionados con el elemento subjetivo, pero diversos del de su proclamación como concurrente. Así la calificación de un concreto hecho psicológico como dolo eventual o culpa con representación o consciente. O la calificación de un sujeto como imputable o inimputable, luego de constar un diagnóstico acerca de sus condiciones psíquicas.

   (a) La justificación de la decisión que declara concurrente el elemento subjetivo ha dado lugar a dos tesis fundamentales contrapuestas.

   La una exige comprobaciones empíricas psicológicas del individuo, que no se detengan en la mera observación de datos externos. Empeño que implica una fuerte dificultad, al menos si pretende servirse de medios directos, y que le obliga a contentarse con resultados que no reportan certeza, sino probabilidad.

   Pero la justificación no puede renunciar a la certeza, lo que conduce a la exigencia de legitimación, que ha de ser normativa, mediante el recurso a criterios objetivos que permitan una decisión judicial más allá de la mera convicción subjetiva, y que será tributaria del estricto respeto a las garantías del proceso. En cualquier caso, por eso mismo, no cabrá acudir a presunciones, no ya legales, sino ni siquiera jurisprudenciales, debiendo atenderse a la totalidad de circunstancias del caso concreto. Ciertamente, la dificultad es diversa según se trate de elementos subjetivos que vayan referidos al hecho (dolo) o al autor del hecho (actitud interna).

   Pero eso no ha impedido la elaboración de una segunda tesis, precisamente para eludir esos reparos, y que parte de la escéptica afirmación de un jurista medieval que afirmó "dolo vere probari non potest, cum in animo consistat" y que ha llevado a un sector de la doctrina a formular hoy, como consecuencia, el siguiente enunciado: el dolo, como ocurre con otros elementos subjetivos específicos, no se constata ni se prueba, se imputa. La afirmación que lo establece no describe, sino que adscribe. Esta adscripción parte de la admisión de un dolo ex re. Respecto a su acreditación regiría la fórmula acuñada por Justiniano: Si algo ha sucedido con dolo, se deduce de lo sucedido. Todavía vigente en nuestra doctrina jurisprudencial, exige un dificultoso deslinde con el proscrito recurso a la presunción de dolo, frontalmente contrapuesta a la presunción de inocencia.

   Ahora bien, si el abrazo de la tesis adscriptiva fue promovido desde la incapacidad de la constatación empírica de lo subjetivo del individuo, puede decirse que, desde el punto de vista garantista del Estado del Derecho, puede llegar a ser "peor el remedio que la enfermedad". Porque si la decisión, a que la tesis ontológica llevaba, no era capaz de ofrecer suficiente legitimación en la justificación de la premisa subjetiva, menos legitimidad cabe encontrar en la artificiosa creación de la imputación de los elementos subjetivos, que genera el riesgo de arbitrariedad en el alcance de convicciones por el juzgador.

   (b) Por ello, desde la perspectiva de la aplicación propia del proceso penal que ha de culminar en la decisión a medio de sentencia, es exigible que, sea cual sea la tesis de que se parta, el elemento subjetivo, en cuanto presupuesto de la afirmación del delito, no puede proclamarse nunca desde presunciones generales, ni cabe recurrir a un uso de los "indicadores externos" caracterizado por su claudicante laxitud, ni argumentar a través de verdaderos "saltos lógicos" mediante silogismos entimemáticos con elipsis de premisas cuya justificación es exigible, debiendo conjurarse el riesgo de lo que algunos han denominado el "segundo código" en el que se residencian los prejuicios, las rutinas o los estereotipos.

   Y, por otro lado, desde esa misma perspectiva, y más concretamente en relación con la estructura de la sentencia y su control casacional, incluso admitiendo el componente normativo y la alternativa de la imputación frente a la de la constatación empírica, siempre habrá de respetarse la sustancial diversidad de esa labor de constatación, y también de la de imputación, en relación a la de calificación de la acción, como suma de elementos objetivos y subjetivos, que es lo que constituye el objeto del proceso.

2. - Su ubicación en la estructura de la sentencia.

   (a) Precisamente por ello la configuración legal de la estructura de la sentencia penal no admitió nunca la confusión de aquella parte del discurso que enuncia los hechos probados con la que expone los argumentos jurídicos. Ya la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 ordenaba esa separación en el art. 88 que reservaba un párrafo separado, a comenzar por la palabra visto, para la inserción literal del veredicto y mandaba recoger en apartados también separados los considerandos jurídicos. La casación solamente se admitía por infracción de ley y por no ajustarse el fallo a lo que en dicho veredicto se establecía. La casación no podía pues plantearse la revisión de lo afirmado en el veredicto. Y, bajo la queja de infracción de ley, solamente admitía cuestionar, además de la divergencia con el veredicto, que se penase por un hecho que, según la ley, no era delito (art. 806.1ª ).

   Tal sistema se mantuvo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, siquiera posteriormente desvirtuado por la inclusión, por ley de 23 de junio de 1933, del motivo de casación considerado de infracción de ley consistente en error en la valoración de la prueba evidenciado por documentos.

   (b) La regulación hoy vigente no solamente sanciona la separación de la afirmación sobre los hechos y sus calificaciones jurídicas -art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en lo por él no afectado, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- sino que sanciona como defecto de forma, que da lugar a la casación, la inclusión, entre las descripciones de hechos, de conceptos jurídicos que predeterminan, se entiende que supliendo así su exigible motivación, la decisión final.

   (c) Lamentablemente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido titubeante respecto a la ubicación de los enunciados que afirman, o niegan, la concurrencia de elementos subjetivos -del dolo o de otros específicos- del tipo del injusto. Incluso, a mi modesto modo de ver, con claro olvido de la incompatibilidad de esas alternativas, admitiendo que pueda incluirse tanto en una como en otra parte de la sentencia.

   Paradigmática es la Sentencia nº 266/2006 de 7 de marzo en que paladinamente se dice: Cuando se hace uso de la prueba de indicios para averiguar, entre otros objetos posibles de esta clase de prueba, cuál fue el ánimo de una persona al delinquir, en el relato de hechos probados deben aparecer los hechos básicos utilizados para tal prueba, no siendo necesario incluir en los mismos la conclusión a la que se llega como consecuencia del uso de tales hechos básicos. En el caso presente no era necesario incluir en ese relato cuál fue la intención del sujeto activo de la infracción penal. Pudo reservarse tal expresión para el correspondiente razonamiento posterior destinado a argumentar sobre este elemento que casi siempre requiere esta modalidad de prueba para llegar a conocer qué ánimo presidió la conducta criminal del autor del hecho. Tal inclusión no era necesaria, ciertamente, pero tampoco cabe decir que el uso de afirmaciones de esta clase en los hechos probados se encuentren prohibidas por nuestras Leyes procesales. Es muy frecuente que así se haga en los capítulos que nuestros juzgados o tribunales dedican a narrar la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos enjuiciados. Parece como que no queda completo el relato si algo al respecto no se dice.

   (d) A mi parecer esa frecuencia, de la que habla la citada sentencia, es exponente de la convicción generalizada de que lo que un sujeto quiere o no quiere, de lo que un sujeto sabe o no sabe, es un hecho, que, por ello, debe ser objeto de prueba. Mediante inferencias, sí. Como, a la postre, todo hecho, Y de una inferencia inductiva. Y por ello su enunciado solamente es correcto si se incluye entre los hechos probados.

   Y eso es algo que no solamente se proclama desde quienes, en la primera tesis antes citada, consideran el elemento subjetivo como algo a describir y comprobar empíricamente. También quienes afirman, en la segunda tesis, que el dolo no se prueba sino que se imputa, proclaman que esa es una imputatio facti. Para los tales autores la imputación no es solamente de un acontecer histórico. Lo que se imputa es una acción. Aquél deviene ésta cuando, en sentido kantiano, imputamos "algo" atribuyéndola a una persona, en cuanto que originado en la Libertad. Y el proceso entiende de acciones, y no de acontecimientos. Se juzga a quien se tiene por causa moralis de la acción que, de tal suerte, se erige en el factum objeto del proceso.

3. - La casación controla la calificación, o imputación de "segundo y tercer nivel", pero no la imputación del hecho, salvo el limitado cauce de error evidenciado por documentos.

   (a) El art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deslinda la actividad de aplicación de la ley, penal o no, pero sustantiva, de la actividad previa fijando los hechos que se declaran probados y quedan así (en expresión del precepto) dados. De donde queda claro que la fijación de tales hechos es algo anterior a la aplicación de la ley.

   Incluso para quienes el dolo se imputa y no se prueba, algo resulta incuestionable: la imputación -de "primer nivel"- de un hecho, como acción suya, a un sujeto y, por ello, incluyendo el elemento subjetivo, es una imputación a la par diversa y anterior a la imputatio iuris -de "segundo nivel"-, por la cual la norma legal que tipifica los comportamientos como delictivos se aplica, como "baremo" de la acción imputada, a fin de evaluar si es, o no es, antijurídica. Y, más anterior aún, a la tercera imputación por la cual se determina si el sujeto merece por ello el reproche de ser tenido por culpable.

   (b) No es, ciertamente, el carácter histórico o normativo del juicio, efectuado en la sentencia recurrida en casación, la que determina el ámbito posible de ésta.

   No todos los juicios históricos deban reflejarse en el apartado de hechos probados y someter la casación sobre ellos al régimen de la relativa a los hechos. La existencia o inexistencia de una norma es un juicio histórico. Pero debe seguir el régimen del recurso por infracción de ley.

   Y, por otro lado, la acotación de aconteceres, erigidos como acción en factum objeto del proceso, no es ajeno a la perspectiva normativa, ya que se efectúa atendiendo a lo jurídicamente relevante. Sin que por ello cambie el régimen de casación caracterizado por su intangibilidad, a salvo las posibilidades del error en valoración de prueba fundada en documentos.

   (c) El juicio de verificación que establece el hecho puede integrarse por la valoración de medios probatorios directos, o partiendo del resultado de éstos, a medio de inferencias lógicas, concluir otros hechos como probados. El resultado será en cualquier caso una imputatio facti. Que el hecho de causar muerte a otro -imputado al acusado como su acto homicida- haya sido percibido directamente por testigos, o que el Juzgador lo infiera desde otros datos, que aquellos declaran haber percibido, no transmuta la naturaleza de su imputación al autor. En realidad toda "valoración" de cualquier medio probatorio exige una actividad de inferencia. Y su conclusión puede ser la confirmación o refutación del enunciado a que se refiere y se justifica la premisa fáctica de la decisión.

   Establecer enunciados o proposiciones históricas -incluyendo el elemento psíquico o, si se quiere subjetivo- no constituye nunca un juicio de calificación jurídica, que ha de ser necesariamente posterior a éste.

   (d) La infracción de ley implica plurales juicios, de los que son básicos tres : a) la validez de la norma, que incluye el juicio histórico sobre su existencia y conformidad con el ordenamiento, por su pertenencia al mismo; b) el establecimiento de su sentido a medio de la interpretación y c) la determinación de que en su ámbito se incluye la acción objeto de la imputatio facti, a lo que suele denominarse subsunción.

   Desde luego, por ley ha de entenderse norma jurídica, y no ley de las ciencias, la técnica, el arte o la lógica.

   Por eso resulta falaz utilizar la polisemia de la voz ley para confundir sus plurales sentidos como si fueran idénticos, para, a continuación remitir todos ellos al significante ley utilizado en el art. 849.1, cuyo contexto exige excluir cualquier significado de esa voz que no sea la de norma jurídica.

4. - No cabe ejercer la potestad jurisdiccional prescindiendo de la distribución que de la misma ha querido efectuar el legislador.

   La trascendencia de lo dicho deviene de su inmediata traducción en la distribución de la potestad de juzgar, que el legislador ha considerado oportuna, y de la dependencia que de ello tiene la legitimación de la decisión de los órganos del Poder Judicial, incluido el Tribunal Supremo.

   Lo anterior no tiene, por ello, un alcance meramente formal. Porque lo que está en juego es cual sea la potestad que, para el control sobre la afirmación de tales enunciados, los que conciernen a los elementos subjetivos, se confiere al Tribunal Supremo en el recurso de casación O, en otro lugar, como se distribuye aquella entre el Magistrado Presidente y el Jurado. De la misma manera que solamente el Jurado, y no el Magistrado Presidente, puede emitir el veredicto afirmando que un sujeto es autor de homicidio, porque realizó el hecho queriendo matar, tal decisión queda sustraída al control casacional.

5. - La decisión de absolver, fundada en la convicción de que el acusado desconocía que las fotos entregadas por él iban a ser usadas para falsificar documentos de identidad, no es controlable al amparo de la infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Este es el principal fundamento de mi discrepancia con la mayoría, que, por lo demás, siguiendo una pauta, debo reconocer, muy consolidada, acoge la tesis de que el juicio, por el que se infiere un hecho pasado desde otro hecho pasado -desde el hecho de entregar la fotografía, el hecho de saber y querer su uso falsario-, es un juicio -inferencia- que cabe someter a control casacional a través del ordinal 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Porque, muy al contrario, estimo que el argumento que parte de una máxima de experiencia (fáctica), en la que se valora abarcado un hecho (elemento empírico) declarado probado, para concluir la verdad o falsedad de otro enunciado de hecho (sea éste psicológico o no) no constituye nunca la premisa jurídica de la conclusión por la que se decide la condena o absolución

   La ilación que parte de, y culmina en, elementos fácticos solamente puede ser fáctica.

   Ni siquiera puede decirse que se articule tal vinculación, entre lo conocido y lo presumido, conforme a las leyes de la lógica. No es de recibo una total equiparación entre "la lógica estricta y las reglas del criterio humano". Como dice el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a las presunciones, de lo que se trata es de valorar si el enlace es preciso y directo "según las reglas del criterio humano". Más que de demostrarla, se trata de convencer acerca de la veracidad del enunciado presumido. Y para ello no basta la justificación interna del silogismo, sino la aceptación de su justificación externa, es decir de la eventual regularidad empírica de la premisa mayor en que se subsume el hecho probado y no cuestionado.

   No es desdeñable que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a la valoración de medio de prueba directos, acuda al mismo baremo: apreciación según las reglas del criterio racional.

   Significativa coincidencia que subraya la identidad de naturaleza en la valoración probatoria se constituya esta actividad ora por pruebas directas, ora por pruebas indirectas. Por lo que toda revisión en el proceso penal pasa por el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, limitándose su crítica al amparo del 849.1, y, hoy mejor, al amparo del 852 de dicha ley cuando se trata de sentencias condenatorias y se funda el motivo en vulneración de la garantía de presunción de inocencia, cuya invocación inversa es vetada a las acusaciones.

   Por lo que ni siquiera se muestra útil la falaz desnaturalización del sentido con que la palabra ley es empleada en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndola abarcar las "leyes" de la lógica.

   Por eso aquella tesis mayoritaria viene, a mi modo de entenderlo, a destruir el verdadero alcance que el legislador quiso para el recurso de casación o, lo que es lo mismo, constituye un exceso respecto de la potestad de que disponía el Tribunal Supremo en relación con el Tribunal de la instancia.

6. - La nueva valoración probatoria de que parte la mayoría del Tribunal implica el rechazo de la valoración de una prueba personal practicada ante el Tribunal de instancia: quiebra el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Es ésta la segunda razón de mi discrepancia con la decisión mayoritaria.

   (a) Bien es verdad que el Tribunal Constitucional, en su determinación del alcance de las garantías constitucionales, ha matizado fuertemente su inicial doctrina, reflejada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002. No desconozco su reciente restricción, como la fijada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 256/2007, cuando dice que la rectificación por parte del órgano de apelación de la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que se consideran acreditados en ésta, es una cuestión de estricta valoración jurídica que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso...

   (b) Además de que tal "deducción" se contrae a la justificación interna, esa doctrina ha sido expuesta examinando la reconsideración hecha por un tribunal de apelación respecto a sentencias de primera instancia. Y bien notorio es el diverso alcance que, en cuanto a la devolución, supone la apelación en relación con la que corresponde al recurso extraordinario de casación.

   Y, lo que es tan importante, nada se dice sobre el supuesto en que la conclusión, revocada por el órgano funcionalmente superior, no es fruto solamente de una inferencia, sino resultado también de la valoración de un medio directo de prueba. Así es en los casos, como el que nos ocupa, en los que el Tribunal de instancia ha valorado la credibilidad que le merecía la declaración del acusado que recibió directa e inmediatamente el Tribunal de la instancia única.

   En tales casos el Tribunal Constitucional ha advertido (Sentencia 36/2008 de 25 de febrero ) que aún cuando afirmó que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación.... también afirmó que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequivocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (Sentencia del Tribunal Constitucional 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 114/2006, de 5 de abril, FJ 2; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ).

   (c) La mayoría del Tribunal, de la que discrepo, no solamente corrige la inferencia de la instancia. Lo que en realidad hace es dar a tal medio probatorio -el de la presunción hominis- un valor hegemónico en la contabilidad probatoria, respecto del valor que el Tribunal de instancia dio al medio directo de prueba sobre el dato saber y conocer la finalidad con que se le requirieron las fotografías, y con la que el acusado las entregó.

   En efecto la sentencia ante nosotros recurrida, que da por probada la entrega de fotografías por el acusado, no solamente valora este hecho, sino que su convicción sobre lo que el acusado sabía y quería la extrae de la credibilidad que le mereció su declaración inmediata ante el Tribunal bajo la intervención contradictoria de las partes.

   Lo que sitúa la decisión mayoritaria fuera del margen que la citada doctrina constitucional autoriza. Más bien cae en la actuación proscrita también recientemente en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 28/2008 cuando dice hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

   Es obvio que, si bien el acusado reconoció haber entregado las fotografías a quien luego le entrega el DNI falso, el acusado también manifestó y el Tribunal creyó que ignoraba que la finalidad de tal petición era la falsificación y que la entrega no la realizó, por ello, con tal objetivo.

7. - El derecho a la presunción de inocencia.

   En tercer lugar discrepo de la mayoría porque entiendo que con su decisión incurren en franca conculcación de esta garantía constitucional.

   (a) Como decíamos en nuestra Sentencia 522/2007 de 2 de noviembre, el Tribunal Constitucional en su sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que: "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SS Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de julio, F. 4; 87/2001, de 2 de abril, F. 9; 233/2005, de 26 de septiembre, F. 11; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y 92/2006, de 27 de marzo, F. 2 ).

   El Tribunal Supremo por otro lado, tiene advertido con sagacidad en la Sentencia 1520/2003 de 14 de noviembre que, aunque el art. 849.1 se estime cauce para controlar las inferencias de la sentencia de instancia, ha de diferenciarse cuidadosamente los casos de sentencia condenatoria de los de la absolutoria.

   Cuando se trata de sentencias condenatorias, cabe afirmar que la inferencia que conduce a la condena no reúne los requisitos exigibles, y cuando la sentencia es absolutoria, cabe sostener que es equivocado el razonamiento del Tribunal y, es en efecto doctrina constante, de la que aquí yo vengo discrepando, que cabe pretender el dictado de una sentencia condenatoria.

   Ahora bien, matiza incluso esa doctrina mayoritaria que "Si en el primer caso es suficiente con demostrar la insuficiencia de la inferencia para que recobre su vigencia la presunción de inocencia, dando lugar por lo tanto a la absolución del acusado, en el segundo caso no basta con la demostración de un posible, o incluso seguro, error del Tribunal en su forma de razonar, pues con ello se demostraría el error del razonamiento que condujo a la absolución, pero no sería suficiente para evidenciar la existencia de otro razonamiento que lleve indefectiblemente a la condena."

   Para construir esta inferencia que conduzca a un pronunciamiento condenatorio, tal como pretende la recurrente, es preciso acreditar a través de la prueba indiciaria la existencia de los hechos que sirven de base fáctica al delito imputado, cumpliendo con las exigencias que respecto de la prueba indiciaria ha establecido la doctrina de esta Sala. Y para ello, es necesario partir de lo que el Tribunal ha declarado probado, salvo que por la vía del error de hecho del art. 849.2º de la LECrim haya sido posible incorporar otros datos fácticos diferentes."

   (b) Pues bien en el caso concreto en que expongo mi discrepancia el Tribunal de instancia describe aquellos hechos probados en un discurso que distribuye entre el apartado específico y el apartado dedicado a los fundamentos jurídicos. Innecesario es advertir la constante doctrina que recuerda que ambos troceados discursos deben integrarse cuando no lo es para fundar la condena.

   El exámen de la sentencia, ante nosotros recurrida en casación, permite detectar que ésta afirma como hecho probado que el día 7 de noviembre de 2005 poseía el DNI falso, que portaba su foto. Nada dice en ese lugar sobre la entrega de las fotografías por el acusado a la persona que le entregó el DNI. Es en los fundamentos jurídicos en los que añade el Tribunal de la instancia que el día 5 de noviembre la misma persona que el 7 le entregó el DNI le había pedido las fotografías, de modo que el día 5, dice el Tribunal, el acusado ignoraba la finalidad.

   Y, más adelante, añade el Tribunal que el acusado era inconsciente de la finalidad que iba a tener la citada entrega de las fotografías, no sin dejar hecha la advertencia de que era lo dicho lo que hasta aquí ha dado de sí la prueba practicada en el juicio oral mencionando como uno de sus medios la explicación dada por el acusado.

   Desde luego bastaría para discrepar de mis compañeros, advertir ahora que esa conclusión (no saber el día 5 cual era el objetivo de la entrega de unas fotografías, que solamente pudo constatar el acusado cuando, el día 7, le es entregado el DNI falso con las fotos insertas) no solamente no es contraria al sentido común, a la lógica y a los conocimientos propios del hombre común, sino que se muestra como harto razonable, si paramos en que tampoco consta en absoluto cual pudo ser la conversación que el acusado narró, en el acto del juicio oral, que había mantenido con la persona que le pidió la fotografia. Y abunda en la razonabilidad de la conclusión de la instancia el comportamiento que describe del acusado: a) no participa en absoluto en la consecución del DNI sobre el que se actúa falsariamente, hecho ocurrido antes de la entrega de la fotografía; b) recibe la invitación para que intente el cobro de un talón, valiéndose de dicho DNI falso, días después de la entrega por el acusado de las fotografías; c) desistimiento voluntario por éste de la tarea aceptada, sin llegar siquiera a iniciarla (en expresión de la sentencia) y d) abandonar en la entidad bancaria, en la que debía intentar el cobro del talón, tanto éste como el DNI falso, con lo que evidencia una personalidad caracterizada por una buena dosis de torpeza.

   Pero aún hay más razones para mi discrepancia. Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 28/2008, en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado, se producirá vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). y eso ocurre si se deja sin efecto el desprecio de la declaración del acusado valorada como creíble por el Tribunal de instancia, que la percibe bajo inmediación y concurriendo contradicción de las partes presentes en el debate público.

8. - Consecuencias del control.

   Finalmente discrepo del parecer mayoritario que lleva a la decisión condenatoria, porque, aún en el supuesto de desautorizar la conclusión de la instancia, la consecuencia que derivaría no sería la infracción de ley sino un quebrantamiento de forma.

   En efecto la tesis de la mayoría se refleja en: a) es un hecho declarado probado que el acusado entregó las fotografías, después usadas para falsificar un DNI; b) se declara probado que el acusado lo hizo ignorando que se utilizarían para la falsificación y c) este hecho es incompatible con el anterior, de manera que a) y b) son enunciados contradictorios.

   Pues bien tal hipótesis solamente tiene acogida en el mecanismo de control casacional bajo alegación de quebrantamiento de forma (art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   La consecuencia que puede derivar de esa conclusión en la casación no es la de dictar nueva y segunda sentencia, sino solamente la de casar la recurrida con orden de reposición al momento de la quiebra detectada: el de que se dicte por el Tribunal de instancia nueva sentencia. (art. 901 bis a] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Al no hacerlo así, el Tribunal de casación dicta una sentencia de condena sin haber dispuesto para su adecuada valoración de los medios de prueba que exigen la inmediación en su recepción.

   Por las antedichas razones emito mi voto en el sentido de que la sentencia recurrida debió ser confirmada, con rechazo del recurso de casación intentado por la acusación.

   Luciano Varela Castro

   PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.