STS 341/2022, 5 de Abril de 2022

PRIMERO.- La Sentencia 5/2021, de 22 de abril, dictada por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional contra la Sentencia 28/2020, de 9 de diciembre, dictada por la Sec. 1ª de la Sala de lo Penal de la propia Audiencia Nacional, absolvió a Simón, del delito de auto adoctrinamiento con fines de terrorismo, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación el Ministerio Fiscal, en un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna, en relación con los arts. 9.3 y 120.3 del mismo texto fundamental.

El Ministerio Fiscal reconduce su queja casacional al delito de auto adiestramiento técnico sobre la realización de atentados terroristas, especialmente la fabricación de explosivos, que supuestamente se atribuye en el juicio histórico a la conducta del acusado, recochando que, pese a ello, la Sala sentenciadora de instancia llegara a la conclusión de que el acusado obtuviera esa información no para cometer atentados o convencer a otros que los cometieran.

Se trata de la aplicación del art. 575.2 del Código Penal, introducido como consecuencia de la reforma legal operada por la LO 2/2015, de 30 de marzo, y que castiga a quien, con la finalidad de poder llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en el capítulo VII, del Título XXII, del Libro II, "De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo" ( artículos 571 a 580), se capacite, por sí mismo, mediante cualquiera de los métodos previstos en el apartado 1 de tal precepto legal, esto es, adiestrarse en técnicas de -entre otros fines-, desarrollo de armas químicas, elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes o especialmente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones.

El Código Penal interpreta de forma auténtica dicho precepto penal, disciplinando que se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español.

Asimismo, se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal sostiene que no ha sido razonable la argumentación fáctica que llevó a cabo tanto el Tribunal sentenciador como después el Tribunal de apelación, para descartar que el acusado, teniendo en sus dispositivos una cantidad ingente de material sobre actividades violentas de grupos combatientes integrados en el DAESH y el Al Quaeda, particularmente en su desarrollo agresivo en la región de Siria e Irak, incluidos líderes y discursos, notoriamente de ataques a occidente, asesinatos y ejecuciones extrajudiciales, guías que informaban de la sustancias y componentes para fabricar artefactos explosivos, y otros aspectos más específicos, que serán analizados más adelante, llega a la conclusión (fáctica) de que no ha quedado acreditado que "el Sr. Simón consumiera esa información y propaganda para cometer atentados o convencer a otros de que los cometieran, integrarse en una estructura terrorista o colaborar con ella, trasladarse a zona de combate o a ejecutar actos violentos de corte yihadista".

TERCERO .- Conviene estudiar la doctrina de esta Sala Casacional en torno al art. 575.2 del Código Penal, para centrar la problemática jurídica que se plantea en este recurso.

Resulta tal doctrina de la reciente STS 1017/2021, de 30 de diciembre.

En ella se expone que varias sentencias de esta Sala han interpretado el tipo previsto en el artículo 575.2 CP en su actual redacción, a partir de la STS 354/2017, de 17 de mayo, invocada por las ulteriores SSTS 661/2017, de 10 de octubre; 734/2017 de 15 de noviembre; 306/2019, de 11 de junio; o la 140/2019, de 13 de marzo. Todas, con referencia a la primera de las citadas, destacan la falta de cobertura en los instrumentos internacionales mencionados en el Preámbulo de la LO 2/2015 como justificadores de la reforma, de las modalidades de adoctrinamiento pasivo y de auto adoctrinamiento del artículo 575.1 y 2 CP, y la necesaria interpretación restrictiva de estas conductas típicas para posibilitar su subsistencia sin quebranto del derecho a la libertad ideológica y el derecho a la información. La sentencia recurrida se hace eco de ello.

La conducta nuclear del tipo que ahora nos ocupa, el previsto en el artículo 575.2 CP, gira en torno a la actividad de instruirse por sí mismo, lo que equivale a adquisición de información e instrucción de contenido didáctico por iniciativa propia del autor, es decir, de procurarse información idónea para la comisión de alguno de los delitos contemplados en los artículos 571 a 580 CP. Para ello se prevén dos modalidades alternativas: el acceso habitual a internet o, disyuntivamente, la adquisición o tenencia de documentos donde ya no se exige habitualidad.

El contenido de las páginas electrónicas a las que se accede o de los documentos que se adquieren o se poseen, deben estar dirigidos o resultar idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Se trata de una exigencia objetiva predicable del contenido al que se accede, se adquiere o se posee. Ello significa que no debe ser confundido con la finalidad del sujeto, al margen de que el conocimiento de esa cualidad del contenido deba ser abarcada por el dolo.

Ahora bien, el término adoctrinamiento sugiere algo más que el mero aprendizaje, en cuanto conlleva la aceptación y seguimiento de las enseñanzas materializadas a través de las pautas de conducta que las integran y sobre las que se asientan. Según el diccionario de uso del Español, de María Moliner, adoctrinamiento es la acción de adoctrinar. Y adoctrinar es "Instruir. Decirle a alguien como tiene que comportarse u obrar en un asunto determinado o en general". Y para el diccionario de la RAE adoctrinar es "inculcar a alguien determinadas ideas o creencias". Una cosa es aprender una doctrina como ejercicio de investigación o erudición, y otra muy distinta profundizar en ella partiendo de la aceptación incondicional de sus postulados, solo en este caso puede hablarse de adoctrinarse.

Como puso de relieve la STS 354/2017: "Extraña en primer lugar, la equiparación punitiva en conductas de tan diferencial riesgo, entre las referidas al adiestramiento, es decir la obtención de conocimientos o aptitudes prácticas militares o de combate, o en el desarrollo de armas químicas o biológicas, o para la fabricación de explosivos; con la mera formación ideológica, pues a falta de interpretación auténtica del término adoctrinamiento, habrá de estarse al establecido en el Diccionario de la lengua española de la RAE, que en su aspecto pasivo supondría el hecho de inculcarse -infundirse con ahínco- de determinadas ideas o creencias. Equiparación, que determina en todo caso, que esta actividad de aprehensión de credos, debe tener una especial intensidad, sin que baste el mero acercamiento ideológico.

Si bien, dada la concreción de las actividades de auto adoctrinamiento típicas recogidas en la norma, la intensidad, solo podrá dirimirse del contenido propio de los servicios de comunicación a que se acceda o de los documentos que se tuvieren o incluso meramente se hubieren adquirido".

El elemento subjetivo del injusto pivota sobre un doble elemento teleológico: el acceso habitual a internet o la adquisición o tenencia documental debe perseguir como objetivo la capacitación del sujeto; y esta, a su vez, cualificación para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en el Capítulo VII, del Título XXII, del Libro II, "De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo" (artículos 571 a 580).

Así lo recoge el primer párrafo del artículo 575.2 (con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo) y a tal expresión se remite el segundo párrafo (con tal finalidad) y se reitera en el tercero (con la misma finalidad).

Como dijo la STS 661/2017, de 10 de octubre, "el elemento subjetivo del injusto, expresamente requerido, es diverso y contiene un elemento teleológico redoblado; de forma que el acceso habitual a internet o la adquisición o tenencia documental debe ser con la finalidad de capacitarse, donde el logro pretendido de tal aptitud, a su vez, ha de ser para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo".

Esa doble finalidad debe concurrir en los accesos a servicios de comunicación, como resulta de la exigencia de que los contenidos de éstos estén dirigidos o sean idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Y cuando la conducta consista en adquirir o poseer determinados documentos, la antijuridicidad se acota con este mismo elemento subjetivo: que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.

En palabras que tomamos de la STS 734/2017, de 15 de noviembre "Constituye la finalidad de tales accesos, adquisición o posesión, lo que algún sector de la doctrina denomina la intencionalidad objetiva o, más amplia y tradicionalmente, "elementos subjetivos del tipo". Es de subrayar la dificultad de su constatación o la especificidad de los criterios al efecto. Ha de admitirse una cierta objetivación al respecto en la medida que el significado atribuido a los actos del sujeto deriva más de la acción misma, de su sentido exteriorizado, que de la intención subjetiva del autor, de la que, pese a ello, no cabe prescindir.

En todo caso la afirmación de su concurrencia es un ineludible requisito de la decisión de condena, y debe acomodarse al canon constitucional de presunción de inocencia".

Si bien la sentencia 354/2017 enfatiza que no es suficiente para apreciar el elemento subjetivo el alcance significativo de las páginas de internet examinadas o de los documentos poseídos, pues su colisión con la libertad ideológica y el derecho a la información determina la dificultad de que sea integrada exclusivamente por el sesgo de la determinada ideología a la que confluyen los contenidos visitados, por aberrante que fuere, de modo que habitualmente resultará la necesidad de que esa acreditación sea externa, diversa al estricto contenido examinado.

Indicaba el explicativo de la reforma que introdujo la modalidad delictiva que nos ocupa, que tradicionalmente la actividad de adoctrinamiento y adiestramiento de nuevos miembros de organizaciones terroristas se había perseguido penalmente desde su perspectiva activa, volcada en los sujetos que adoctrinaban o adiestraban a terceros. Sin embargo, con la pretensión de adaptarse a las nuevas formas de captación de militantes de las organizaciones terroristas de pauta yihadista, donde internet juega un papel fundamental, la LO 2/2015 incorporó la conducta pasiva, la de quienes reciben dicho adoctrinamiento o adiestramiento, incluso a los que lo realizan de manera autónoma.

Se produjo, pues, una escalada en la tipificación que adelantó las barreras de la punición para incriminar actos preparatorios individuales alejados de una acción concreta. En palabras de la STS 354/2017, "el alejamiento respecto de una acción concreta, en estos comportamientos de autoadoctrinamiento ideológico, donde se incrimina un acto protopreparatorio y eventualmente un acto preparatorio de un acto preparatorio, determina su configuración como un delito de peligro".

Y alertaba la STS 734/2017, de 15 de noviembre "Dado que el delito se puede consumar, en esas específicas modalidades, desde el acceso a aquellos específicos contenidos o por la mera adquisición o posesión de los citados documentos, puede decirse que, al menos en tales hipótesis, cabe hablar de lo que viene conociéndose como adelantamiento de las barreras punitivas mediante la incriminación de actos preparatorios (de la capacidad) individuales. Se puede hablar incluso de actos protopreparatorios, si advertimos que, a su vez, la capacidad preparada también ha de vincularse inescindiblemente a una ulterior ejecución de delitos de terrorismo, sin cuya vinculación la auto capacitación sería atípica.

Es decir que el delito se entenderá cometido solamente si se puede constatar que ha existido un efectivo peligro o riesgo del bien jurídico que tutelan los delitos de terrorismo.

Lo que, si es un requerimiento no exento de dificultades cuando se trata del adiestramiento en capacidades operativas, constituye ardua labor cuando la conducta enjuiciada no rebasa la esfera del auto adoctrinamiento. Porque en ese caso la línea que separa la conducta típica de la de mera ilustración penalmente irrelevante es bien delgada. Tanto si ésta se procura profesionalmente como historiador o informador, cuanto si se busca por mera curiosidad. Casos todos ellos en que la ausencia de la concreta finalidad delictiva terrorista excluye toda tipicidad, incluso en casos de idoneidad objetiva de los contenidos a los que se accede o de los documentos que se adquieren".

CUARTO .- Hemos llevado a cabo este estudio de nuestro repertorio jurisprudencial, aun teniendo en cuenta que el motivo esgrimido no es uno por estricta infracción de ley, sino por vulneración de la tutela judicial efectiva, pero que, requiere, justo es decirlo, una aproximación epistemológica al tema que se decide, pues el hecho ha de ser valorado bajo una perspectiva jurídica, es decir, no se trata de una simple recreación histórica, sino de un juicio fáctico con vocación jurídica.

Para hacer un control de razonabilidad de la inferencia, hemos de analizar la fundamentación de la sentencia recurrida, que es la cuestionada.

La sentencia recurrida analiza este mismo motivo en el fundamento jurídico quinto, para llegar a entender que la valoración probatoria no es irrazonable o absurda, sino que está basada en argumentos lógicos.

En concreto, tal fundamento jurídico, es del siguiente tenor literal:

... El Ministerio Fiscal, en este segundo motivo, aduce que discrepa de la valoración efectuada por el Tribunal "a quo"; discrepancia que tendría su origen en entender que tal valoración adolece de falta de racionalidad así como que es contraria a las máximas de la experiencia, dado que la absolución no se habría producido porque dicho Tribunal haya tenido una duda razonable sobre los hechos o sobre la participación del acusado, sino que se limita a señalar que de la prueba se deduce que los hechos que se anudan a la misma no son constitutivas de delito, de forma que la falta de racionalidad de la motivación fáctica radica en el reconocimiento de una serie de actos cometidos por el acusado, pero considera los mismos inocuos y sin relevancia penal.

En concreto se señala que la abundante consulta en internet, a través de tres grupos de Whatsapp y veintiocho de Telegram, de carácter yihadista, a los que accedió mediando invitación expresa del administrador, a contenidos que incitaban a capacitarse para el terrorismo, mediante el adoctrinamiento, el victimismo, la necesidad de adopción de medios violentos, el acceso a contenidos de suma violencia, la fabricación de artefactos explosivos y otras formas de agresión contra la vida de las personas y amenazas a algunas concretas. Especial importancia concede el Ministerio Público a un mensaje concreto enviado a uno de los grupos de la primera red social referida en que se dice "el hombre ha apuñalado la religión y el Corán de esta manera y tú dices que hay que darle consejo, que Dios le meta en el infierno, ha llegado a tocar el Corán de esta forma. Ten conciencia hermano, la recompensa del hombre que burla el Corán debe ser que le corten la cabeza", de tal forma que, la falta de racionalidad con las reglas de la lógica de la conclusión de la Sentencia recurrida deriva de la cantidad de vídeos, imágenes y documentos que tenía el acusado, mayoritariamente referidos a fabricación de explosivos, de forma que existe un apartamento de las máximas de experiencia, al ir contra la evidencia de los hechos.

Sin embargo, esta Sala, tras un nuevo análisis del material probatorio y de la propia resolución impugnada, no puede compartir la tesis del Ministerio Público. Es cierto, como se señala en ésta, que el acusado ha admitido la consulta y lectura habitual de canales de información sobre el mundo árabe, sobre los conflictos que existen en el Magreb y en su país; que es saharaui, y asume su causa, que se abonaba a canales de Telegram y a grupos de WhatsApp para obtener información diferente a la que dan los medios oficiales y la consultaba y veía por curiosidad, siendo de tal volumen que debía borrarla, muchas veces sin haberla visto, y tal como señalaron los investigadores, las aplicaciones de mensajería instantánea referidas soportan grupos y canales de difusión públicos y privados (los grupos funcionan como un canal bidireccional en el que todos los participantes pueden aportar y publicar contenidos; los canales de difusión son de comunicación monodireccional, de modo que los administradores introducen los contenidos y los usuarios se limitan a consumirlos, y los privados solo son accesibles mediante un enlace de invitación, si bien la agente virtual encubierta relató la dificultad para entrar en un canal o grupo, ya que es preciso solicitar el acceso, que el administrador lo conceda y contestar a la pregunta que pueden formular al candidato por razones de seguridad. Por otro lado es significativo que el acusado, tanto al usar su línea telefónica como la aplicación Telegram no ocultaba su identidad.

Si se analizan los archivos que se compartían en esos canales (sin que conste su acceso), tres grupos de WhatsApp denominados Himnos y canciones del Califato, Cadena-Canal Albayan y Cadena Amag -canales de difusión, donde el usuario se limita a recibir información, los mismos consistían en actos de violencia asociados a grupos del Daehs-Isis-Estado Islámico y Alqaeda, ejecuciones de rehenes, mensajes de jefes de partidas paramilitares, sobre combatientes y líderes muertos, escenas de combate, entrevistas con Bin Laden y con Al Zarqaui; en explicaciones de cómo fabricar explosivos o atentar con vehículos; otro hacía referencia a un mensaje de amenaza para un magistrado de la Audiencia Nacional, en el que se menciona el nombre de sus familiares.

Y todo ello, como se ha señalado, sin que conste a cuáles accedió.

En sus dispositivos se hallaron un número muy elevado de vídeos e imágenes con información y propaganda de sentido yihadista y de preparación de explosivos, sin que pueda determinarse la duración de los archivos, ni el grado de detalle de las explicaciones y su suficiencia para guiar en la confección de un artefacto explosivo y ni siquiera que el acusado hubiera visionado estos archivos de imágenes y vídeo, aunque disponía de ellos.

En noviembre de 2019 en un grupo de WhatsApp de más de 200 miembros, se emitió un mensaje de audio, al que hace referencia en Ministerio Fiscal específicamente, del siguiente tenor: "...Alabado sea Allah, uno insulta a la religión y al Corán de esta manera y dices que hay que aconsejarle para que vuelva al camino recto. Allah lo maldiga. Merece estar en el infierno. Es un ser repugnante, burlarse del Corán de esta manera. ¡Vuelve al camino recto, hermano! Allah lo maldice desde ahora hasta el día del juicio final. Lo que merece este perro es cortarle la cabeza. Allah lo maldice desde ahora hasta el día del juicio final".

No hay otros mensajes que los investigadores hayan considerado relevantes de las conversaciones o comunicaciones con sus 24.000 contactos, y sobre el referido no se cita el contexto de la conversación en la que se produjo el comentario, si bien uno de los investigadores refiere que la mención ofensiva era el acto de limpiarse con el libro.

Todo ello, y otros elementos de los que se deja constancia en la resolución recurrida, permite afirmar al Tribunal a quo que el acusado accedía de manera habitual, durante casi dieciséis meses, a sitios web y servicios de comunicaciones electrónicas que tenían contenidos informativos en clave de propaganda sobre las actividades de Isis-Daesh-Estado Islámico y Alqaeda, sobre los conflictos armados que se sucedían en Irak y Siria, sobre los discursos y mensajes de sus líderes, de acciones de combate, asesinatos y ejecuciones de rehenes o prisioneros, sobre la composición y fabricación de sustancias y artefactos explosivos, y que los mismos eran idóneos para incitar a la incorporación a la organización Isis- Daesh-Estado Islámico o Alqaeda, o a colaborar con ellas o con sus fines, siendo aptos para contribuir a formar ideológicamente a una persona, reafirmarle en la justicia de la causa, invitarla a enrolarse en dichas estructuras y redes o en su actividad violenta y adecuados para hacer surgir la voluntad delictiva, en que consiste el adoctrinamiento en ideas y el adiestramiento en habilidades y técnicas de acción violenta.

Pero como acertadamente señala la Sentencia de instancia, y ya se ha señalado en ésta tal aptitud o idoneidad del objeto de atención "no debe ser confundido con la finalidad del sujeto", pues legalmente se exige un elemento subjetivo que ha de acompañar al acceso habitual a internet, que consiste en la finalidad del sujeto de capacitarse para llevar a cabo cualquier delito de terrorismo previsto en el mismo capítulo del código, siendo insuficiente el mero contenido de las páginas de internet examinadas o de los documentos poseídos, pues su colisión con la libertad ideológica y el derecho a la información, determina la dificultad de que sea integrada exclusivamente por el sesgo de la determinada ideología a la que confluyen los contenidos visitados, por aberrante que fuere, de modo que habitualmente resultará la necesidad de que esa acreditación sea externa, diversa al estricto contenido examinado" ( STS 354/2017), porque no resulta tipificado el autoadoctrinamiento si al margen del contenido de las páginas visitadas o los documentos adquiridos la finalidad del autor resulta desligada (basta que no resulte acreditada), de la perpetración de alguna de las tipicidades señaladas, requiriéndose que el sujeto haya manifestado su voluntad delictiva, su resolución de cometer un delito de terrorismo, de pasar al acto, ya de modo explícito, por actos concluyentes, o de manera implícita. Y en el supuesto que nos ocupan faltan datos objetivos, pues solo se cuenta con los contenidos de los canales y grupos virtuales a los que había accedido, sin aparecer conductas o conversaciones sospechosas que indiquen una resolución delictiva de integrarse en una organización o grupo terrorista, de colaborar con ella o de cometer un delito de terrorismo, a pesar de haber sido objeto de vigilancia en la calle, de forma que los investigadores concluyeron que "las personas más próximas al investigado lo dibujan como una persona muy religiosa, estricta en el cumplimiento de los preceptos que le impone su religión, ávida consumidora de material internáutico, que permanecía hasta altas horas de la madrugada visionando su dispositivo móvil. Líder de su círculo más personal, celoso de su intimidad, organizaba reuniones en la más estricta privacidad por las que más de un colega llegó a abandonar el domicilio". No hay dato objetivo alguno al margen de los archivos que busca y consulta en la red.

Por tanto, en atención a la regulación normativa y doctrina expuesta, procede la desestimación de este motivo del recurso presentado por el Ministerio Fiscal, ya que no cabe observar que la sentencia adolezca de los defectos que indica el recurrente pues se han obtenido las conclusiones jurídicas y fácticas que se derivan del material probatorio que consta en autos de forma razonada, razonable y plenamente motivada.

QUINTO .- Ha mantenido esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende entre sus distintos contenidos el derecho de acceder a la jurisdicción y, concretamente, a los recursos previstos legalmente, así como el de obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución sobre las pretensiones oportunamente planteadas que esté suficientemente fundada, respecto de los hechos, de la aplicación del derecho y de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. No incluye, sin embargo, el derecho de las partes a ver satisfechas sus pretensiones (por todas STS 50/2014 de 7 de abril).

El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre, por todas).

SEXTO .- En este caso, la argumentación que hemos transcrito en nuestro fundamento jurídico cuarto, se encuentra fuera del límite de tal vicio sentencial pues no puede decirse que sea patentemente errónea o groseramente arbitraria, sino basada en los elementos probatorios citados, y que extrae unas consecuencias que pueden ser compartidas, o no, pero que no podemos tildar de extravagantes.

De otro lado, al adentrarse los hechos probados en elementos subjetivos, que han sido extraídos de la inmediación, el recurso se vuelve muy dificultoso en esta extraordinaria instancia casacional, como ya apuntaba al principio de su escrito la propia representación del Ministerio Fiscal, recurrente.

Es por ello que el recurso del Ministerio Fiscal, no puede ser estimado.

SÉPTIMO.- Procediendo la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal, en virtud de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada su posición institucional, las costas se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia 5/2021, de 22 de abril de 2021 de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional resolutoria de un recurso de apelación (Rollo RAR 5/2021) formulado frente a la Sentencia 28/2020, de 9 de diciembre de 2020 de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

2. - DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Sala de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García