ATS 453/2022, 21 de Abril de 2022

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo se dictó sentencia, con fecha 28 de enero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 18/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Illescas, como Procedimiento Abreviado nº 79/2018, en la que se condenaba:

- A Ángel Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, y multa de 58.750,71 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de siete meses; además del pago de las costas procesales y del decomiso de las sustancias y dinero intervenidos.

- A Victor Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, y multa de 58.750,71 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de siete meses; además del pago de las costas procesales y del decomiso de las sustancias y dinero intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por Ángel Daniel y Victor Manuel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que, con fecha 27 de octubre de 2021, dictó sentencia, por la que desestimó los recursos de apelación interpuestos y declaró de oficio las costas.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Castilla La Mancha, se interpone recurso de casación por Ángel Daniel y Victor Manuel.

Ángel Daniel interpone recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Daniel de Andrés Martín, con base en un único motivo: "infracción de precepto legal en atención al art. 849 al no aplicarse la atenuante de drogadicción, al actuar mi defendido a causa de su grave adicción a los estupefacientes, según art. 21.2 del Código Penal.".

Victor Manuel interpone recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Javier Legorburo Martínez-Moratalla, con base en un único motivo: "por infracción de Ley, conforme a lo prevenido y autorizado por el artículo 847.1º de la LECrim, por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Concretamente los artículos 27, 28, 29 y 368 del Código Penal de aplicación, y otros.".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos de los recursos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El único motivo de recurso se interpone por "infracción de precepto legal en atención al art. 849 al no aplicarse la atenuante de drogadicción, al actuar mi defendido a causa de su grave adicción a los estupefacientes, según art. 21.2 del Código Penal.".

1. El recurrente sostiene que las circunstancias personales que aduce le condujeron al consumo de drogas. Indica que, en un informe del Centro Integral de Atención al Drogodependiente de DIRECCION000, se pone de relieve que padece un trastorno grave por consumo de cocaína. Discute la valoración que se ha realizado de este informe. Sostiene que, con la actividad de venta de sustancias, que califica de "menudeo", satisfacía su necesidad de consumir. Entiende que concurre una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por lo demás, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que, desde febrero de 2018, la Brigada de Policía Judicial de la Guardia Civil inició una investigación sobre Ángel Daniel, Zaira y Victor Manuel porque una denuncia anónima alertada que los mencionados investigados se dedicaban a la venta y distribución de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, en las proximidades de la vivienda en la que conviven los dos primeros en DIRECCION001 (Toledo).

   De este modo, tras varios seguimientos policiales en las inmediaciones del citado domicilio, se constataron numerosos encuentros entre personas que acudían en su coche y Ángel Daniel de escasos minutos, constando que Victor Manuel acompaña al anterior en numerosos desplazamientos tanto en horas diurnas como nocturnas.

   A partir de diversos datos e indicios descubiertos por la Guardia Civil, se acordó en las presentes diligencias, mediante resoluciones judiciales habilitantes de 22 de marzo de 2018, dictadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de Illescas, la observación telefónica de las comunicaciones de los acusados Ángel Daniel y Victor Manuel. En las conversaciones se constata que Ángel Daniel realizaba labores de dirección y mando en el modo de distribuir la cocaína y Victor Manuel auxilia en la adquisición y transporte de la sustancia estupefaciente. Concretamente el 9 de abril de 2018, sobre las 20:46 horas, Ángel Daniel llama a Victor Manuel y le dice que, a lo mejor, tienen que ir a DIRECCION002 y que tiene que ir de lanzadera por delante (aunque finalmente no se desplazaron). El 10 de abril de 2018 se produce otra conversación entre los anteriores donde vuelven a hablar desplazarse a DIRECCION002 y DIRECCION003, supuestamente a ser suministrados de cocaína. En una conversación del mismo día, con una persona desconocida, explica que Victor Manuel ha olido la cocaína y que es de muy buena calidad y que está en casa. En otra conversación Victor Manuel contesta desde el teléfono de Ángel Daniel a Fidel, que le dice que quiere uno (refiriéndose a cocaína), y que va para allá.

   El 11 de abril de 2018 se acordó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Illescas, la entrada y registro en el domicilio de Ángel Daniel y Zaira sito en DIRECCION001 y en el domicilio de Victor Manuel sito en DIRECCION001.

   Fruto de la entrada en el domicilio de Ángel Daniel y Zaira, se encontró que Ángel Daniel tenía, en el altillo de un armario de su dormitorio que solo utiliza él, 124,46 gramos de cocaína con una riqueza media del 90,38%; 148,06 gramos de cocaína con una riqueza media del 90,30%; y 0,72 gramos con una riqueza media del 90,23%; que tenía con la intención de destinarla a la distribución entre terceros. Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 58.750,71 euros.

   También tenía, en el armario de uso exclusivo de Ángel Daniel, 850 euros en billetes de 50 euros, en una caja de caudales, proveniente de su mercando ilícito; y en el domicilio se encontraron dos libretas con anotaciones, 20 bolsas de plástico con autocierre, dos básculas de precisión que dieron positivo en la detección de cocaína, y una máquina contadora de billetes.

   Zaira es la pareja de Ángel Daniel y ambos conviven en la vivienda sita en DIRECCION001. Trabaja como cocinera en un establecimiento de DIRECCION004 por lo que se desplaza a trabajar diariamente y por lo que percibe 1.005 euros mensuales más pagas extras. Tiene dos hijos a su cargo.

   En realidad, aunque el recurrente invoca el cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la LECrim, lo que denuncia es una errónea apreciación de la prueba en cuanto a la concurrencia de los requisitos necesarios para atenuar su responsabilidad por la concurrencia de la circunstancia atenuante cuya aplicación interesa.

   Esta cuestión ya fue planteada en la apelación y se observa que el recurso de casación es una reproducción del de apelación previo. El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones del recurrente, indicó que Audiencia Provincial, a estos efectos, había valorado la prueba practicada en el acto del juicio oral para establecer que no concurrían los presupuestos necesarios para estimar una atenuación de su responsabilidad criminal. El Tribunal Superior no observó que, en el caso de autos, se hubiera incurrido en una apreciación ilógica o arbitraria de la prueba practicada.

   El Tribunal Superior ratificó las consideraciones de la Audiencia Provincial y, a este respecto, subrayaba: (i) que el informe del Centro de Atención al Drogodependiente era de fecha posterior a los hechos, y en él no se especificaba la fecha desde la que se seguía tratamiento, por lo que no quedaba acreditado que, en el momento de los hechos, el recurrente fuera consumidor de cocaína; (ii) que, de dicho informe, tampoco se deducía que el recurrente hubiera actuado movido por su adicción al consumo de sustancias; (iii) que, por lo anterior, no había base fáctica para estimar que el acusado tuviera afectada su capacidad para conocer lo ilícito de su conducta, o para actuar conforme a lo comprendido; (iv) que, los hechos no se correspondían con una actividad de "menudeo", pues la cantidad de droga intervenida era considerable, de una pureza elevada, y con un notable valor económico; (v) que los hechos probados reflejan, al contrario, un negocio lucrativo, que excluye la necesidad compulsiva para consumir; y (vi) que, en todo caso, la pena se había impuesto en su mitad inferior, con lo que el reconocimiento de la circunstancia pretendida no tendría efectos sobre el fallo de la sentencia.

   En conclusión, para el Tribunal Superior de Justicia los argumentos del recurrente no revelaban más que su dispar valoración de la prueba practicada respecto de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, pretendiendo que prevaleciese su subjetiva interpretación acerca de la afectación de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente.

   Las consideraciones del Tribunal Superior son acertadas y merecen refrendo en esta instancia. Ambas Salas sentenciadoras han dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, han dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la parte. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios. Antes, al contrario, realiza una correcta ponderación de los elementos probatorios acerca de la circunstancia atenuante pretendida y se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión del recurrente, aun cuando esta respuesta sea contraria sus intereses.

   En todo caso, tampoco tiene razón el recurrente en razón del cauce casacional que invoca. Las alegaciones que se realizan en el recurso son contrarias al factum donde no se recoge que el acusado obrara con sus facultades afectadas por el consumo de sustancias, su adicción a ellas, o la necesidad de satisfacer tal adicción.

   La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. De un lado, la ausencia de pronunciamiento en los hechos probados es el resultado de la falta de acreditación del primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre), y la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece.

   En segundo lugar, y como pone el acento el Tribunal de apelación, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio). Nada de ello resultó acreditado en el presente supuesto.

   Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Victor Manuel

El único motivo de recurso se formula "por infracción de Ley, conforme a lo prevenido y autorizado por el artículo 847.1º de la LECrim, por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Concretamente los artículos 27, 28, 29 y 368 del Código Penal de aplicación, y otros.".

1. Sostiene que, en los hechos probados, únicamente se refleja que realizaba labores de acompañamiento al otro acusado. Indica que ello no quedaría comprendido en el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal. Sostiene que, a lo sumo, su intervención en los hechos podría calificarse de complicidad.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. El motivo no puede admitirse. El Tribunal Superior de Justicia no detectó que la calificación efectuada por la Audiencia Provincial fuera incorrecta, ratificando, de esta manera los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Las alegaciones con contrarias al factum. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito por el que ha sido condenado el recurrente, no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian.

En los hechos probados de la sentencia se refleja claramente que el recurrente Victor Manuel auxiliaba a Ángel Daniel en la adquisición y transporte de la sustancia estupefaciente. Se indican, expresamente, llamadas en las que se pone de relieve que Victor Manuel realizaba labores de acompañamiento, "lanzadera" y se desplazaba con el otro acusado para el aprovisionamiento de cocaína. Incluso, que el recurrente probaba la sustancia para comprobar su calidad. Los hechos probados no recogen solamente un acompañamiento al otro acusado, sino el desempeño de una función en la actividad ilícita de tráfico de cocaína.

Por otro lado, no se desprende del relato fáctico dato alguno que permita inferir que su conducta deba calificarse de meramente auxiliar, capaz de justificar, en su caso, una mera complicidad. En relación a la complicidad, como se señala en la STS 641/2014, de 1 de octubre, y en la STS 554/2014, de 16 de junio, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

En el caso, no existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como han entendido el Tribunal sentenciador y el de apelación, puesto que nos encontramos ante un delito de peligro y de consumación anticipada que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12). La conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, todos los actos de favorecimiento o facilitación ( SSTS 405/2002, de 9 de marzo; 1892/2002, de 8 de noviembre; 919/2004, de 12 de julio; 198/2006, de 27 de febrero).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: