STS 355/2022, 6 de Abril de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú, instruyó el Procedimiento Sumario nº 1/19, por delitos lesiones con pérdida de miembro principal, contra Carlos Antonio y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección décima, para su enjuiciamiento en el Rollo Sumario nº 8/19, cuya Sección dicto sentencia de fecha 30 de junio de 2020, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"UNICO.- El acusado Marco Antonio, llamado también Adolfo, sobre las 02:00 horas del día 22 de noviembre del 2015, se encontraba junto con el otro acusado amigo suyo, Carlos Antonio llamado también " Apolonio" en el local de ocio Bar "Masía Corral Nou; sito en Carrer Andalucía, 32, de la Urbanización las Palmeras de la localidad de Canyelles. Este último, al ir a pagar entabló una discusión con el dueño del bar Bernardino, el cual se encontraba al otro lado de la barra.

En la misma barra del bar se encontraba de pie Candido, que en aquella fecha tenía 35 años, junto con su esposa Silvia tomando una bebida, el cual al presenciar la intensa discusión con el propietario, se acercó y sujetó a Carlos Antonio, por los hombros para calmarlo dándole un beso, siendo la inmediata reacción de este último, con el ánimo de menoscabar su integridad física, propinarle un fuerte puñetazo directamente dirigido al ojo derecho, de tal intensidad que cayó al suelo, momento en el que se acercó Marco Antonio que le puso su pierna en el cuello para que no se levantara. El propietario del local al ver que sangraba por el ojo derecho ordenó a los dos acusados que se marcharan del lugar.

Como consecuencia de este hecho el Sr. Candido sufrió lesiones consistentes en perforación ocular secundaria traumatismo contuso que precisaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico y quirúrgico consistente en intervención en fecha 22-11-2015 para la reparación de la perforación de ojo derecho, siendo reintervenído en fecha 26-11-2015 con limpieza de cámara anterior, vitrectomía y silicona en cámara vítrea. En fecha 5-22018 se realizó una evisceración globo ocular y colocación de una prótesis de cristal, invirtiendo en su curación 821 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y 2 días de hospitalización.

A consecuencia de la lesión sufrida sufre secuelas consistentes en ablación globo ocular valoradas y perjuicio estético importante. La pérdida de la agudeza visual del ojo izquierdo es total y absoluta, El ojo ha sido sustituido por otro de cristal, con un perjuicio estético importante.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS al acusado Carlos Antonio, como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de LESIONES CON PERDIDAD DE MIEMBRO PRINCIPAL, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE SEIS AÑOS DE PRISION, con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Carlos Antonio, a que abone a Candido la suma de CIENTO QUINCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (115.748,85 C), más los intereses legales derivados del art. 576 LEC.

CONDENAMOS al acusado Marco Antonio, como autor de un delito leve de maltrato de obra, a la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA, a razón de seis euros la cuota diaria (270 euros), con la responsabilidad subsidiaria prevista en el art. 53.1 CP.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles sabe que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Carlos Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ( art. 852 LECRIM y art 5.4 LOPJ).

Motivo Segundo - Por vulneración tutela judicial efectiva por infracción del principio acusatorio ( art. 852 LECRIM, 5.4 LOPJ, y art. 24.1 y 2, y 9,3 CE)

Motivo Tercero.- Por Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 149.1 CP y no aplicación del art. 147.1 CP en concurso ideal con el art. 152.1 CP ( Art. 849.1 LECRIM).

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal manifestó, quedar instruido de los recursos formalizados, y solicito la impugnación de todos los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de abril de 2022.

1. El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, artículos 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto que la condena carece de la mínima actividad probatoria, para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad y vulneración de la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo se denuncia que la sentencia considera probado que el recurrente agredió al perjudicado según las manifestaciones del perjudicado y esposa, en las que aprecia contradicciones, abstrayéndose de las manifestaciones de Bernardino, que privan de veracidad a las manifestaciones de los anteriores, quienes, no debe olvidarse, son parte interesada.

El recurrente no reconoce haber agredido al perjudicado con un puñetazo de forma directa, sino que refiere que fue agarrado por detrás y que para zafarse, se revolvió, siendo posible que golpeara al perjudicado. Además, la médico forense que intervino en el plenario a preguntas de la defensa del acusado, respondió que es compatible la lesión que presenta en el ojo el perjudicado con un golpe provocado con un objeto inciso, objeto tal, que podrá ser la barra del bar, por lo que tampoco puede descartarse que la lesión presentada pudiera haber sido provocada tras ser perder el equilibrio fruto de un empujón y colisionar con la barra del bar.

2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con cita de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

3. El tribunal de instancia analiza la prueba practicada en el FD 2º y afirma que la participación culpable del acusado en los delitos que se le imputan no les ofrece la más mínima duda razonable, a la vista de las pruebas testificales, documentales y periciales practicadas en el juicio oral.

   Tras analizar las declaraciones exculpatorias de los acusados, concluye que las mismas no las considera creíbles, en cambio, consideran que la declaración del testigo-perjudicado Candido, es creíble y convincente, al estar plenamente corroborada con la prueba documental médica y pericial del médico forense, además, se afirma por la Sala que no se mencionó por parte de los acusados, ni se ha acreditado, la existencia de móviles espurios, ni relaciones previas entre las partes que puedan restar credibilidad a sus manifestaciones, siendo su declaración, contrariamente a lo manifestado por la defensa, coherente, sin contradicciones, siendo en lo sustancial la misma que realizó ante el Juzgado de Instrucción, corroborada por el testimonio de su mujer Silvia quien declaró que se cayó al suelo Candido, y que no contra objeto alguno, ni contra la barra del bar, como consecuencia del puñetazo.

   También hace referencia el tribunal a la prueba documental, sobre la que afirma que corrobora la versión del perjudicado Candido y de su esposa Silvia. Tal y como refirieron los mismos la lesión en el ojo se la causa un puñetazo directamente dirigida al ojo, en el supuesto, propinado por parte de Carlos Antonio - Apolonio-, acción que es de tal entidad que le provoca una perforación ocular del ojo derecho sangrante y la caída al suelo, la lesión es constatada no solo por su mujer, sino también por el dueño del bar que expulsa a los dos acusados del mismo, de forma inmediata, el cual, pese a su reticencia a declarar para no implicarse en los hechos, en modo alguno corrobora que el perjudicado, tal y como mantiene el recurrente, cayera contra la barra o contra un taburete, pues afirma que la lesión sangrante en el ojo tuvo que ser con un puñetazo aunque no sabe quién se lo propina. La esposa del perjudicado también corroboró que se cayó al suelo - no contra ningún otro objeto ni contra la barra del bar- como consecuencia del puñetazo.

   Por otro lado, razona la Sala que la fotografía del perjudicado realizada el día de los hechos, es relevante de que la lesión se concentra en el ojo derecho, y nada más, no hay rastro de otras lesiones en toda la cara. Los documentos médicos son también claros y clarificadores en este extremo. No hay más rastros visibles externos de lesiones que las perpetradas en el ojo derecho. Además, se afirma que del informe médico del mismo día de los hechos, y del resto de los informes médicos del mismo hospital, en las que el perjudicado siguió el tratamiento de curación, acreditan la misma realidad: la existencia de una única lesión en el ojo derecho.

   La prueba es analizada por el tribunal de forma pormenorizada, siendo sus conclusiones racionales y lógicas, por lo que no cabe hablar de infracción del principio de presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

1. En el segundo motivo se denuncia vulneración de la tutela judicial efectiva por infracción del principio acusatorio ( artículos 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 LOPJ, Art. 24.1 y 2 y 9.3 CE).

Se afirma que en los hechos probados se introducen hechos no contemplados en el escrito de acusación, penalmente relevantes, por lo que no deben tenerse por acreditados, produciéndole su inclusión una grave indefensión.

En concreto, se denuncia que en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal -hechos que no fueron objeto de modificación al elevar a definitivas sus conclusiones-, se observa que refiere: "Seguidamente el procesado Carlos Antonio y, una vez que el Sr. Candido se reincorpora de la caída, con el ánimo de menoscabar la integridad física del Sr. Candido le propinó un puñetazo en el ojo derecho ".

En cambió la Sentencia recurrida declara acreditado que: " al presenciar la intensa discusión con el propietario, se acercó y sujetó a Carlos Antonio, por los hombros para calmarlo, dándole un beso, siendo inmediata la reacción de este último con el ánimo de menoscabar su integridad física, propinarle un fuerte puñetazo directamente dirigido al ojo derecho de tal intensidad que cayó al suelo... ".

En definitiva, se apunta que el escrito de acusación no refiere que fuera un puñetazo "fuerte" ni de tal intensidad que provocara su caída, por lo que la introducción " ex novo" de tales hechos sobre los cuales la Sala se basa para condenar al acusado como autor de un delito del art. 149.1 CP -FD 1º-, y descarta la calificación alternativa del recurrente como constitutivos de un delito de lesiones del 147.1 CP en concurso ideal con el art. 152.1 CP, motivo por el cual no deben tenerse por acreditados, so pena de provocar indefensión.

2. Como hemos dicho en la reciente sentencia 221/2022, de 9 de marzo, con cita, por todas, de nuestra sentencia número 853/2021, de 10 de noviembre : "Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, de ahí que la acusación haya de ser además precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula ( SSTS 8 de febrero de 1993, 5 de febrero de 1994 y 14 de febrero de 1995, entre otras).

   Por ello, nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado la doctrina constitucional y esta misma Sala que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 95/1995, de 19 de junio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5).

   Hemos dicho además que la delimitación de la condena a la calificación jurídica abarca tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones, pues lo esencial al principio acusatorio es que el acusado tenga oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio y la propia penalidad condiciona las expectativas del derecho de defensa y de los instrumentos que lo relacionan, como determinados mecanismos de suspensión o sustitución de penas ( SSTS 159/2007, de 21 de febrero o 731/2013, de 7 de octubre, entre otras).

   Más en concreto, y por lo que respecta a las proyecciones del principio acusatorio respecto del sustrato meramente histórico o fáctico de la acusación, cumple traer aquí a colación lo que ya señalábamos en nuestra sentencia número 817/2021, de 27 de octubre, con cita de la número 190/2017, de 24 de marzo. Puede leerse en ella: "El principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad.

   Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

3. En este caso, el Fiscal atribuyó a Carlos Antonio la conducta de propinar un puñetazo a Candido en el ojo derecho, calificando tal conducta como constitutiva de un delito de lesiones previsto en el art. 149.1 del CP, solicitando se le impusiera la pena de 11 años y 6 meses de prisión, referir en el hecho probado que el puñetazo fue fuerte y de tal intensidad que provocó la caída del perjudicado, no ocasionó indefensión alguna a la parte recurrente, pues fueron hechos debatidos en el juicio, y, por tanto, no vulnera el principio acusatorio.

   Tales precisiones son elementos de detalle que no perjudicaron al acusado, ya que en el escrito de acusación se consignó como causa de la pérdida total de visión, el puñetazo que el acusado propinó al perjudicado en el ojo derecho, y calificó tal conducta como delito de lesiones del art. 149.1 del C, calificación jurídica asumida por la sentencia, que rechazó motivadamente la calificación alternativa ofrecida por la defensa, además, si se suprime el adjetivo "fuerte" para describir el puñetazo ello no afectaría a la calificación jurídica del hecho.

   Por tanto, introducir en el hecho probado que el puñetazo fue fuerte y de tal intensidad que provocó su caída al suelo no ha supuesto una alteración sustancial de los hechos consignados en la acusación, sino añadir, como consecuencia de la prueba pericial practicada, elementos circunstanciales, ni ha determinado una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación.

   En definitiva, el relato contenido en el escrito de calificación contiene todos y cada uno de los elementos que determinan la atribución, a título de autor del acusado, del delito de lesiones por el que viene condenado, si bien es cierto que el tribunal, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, concreta la secuencia de los hechos - Candido se cae como consecuencia del puñetazo, no previamente al mismo-, pero los complementos fácticos que se declaran probados, no se apartan en lo sustancial del relato acusatorio, teniendo siempre el acusado total conocimiento de los hechos que se le imputaban en el juicio, de los que, en consecuencia, tuvo plena y cumplida oportunidad de defenderse, como efectivamente trató de hacerlo, sin que la introducción de detalles en la reconstrucción histórica implique falta de imparcialidad, no siendo los mismos, como hemos dicho, relevantes a efectos de calificación jurídica.

   El motivo se desestima.

1. El tercer motivo se formula por infracción de Ley `- art. 849.1 LECrim.- derivado de la aplicación indebida del art. 149.1 CP y no aplicación del art. 147.1 CP en concurso ideal con el art. 152 CP por cuanto de los hechos probados se desprende que no concurren el elemento subjetivo del tipo descrito en el art. 149.1 CP, al no ser la intención del acusado causar el resultado lesivo padecido.

Se denuncia que del examen de los hechos probados no se desprende la posición que ocupaba el perjudicado respecto del acusado, no se refiere si cuando le coge por los hombros y le da un beso, estaba de frente, de lado o a su espalda, extremo tal que deviene de suma importancia para poder calibrar el elemento subjetivo del tipo penal, no es lo mismo propinar un puñetazo de frente y por tanto con visión directa y completa del agresor y agredido, que de lado o por la espalda, en donde no hay esa visión completa y directa. En ese sentido debe manifestarse que el acusado declaró que fue cogido por la espalda y que para zafarse propina un golpe a la persona que lo asía.

Por tanto, dada la provocación del perjudicado, la escasa duración del hecho, la forma de agredir -un solo golpe-, y la no descripción en el relato fáctico del elemento subjetivo, de ello no se desprende que el acusado alcanzara a provocar un menoscabo físico tan grave como el que desgraciadamente ocurrió, existe un desvalor de resultado no querido por mismo, existe por tanto una preterintencionalidad, motivo por el cual y dado nuestro CP vigente ya no contempla tal circunstancia, se considera que la correcta calificación jurídica de los hechos es que deben ser subsumirlos dentro del tipo básico de las lesiones del art. 147.1 CP en concurso ideal con un delito imprudente de lesiones del art. 152.1-2 CP, en lugar del art. 149.1 CP.

2. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 LECrim.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 LECrim.

3. Es evidente que quien lanza con fuerza su puño contra el ojo de otra persona conoce que genera un grave riesgo para el bien jurídico (integridad física). En nuestro caso el acusado con su acción evidenció un ánimo manifiesto de atentar contra la integridad física del perjudicado. Así se declara expresamente en el hecho probado en el que se afirma que " En la misma barra del bar se encontraba de pie Candido, que en aquella fecha tenía 35 años, junto con su esposa Silvia tomando una bebida, el cual al presenciar la intensa discusión con el propietario, se acercó y sujetó a Carlos Antonio, por los hombros para calmarlo dándole un beso, siendo la inmediata reacción de este último, con el ánimo de menoscabar su integridad física, propinarle un fuerte e puñetazo directamente dirigido al ojo derecho, de tal intensidad que cayó al suelo, momento en el que se acercó Marco Antonio que le puso su pierna en el cuello para que no se levantara. El propietario del local al ver que sangraba por el ojo derecho ordenó a los dos acusados que se marcharan del lugar.".

   Ello, no obstante, lo importante es determinar si el peligro de que se produjera el resultado concreto ocasionado, perdida de la visión del ojo, era muy elevado y se configuraba como probable, así como sí el autor de la agresión conocía el nivel de riesgo en el momento de ejecutar la acción, y no obstante conocerlo la ejecutó asumiendo y aceptando el resultado.

   3.1. En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, en la sentencia se afirma que considera que las lesiones causadas tuvieron lugar por dolo eventual, ya que según el relato de hechos probados, nos hallamos ante una única acción que comprende un componente doloso relativo a la acción -el puñetazo propinado por el recurrente a la víctima directamente dirigido al ojo derecho y de mucha intensidad que provoca su caída al suelo- produciéndose un resultado grave previsible por dolo eventual - la pérdida absoluta de la agudeza visual con pérdida del propio ojo derecho.

   Entiende la Sala de instancia que el resultado producido es abarcado por dolo eventual, porque el puñetazo que podía haber sido dirigido a varias partes de la cara, se dirige directamente al ojo derecho, el acusado necesariamente tuvo que representarse que esta acción en concreto podría producir las consecuencias que realmente produjeron, dado que podría haberlo infligido a cualquier otra parte de la cara y no a un miembro principal de la importancia que tienen los ojos para las personas, dado que es el único miembro que permite ver.

   3.2. Hemos de clarificar previamente que aunque se exprese en ocasiones pérdida de la visión o del sentido de la vista, se trata de la pérdida o inutilidad de un órgano principal, el ojo derecho, subsumible cuando dolosamente se causa en el art. 149, sin que sea óbice que existan dos ojos ( STS 425/2018, de 26 de septiembre), no se pierde la condición de órgano principal para el sentido de la vista, que persista el otro ojo, por ello no pierde su condición de órgano principal, pues determinados órganos dobles existentes en el cuerpo humano, aún duales, tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones (1856/2000, de 29 de noviembre).

   Hemos dicho en las Sentencias 477/2019, de 14 de octubre, y 843/2012 de 31 octubre, entre otras muchas, que: "Esta Sala entiende con carácter general que cuando se ha producido una agresión con un instrumento dirigido al cuerpo de la víctima, que ha ocasionado la pérdida de un ojo o su funcionabilidad, concurre dolo eventual y así lo ha considerado esta Sala en hipótesis de utilización como instrumento de agresión de un vaso, una piedra, un garrote, un palo, etc. Si la agresión se ha producido con las manos, verbigracia, un puñetazo, dependería de las circunstancias, reputándose apto para el resultado si el agresor llevaba un grueso anillo en un dedo o la agresión fue especialmente violenta.".

   3.3. Es cierto que la práctica enseña, en no pocos casos, la existencia de supuestos fronterizos en los que la fórmula concursal entre lo verdaderamente querido y el exceso del resultado ocasionado imprudentemente, se presenta como la mejor solución. Sin embargo, los hechos descritos en el factum no parecen encajar con facilidad en esta fórmula.

   Ciertamente, la pérdida total es el máximo daño que se puede producir, pero la situación del golpe en un lugar tan delicado revela que el sujeto tuvo que conocer la posibilidad de que este resultado se produjera, actuar con tal conocimiento constituye, al menos, la aceptación de ese desenlace para el caso que pudiera producirse, lo que la doctrina conoce como dolo eventual.

   La descripción en el hecho probado de la sentencia sí recoge elementos configuradores del dolo eventual. Obra con dolo eventual quien conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando -u omitiendo- la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, no obstante, ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidades de que se produzca.

   No podemos admitir la calificación jurídica alternativa que reitera el recurrente, y que es rechazada por el tribunal de instancia, puesto que no se trata de dar hacia atrás con la palma, o un simple manotazo, o agredir con la mano sino que estamos ante un puñetazo con el puño cerrado, dirigido exclusivamente al ojo y con gran intensidad del golpe, puesto que se produce la caída al suelo de Candido, así como, consecuencia inmediata una perforación del ojo derecho, de la que tuvo que ser intervenido en dos ocasiones, la segunda de ellas, mediante una evisceración del ojo, por lo que el acusado hubo de saber que creaba un riesgo concreto de una lesión importante, y pudo representarse el resultado y lo admitió actuando como lo hizo.

   El motivo del recurrente se construye al margen de los hechos probados, por lo que acreditados los hechos que se reflejan en el factum de la sentencia, que nos vinculan, ello colma todos los presupuestos de tipicidad de los hechos como un delito del art. 149 del CP.

   El motivo se desestima.

Procede imponer las costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECrim.