ATS, 27 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/04/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 597/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: AAH/aam
Nota:
CASACIÓN núm.: 597/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 27 de abril de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de Luna Solar de Majarres 6 S.L.; Luna Solar de Sajarres 8 S.L.; Luna Solar de Majarres 10 S.L.; Luna Solar de Majarres 12 S.L.; Luna Solar de Majarres 14 S-L-; Luna Solar de Majarres 16 S.L.; Luna Solar de Majarres 18 S.L.; Vallencajo Solar Santo Domingo 8 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 10 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 12 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 14 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 20 S.L. unipersonal; Hellismodo 02 S.L.U.; Hellismodo 03 S.L.U.; Hellismodo 04 S.L.U.; Tinfo Olmeda Solar 1 S.L.; Tinfo Olmeda Solar 2 S.L.; Tinfo Olmeda Solar 3 S.L.; Tinfo Olmeda Solar 4 S.L.; Helnaya 05 S.L.; Helnaya 06 S.L. y Helnaya 07 S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 18 de diciembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 638/2019, dimanante del juicio ordinario n.º 964/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 72 de Madrid.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal ha comparecido la procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de Luna Solar de Majarres 6 S.L.; Luna Solar de Sajarres 8 S.L.; Luna Solar de Majarres 10 S.L.; Luna Solar de Majarres 12 S.L.; Luna Solar de Majarres 14 S-L-; Luna Solar de Majarres 16 S.L.; Luna Solar de Majarres 18 S.L.; Vallencajo Solar Santo Domingo 8 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 10 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 12 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 14 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 20 S.L. unipersonal; Hellismodo 02 S.L.U.; Hellismodo 03 S.L.U.; Hellismodo 04 S.L.U.; Tinfo Olmeda Solar 1 S.L.; Tinfo Olmeda Solar 2 S.L.; Tinfo Olmeda Solar 3 S.L.; Tinfo Olmeda Solar 4 S.L.; Helnaya 05 S.L.; Helnaya 06 S.L. y Helnaya 07 S.L., como parte recurrente, y la procuradora D.ª María Jesús Gómez Molins, en nombre y representación de Bankia S.A., como parte recurrida, que ha alegado la concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
Por providencia de 2 de marzo de 2022 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de las mercantiles recurrentes ha presentado escrito en el que expone las razones por las que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que el recurso no debe ser admitido.
El recurso de casación se ha interpuesto por las sociedades mercantiles que son parte demandante en un juicio ordinario promovido contra la entidad bancaria que ahora es parte recurrida, en el que se ejercitó una acción de nulidad por error vicio de los contratos de permuta financiera suscritos por cada una de las demandantes, y con carácter subsidiario reclamación de perjuicios derivados del incumplimiento del deber de asesoramiento e información en la comercialización de los contratos de permuta financiera, contra la sentencia de segunda instancia que desestimó la demanda.
Nos encontramos ante un litigio que -atendida su clase y cuantía- accede al recurso de casación por la vía del artículo 477.2.2.º LEC, cauce que ha sido adecuadamente invocado por la recurrente, si bien, como se verá, el recurso no es admisible.
El recurso de casación se articula en cuatro motivos en los que concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 484.1.4.º LEC.
En la sentencia recurrida (FJ segundo), desde la valoración de la prueba, en especial la testifical, se parte de que "las actoras tenían perfecto conocimiento del funcionamiento de la permuta de tipos de interés, encontrándole convenientemente asesorada, dada su intervención previa en proyectos de este tipo y la formación y conocimientos de las personas que actuaban como administradores de las empresas; además, la testifical evidencia que se suministró la información obligada y necesaria".
Hemos reiterado que en el recurso de casación, dado su carácter extraordinario, solo es posible el planteamiento de cuestiones jurídicas desde el respeto a los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 263/2012, de 25 de abril, 616/2012, de 23 de octubre, 690/2012, de 21 de noviembre). Según declaramos en la STS núm. 2/2019, de 8 de enero, rec. 2418/2016, por citar alguna de las más recientes, los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración de la prueba; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida considere acreditados.
La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 6 de noviembre de 2009, RCIP n.º 1051/2005). En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001).
Esto es así porque el control de la valoración probatoria por parte de este tribunal es excepcional, dado que la casación no conforma una tercera instancia revisora de tan esencial manifestación de la función jurisdiccional; no obstante exigencias constitucionales admiten un conocimiento corrector, siempre y únicamente en caso de errores patentes, que sean de tal magnitud que impliquen la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, que se generarían en supuestos en que la valoración probatoria se demuestre ilógica, irracional o arbitraria o vulneradora de normas legales ( SSTS 772/2008, de 21 de julio, 370/2016, de 3 de junio, 127/2017, de 24 de febrero y 471/2018, de 19 de julio), hablándose en tales casos de la infracción del canon de la racionalidad.
La aplicación de esta doctrina al recurso conduce a preciar la concurrencia de la indicada causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que no se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, y atender a las alegaciones de las mercantiles recurrentes pasaría por una revisión de la valoración de la prueba que, como se ha visto, no es posible en el recurso de casación.
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En el motivo primero, porque se elude que -al margen del perfil de las demandantes como minoristas o como profesionales- en la sentencia recurrida se declara que "se suministró la información obligada y necesaria para que las actoras conocieran el tipo de contrato que estaban celebrando", es decir, las demandantes no han sido tratadas como clientes profesionales (aunque en la sentencia de primera instancia así se les clasifica y no consta, por el contenido de la sentencia de segunda instancia, que se impugnara esta declaración en la apelación). Otra cosa es que, junto al hecho acreditado -según la base fáctica de la sentencia recurrida- de que se dio información, se tenga en cuenta otro hecho como es el conocimiento de los firmantes de las permutas por la intervención previa en este tipo de proyectos y por su formación académica.
Estos dos hechos deben ser respetados al formular un motivo casación.
Además, en el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha considerado que las actoras tenían perfecto conocimiento de las permutas por su intervención en proyectos semejantes tomando en consideración únicamente la testifical de los empleados del banco. El propio planteamiento que hace la recurrente pone de manifiesto que atender a sus alegaciones parar por proceder a una revisión de la valoración de la prueba, ya que se dice en el motivo "la testifical debería haber contrastada con el resto de pruebas, como la documental obrante en las actuaciones", máxime teniendo en cuenta que en la sentencia de primera instancia se declara acreditado la suscripción con otra entidad bancaria de otros contratos de swap cuatro años antes.
Conviene precisar, puesto que cita una sentencia de esta sala sobre el valor probatorio de la testifical de los empleados del banco que comercializaron el producto, que en esa sentencia -la STS de 12 de enero de 2015- las declaraciones según las cuales "no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado" y el subsiguiente análisis de la prueba testifical no se hicieron al resolver un recurso de casación, sino actuando la sala como tribunal de instancia, lo que le permitía efectuar una valoración de la prueba (así se advirtió en dicha sentencia en la que se explicó: "En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión"),
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En el motivo segundo, porque se parte, de forma implícita, de un hecho que no deriva de la sentencia recurrida. La recurrente parte del hecho de que no se evaluó la idoneidad del producto, sin embargo en la sentencia recurrida se parte del hecho (declarado en la sentencia de primera instancia, en la medida en que no se contradice de forma expresa ni implícita por la sentencia de segunda instancia,; STS de 16 de marzo de 2015, rec. 120/2015; ATS de 18 de abril de 2018, rec. 2909/2015), que las negociaciones se prolongaron durante seis meses, de manera que atender al planteamiento de este motivo pasa por que esta sala proceda a una revisión de la valoración de la prueba para fijar el hecho indicado, es decir que no se evaluó la idoneidad del producto, ni en forma de test ni -como dice la STS 524/2018, de 24 de septiembre, "de cualquier otra forma".
En la sentencia recurrida no se niega que el ofrecimiento del contrato por la entidad financiera suponga la existencia de un servicio de asesoramiento en materia de inversión; tampoco se declara en ella que el banco demandado no tuviera obligación de estudiar el perfil de riesgo y los objetivos de inversión del cliente y tampoco se declara en ella que el banco no esté obligado a dar una información ajustada al perfil del cliente, lo que se declara en la sentencia recurrida es que, de la valoración de la prueba, resulta que el banco cumplió con esas obligaciones.
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En cuanto al motivo tercero, nos encontramos de nuevo ante un motivo cuya respuesta exigiría una revisión de la prueba. En la sentencia recurrida se ha valorado el perfil del cliente (no se ha efectuado una presunción de conocimiento del riesgo atendiendo al perfil del cliente) y ese criterio no es contrario a la doctrina jurisprudencial de esta sala, cuando ha quedado acreditado que el cliente supo el riesgo que podía acarrear el swap, es decir que el perfil del cliente es el de una persona que no contrata a ciegas, sino que tiene capacidad suficiente para analizar la propuesta del banco, comprenderla y tomar una decisión libre sobre su aceptación (que es lo que en definitiva aprecia la sentencia recurrida). Como dijimos en la STS 210/2019, de cinco de abril, la finalidad de este deber de informar es que el cliente ostente un conocimiento suficiente sobre los riesgos de la operación, por ello no pueden darse reglas concretas sino que debe acudirse a cada caso concreto y la información que debe prestarse se circunscribe a los datos apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar, al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes, los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente, la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado, el nivel de estudios, la profesión actual, y en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. En este sentido -y no en la presunción de conocimiento del producto- es en el que la sentencia recurrida hace referencia al perfil de quienes suscribieron los contratos.
De manera que atender a las alegaciones de las recurrentes -en lo esencial dirigidas a justificar que el estándar de información no fue el adecuado a su perfil- exigirían una revisión integra de la valoración de la prueba.
En cuanto a las alegaciones dirigidas a privar de valor probatorio a las declaraciones de los testigos que, de forma muy relevante, ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, hemos de reiterar lo ya expuesto en el motivo primero.
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En el motivo cuarto, porque se elude que en la sentencia recurrida se ha declarado que el banco cumplió el deber de informar.
Como deriva de la STS 277/2017, de 9 de mayo, rec. 2829/2013 (si bien en un caso de ejercicio de la acción de nulidad por error vicio) si en la sentencia recurrida se declara aprobado que la entidad financiera cumplió los deberes de información, no es posible plantear un motivo de casación cuyo presupuesto fáctico es el incumplimiento de ese deber, ya que el fundamento de la pretensión de indemnización de perjuicios está en relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido ( SSTS 61/2021, de 8 de febrero, 608/2020, de 12 de noviembre, entre otras):
Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones de las recurrentes efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo procede efectuar las siguientes precisiones:
Hemos reiterado que la legislación del Mercado de Valores, partiendo del objetivo fundamental de fomentar la transparencia y la información en beneficio de los inversores (o más ampliamente, de los clientes del mercado financiero), distingue entre los clientes minoristas y los clientes profesionales. Conforme al artículo 78 bis 2 de la Ley del Mercado de Valores, clientes profesionales son "aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos"; el cliente minorista es el que ha de recibir el mayor grado de protección, porque cuenta con menor experiencia y conocimientos del mercado financiero, que le impiden comprender la naturaleza y los riesgos de los mercados, productos y servicios de inversión.
En este caso la sentencia de primera instancia calificó -al margen de su corrección jurídica o no- a las demandantes como clientes profesionales, y la sentencia de segunda instancia recurrida no modificó esta declaración (ni siquiera consta que fuera impugnada en apelación), por lo que el criterio de enjuiciamiento de la sentencia recurrida se sitúa en la línea de sentencias de esta sala -como la STS 413/2020 de 9 de julio- pues la razón de la desestimación de la demanda está en que el cliente recibió la información necesaria para comprender los productos y los riesgos que implicaban a la vista de las características del cliente, su preparación profesional, experiencia en proyectos similares y las negociaciones que precedieron a la contratación.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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Abierto el trámite de audiencia sobre la concurrencia de causas de inadmisión, y efectuadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer a las recurrentes las costas del recurso.
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Las recurrentes perderán el depósito constituido-conforma a la disposición adicional 15.ª LOPJ.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC, procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Luna Solar de Majarres 6 S.L.; Luna Solar de Sajarres 8 S.L.; Luna Solar de Majarres 10 S.L.; Luna Solar de Majarres 12 S.L.; Luna Solar de Majarres 14 S-L-; Luna Solar de Majarres 16 S.L.; Luna Solar de Majarres 18 S.L.; Vallencajo Solar Santo Domingo 8 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 10 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 12 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 14 S.L. unipersonal; Vallencajo Solar Santo Domingo 20 S.L. unipersonal; Hellismodo 02 S.L.U.; Hellismodo 03 S.L.U.; Hellismodo 04 S.L.U.; Tinfo Olmeda Solar 1 S.L.; Tinfo Olmeda Solar 2 S.L.; Tinfo Olmeda Solar 3 S.L.; Tinfo Olmeda Solar 4 S.L.; Helnaya 05 S.L.; Helnaya 06 S.L. y Helnaya 07 S.L., contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 18 de diciembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 638/2019, dimanante del juicio ordinario n.º 964/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 72 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del recurso a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
