STS 312/2022, 6 de Abril de 2022

Don Leonardo, Delegado Sindical del Sindicato CISPE, (Colectivo Independiente de Seguridad Privada de Euskadi), formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare como tiempo de trabajo, la totalidad de los días activables (las 24 horas de dichos días), o la totalidad de las horas que la empresa les obliga a estar disponibles, condenando a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y a cumplirla.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 20 de enero de 2020, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Que previa desestimación de las excepciones de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva, inadecuación de procedimiento y cosa juzgada, desestimamos la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el Sindicato CISPE frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA, y DELTA SEGURIDAD SA, UGT, CCOO, LSB-USO y ELA-STV, absolviendo a los demandados de la pretensión de condena deducida en su contra, sin imposición de costas".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA con categoría de escolta que prestan sus servicios en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de diciembre de 2019 la mercantil DELTA SEGURIDAD SA se ha subrogado en la contrata de servicios de protección de personas del Gobierno Vasco que hasta entonces llevaba a cabo Garda Servicios de Seguridad SA.

TERCERO.- Para el desarrollo del servicio Garda entregaba a los trabajadores unos cuadrantes señalando en los mismos los días de trabajo del mes que se denominaban días activables, los cuales eran susceptibles de cambios, tanto por necesidades de la empresa, como por circunstancias personales del escolta o de la persona a proteger.

CUARTO.- Durante los días activables, el escolta tiene el móvil del trabajo operativo desde las 00,00 horas por si recibe una llamada de la persona a proteger y ello aunque se le haya indicado que el servicio va a estar activo a partir de una hora determinada, debe estar disponible durante todo el día activable si bien no tiene obligación de hallarse físicamente en un lugar determinado. Puede prestar servicios a demanda de la persona defendida o a relevos (con horario fijo).

QUINTO.- Cuando el escolta recibe una llamada de la persona protegida requiriendo su presencia, el escolta debe dar respuesta inmediata a dicha llamada y acudir en el menor tiempo posible si bien dicho tiempo de respuesta no está establecido. Cuando existe una hora determinada de inicio del servicio, el escolta debe acudir 30 minutos antes al domicilio de la persona protegida para efectuar una contravigilancia.

SEXTO.- Durante los días de servicio el escolta dispone del arma reglamentaria normalmente desde las 00,00 horas del día activable, si bien puede acudir a entregarla cuando acaba el servicio. Con Garda no existía un servicio de guarda de armas las 24 horas por lo que al acabar el servicio el escolta podía concertar cita para la entrega del arma. En Delta sí existe una persona disponible las 24 horas para que el escolta pueda entregar el arma.

SÉPTIMO.- El día 31 de octubre de 2019 se celebró en el Consejo de Relaciones Laborales acto de conciliación sin avenencia ".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Don Leonardo, Delegado Sindical del Sindicato CISPE, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Transcurrido el plazo concedido para la impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar que interesa la desestimación del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 16 de febrero de 2022, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 5 de abril de 2022.

Cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación es si ha de considerase tiempo de trabajo el dedicado por los escoltas a estar disponibles por teléfono móvil durante los llamados "días activables", sin que tengan que estar en un lugar determinado por el empresario, en el que pueden ocuparse de sus quehaceres cotidianos o familiares y sin que tengan un plazo de tiempo determinado para presentarse a realizar el servicio requerido.

2. El sindicato Colectivo Independiente de Seguridad Privada de Euskadi (CISPE), ahora recurrente en casación, interpuso demanda de conflicto colectivo pretendiendo que se declarara como tiempo de trabajo la totalidad de las horas que la empresa obliga a estar disponibles a los escoltas durante los mencionados días activables (las veinticuatro horas).

   La demanda de conflicto colectivo se promovió contra la empresa Garda Servicios de Seguridad, S.A. (Garda), ampliándose posteriormente contra Delta Seguridad, S.A. (que se había subrogado en la contrata, de acuerdo con el convenio colectivo sectorial aplicable) (Delta), empresas con las que el Gobierno Vasco tiene contratados los servicios de protección de personas.

3. La demanda fue desestimada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco de 20 de enero de 2020 (autos 27/2019).

El recurso de casación, sus impugnaciones y el informe del Ministerio Fiscal.

1. El delegado sindical de CISPE ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 20 de enero de 2020 (autos 27/2019).

   El recurso formula un único motivo, al amparo del artículo 207 e) LRJS, en el que se denuncia la infracción del artículo 34.5 ET, en relación con el artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (Directiva 2003/88/CE), y diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE).

2. El recurso de casación ha sido impugnado por las empresas Garda y Delta, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso.

El examen de si la disponibilidad durante el "día activable" es tiempo de trabajo.

1. Según se ha anticipado, la cuestión que se plantea en el presente recurso de casación consiste en determinar si ha de calificarse de tiempo de trabajo el dedicado en el caso por los escoltas a estar disponibles por teléfono móvil durante los llamados "días activables", pero sin que deban estar en un lugar determinado por el empresario y durante el que se considera que pueden ocuparse de sus quehaceres cotidianos o familiares y sin que tampoco tengan un plazo de tiempo determinado para presentarse a realizar el servicio requerido.

   Las sentencias de esta Sala Cuarta 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018) y 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), han examinado esta cuestión, a la vista de la doctrina del TJUE y de la Sala.

   Las dos SSTS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018) y 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), tienen en cuenta especialmente la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak), sentencia esta última ampliamente citada por la sentencia recurrida y que el recurso de casación trata de invocar asimismo en su favor.

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   1. La STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018), afirma que, precisamente de la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak), "se desprende que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas.".

      La traslación de estos criterios conduce a la STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018), a descartar que las guardias de disponibilidad en el caso por ella examinado puedan considerarse tiempo de trabajo, "puesto que ha quedado probado que los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún concreto lugar durante las guardias de disponibilidad, ni tampoco a atender la incidencia en un determinado y breve plazo temporal desde que reciben el aviso, por lo que pueden dedicarse libremente a las actividades sociales, personales y de ocio que estimen oportunas".

   2. Por su parte, la STS 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), que cita la recién mencionada STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018), razona que de la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak) esta Sala Cuarta "ha obtenido las siguientes conclusiones respecto de la configuración del concepto tiempo de trabajo: el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo. Uno y otro elemento, en definitiva, deben provocar una limitación de la libertad de deambulación y de administración del tiempo en el que el trabajador pueda dedicarse a sus intereses personales, familiares y sociales."

      Aplicando lo anterior al supuesto que resuelve, la STS 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), concluye que el sistema de disponibilidad que examina "no restringe el ámbito espacial de que puede disponer el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso."

   3. Con posterioridad, y sin que sea necesario exponer las circunstancias concurrentes en cada caso, la doctrina del TJUE ha reiterado que:

      -El periodo de guardia en régimen de disponibilidad no presencial sólo deberá ser considerado tiempo de trabajo si "las limitaciones impuestas (al) trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses" ( STJUE 9 de marzo de 2021, C-344/19, y STJUE 9 de marzo de 2021, C-580/19).

      -Por su parte y examinando determinadas pausas durante el trabajo diario, la STJUE 19 de septiembre de 2021 (C-107/19) concluye que la clave para determinar si deben considerarse tiempo de trabajo está en si "esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad (del trabajador) para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses".

      -Finalmente, la STJUE 11 noviembre 2021 (C-214/20) insiste en que lo determinante para la calificación de tiempo de trabajo está en si durante el periodo controvertido el trabajador "sigue pudiendo administrar libremente el tiempo en que no presta servicios."

3. En el supuesto que estamos examinando en el presente recurso de casación, la sentencia recurrida afirma que "de la prueba practicada resulta que el escolta durante los días activables no tiene que estar en un lugar determinado físicamente por el empresario, sino que tiene estar disponible a través del teléfono móvil, pero puede ocuparse de sus quehaceres cotidianos o familiares. Tampoco existe un tiempo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que le sean requeridas, sin que tal exigencia implique más que estar pendiente de la terminal de telefonía móvil que le proporciona la empresa, y al no fijarse un plazo mínimo para el inicio de la intervención- que muchas veces se efectúa desde el propio lugar en que se encuentra el trabajador- prácticamente no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales".

   Ante estas acreditadas circunstancias, la aplicación de la doctrina del TJUE y de esta Sala Cuarta lleva necesariamente a rechazar que sea tiempo de trabajo el periodo de disponibilidad de los días activables en el que el escolta se limita a estar disponible sin tener que prestar servicio efectivo.

4. El recurso insiste en la limitación que supone el tener que disponer del arma reglamentaria durante el día activable.

   1. La sentencia recurrida ha declarado probado que durante el día activable el escolta dispone del arma reglamentaria normalmente desde las 00,00 horas de ese día, si bien puede acudir a entregarla cuando acaba el servicio, precisando que, así como con la empresa Garda no existía un servicio de guarda de armas las 24 horas por lo que al acabar el servicio el escolta podía concertar cita para la entrega del arma, en la empresa Delta sí existe una persona disponible las 24 horas para que el escolta pueda entregar el arma.

      La sentencia recurrida analiza el artículo 144 del Real 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de armas, precepto que obliga a las personas físicas y las personas jurídicas que posean armas de fuego sometidas a licencia a "guardarlas en lugar seguro y a adoptar las medidas necesarias, tanto a fin de reducir al mínimo el riesgo de que personas no autorizadas accedan a las mismas y a los componentes esenciales, como de evitar su pérdida, robo o sustracción".

      De este precepto, la sentencia recurrida deduce que los escoltas poseedores de la licencia de armas no tienen obligatoriamente que permanecer en su domicilio custodiando el arma durante los días activables, sino que su obligación es guardarlas en lugar seguro, sin que se especifique que tenga que ser un armero, y adoptar las medidas necesarias para evitar su pérdida, robo o sustracción. Razón por lo que la sentencia recurrida rechaza que la posesión del arma para prestar el servicio de escolta durante los días activables suponga una limitación de movilidad.

   2. Sin denunciar, por cierto, la infracción por parte de la sentencia recurrida del artículo citado del Reglamento de armas, el recurso se limita a discrepar de la interpretación efectuada por la sentencia recurrida, sosteniendo que el arma, o se deposita en un armero o el escolta deberá llevarla siempre encima o quedarse con ella en su propio domicilio.

      Pero, en coincidencia con la razonada sentencia recurrida, debemos insistir en que el artículo 144 del Reglamento de armas no exige que el arma se guarde en un armero, ni tampoco en el propio domicilio del trabajador, sino que se limita a exigir que se haga en un "lugar seguro", a fin de reducir al mínimo el riesgo de que personas no autorizadas accedan a las armas y de evitar su pérdida, robo o sustracción.

      Por lo demás, el recurso se limita a invocar los mismos preceptos que se alegaban en la inicial demanda de conflicto colectivo y que, en consecuencia, ya han sido considerados por la sentencia recurrida.

      Y, respecto a los que se invocan por vez primera en el presente recurso, debemos señalar, en primer lugar, que la sentencia recurrida no se pronunció sobre ellos y, por tanto, no podemos ahora examinar si los mismos han sido vulnerados cuando a la sala de instancia no le fueron alegados. En segundo lugar, uno de ellos -la resolución de 1998 que se cita de la dirección general de la Guardia Civil- difícilmente puede ser considerado una norma a los efectos del artículo 207 e) LRJS. Finalmente, respecto del otro precepto novedosamente mencionado en el recurso, -el artículo 100.5 a) del Reglamento de armas-, no ha quedado acreditado, y ni siquiera se ha alegado, que las armas a que se refiere este precepto son las que utilizan los escoltas en el actual caso.

5. Todo lo argumentado nos lleva a confirmar que, en el presente supuesto, no puede considerarse tiempo de trabajo el periodo de disponibilidad de los días activables en el que el escolta se limita a estar disponible sin tener que prestar servicio efectivo.

La desestimación del recurso

1. De acuerdo con lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

2. Cada parte se hará cargo de sus costas ( artículo 235.2 LRJS).