SAP Zaragoza 1139/2021, 6 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 1139/2021 |
SENTENCIA núm 001139/2021
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a 06 de octubre del 2021
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0001038/2019 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000109/2021, en los que aparece como parte apelante BANCO SABADELL SA, representado por la Procuradora de los tribunales Dña. MARIA LUISA HUETO SAENZ, y asistido por el Letrado D. JON ARAQUISTAIN MARTINEZ; y como parte apelada, D. Bernardo y Dña. Debora representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. PALOMA GALLEGO SOLA y asistidos por el Letrado D. JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DIEGO GUTIERREZ ALONSO.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de Noviembre de 2020, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Paloma Gállego Solá, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Bernardo y Debora, contra BANCO DE SABADELL,SA, realizo los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes y descrita en el suplico de la demanda, así como de la cláusula que establece una comisión por posiciones deudoras, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución. 2) Condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 867,78 € en concepto de resarcimiento por los gastos indebidamente abonados por la parte actora, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuaron cada uno de los pagos, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. 3) Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales.".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO SABADELL SA ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Septiembre de 2021.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estima la demanda y por ello declara la nulidad de la cláusula de imposición de gastos así como la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras. Además condena a la demandada a restituir a la parte actora 398'16 euros por gastos de notaría y entendiendo que ya se han excluido los gastos correspondientes a la compraventa, 424'34 euros por gastos de registro, y el 50% de los gastos de gestoría por ser lo que pide. Todo ello con los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago y con imposición de las costas procesales a la parte demandada
La parte apelante entiende que al tratarse de un escritura de compraventa con subrogación y novación, las facturas incluyen honorarios de la compraventa y de la subrogación y que no le corresponde el pago de los gastos de la compraventa, en la que no fue parte. Además niega la legitimación pasiva al no ser parte en un contrato en el que las cláusulas ya venían establecidas. Por último entiende que no procedería la condena en costas.
La parte apelada se opone y solicita la confirmación de la sentencia.
La legitimación pasiva respecto de los gastos derivados de la compraventa. Esta Sala ya se ha pronunciado respecto de la legitimación pasiva en relación con la compraventa y así en la Sentencia de 4 de mayo de 2018 (ROJ: SAP Z 1000/2018 - ECLI:ES:APZ:2018:1000) dijimos: " La entidad demandada había ya concedido un préstamo con garantía hipotecaria, en este caso un préstamo a promotor. Ella tenía la garantía de su crédito cubierta con la hipoteca, la compraventa de la finca supuso no la cancelación de la garantía, sino la adquisición de la finca con la misma, mediante su subrogación, subrogación que de otra parte no consta aceptada en dicha escritura por la demandada. Tal negocio no suponía un interés real de la entidad en la operación realizada, por lo menos un interés directo, en cuanto ella ya había otorgado crédito a una entidad solvente y obtenida una garantía suficiente de su devolución. Por ello, se estima que el recurrente carece de legitimación pasiva en dicha operación y no procede la declaración de nulidad de unos gastos pactados tan solo entre comprador y vendedor. De proceder tal nulidad, debía haber sido demandada la vendedora, que era una entidad mercantil. Tampoco, lógicamente, procede la asunción por la demandada de los gastos que la parte solicita. En este sentido, se excluyen los gastos de la compraventa con subrogación en las SAP de Asturias (Sección 5ª) nº 41/2018, de 1 de febrero, y SAP de Asturias (Sección 5ª) nº 45/2018, de 2 de febrero ".
Por lo tanto es verdad que si una entidad financiera no tiene intervención en la compraventa y el clausulado que tiene que ver con ella, esa cláusula no puede ser considerada impuesta por la entidad demandada y no puede declararse su nulidad de la misma, de manera que los gastos derivados de esa compraventa y que le son impuestos por la parte vendedora no pueden ser objeto de reclamación a la prestamista. Sin embargo en este caso la entidad sí que interviene en la subrogación y novación del préstamo hipotecario, de modo que esos gastos en la subrogación y novación del préstamo derivan en su caso de esa cláusula de imputación de gastos de la propia escritura o de una práctica a la que le será de aplicación la misma doctrina que a las cláusulas genéricas de imputación de gastos.
Por lo tanto la entidad financiera tiene legitimación pasiva respecto de la cláusula de imposición de gastos que figura en la escritura (o práctica de imputación de gastos) pero solo en la relativo a la subrogación y novación, debiendo excluirse los gastos derivados de la compraventa, como solicita la apelante.
Esto no contraviene lo establecido en la STS de 15 de junio de 2020, nº 303/2020, rec. 3280/2017 ya que efectivamente la entidad ha intervenido en la misma escritura de compraventa con subrogación y novación a través de un apoderado, y la citada sentencia excluye la legitimación pasiva cuando la entidad no interviene en ese contrato.
Respecto a quién tiene interés en la novación la STS de 16 de octubre de 2019, nº 546/2019, rec. 950/2017 ha aplicado el mismo reparto de intereses en la novación que en el préstamo inicial de cara a imputar los gastos de notaría, registro y gestoría por lo que así se tendrá en cuenta en la determinación de cantidades.
Los gastos de notaría. Sentado lo anterior, y comenzando por los gastos relativos a la Notaría, la S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: " Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) ".
Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria " permitiría una distribución equitativa ".
Con posterioridad a la STS de 23 de diciembre de 2015 se han dictado las SSTS 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero que concretaban la distribución de gastos entre prestamista y prestatario recordando que: "La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
A falta de...
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