ATS, 23 de Marzo de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2019, en el procedimiento nº 349/2018 seguido a instancia de D.ª Leticia contra Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias SA, Clínica San Roque SA, CSR Inversiones Sanitarias Sur SA, Aeromédica Canaria SLU, Atlantic Emergency SL, Servicio Canario de Salud, D. Lázaro, el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D.ª Leticia, Clínica San Roque SA, CSR Inversiones Sanitarias Sur SA y Atlantic Emergency SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 30 de junio de 2020, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 13 de octubre y 18 de noviembre de 2020 se formalizaron por los letrados Dª Carmen Castellano Caraballo y D Luis Navarro Romero en nombre y representación de D.ª Leticia y Atlantic Emergency SL, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 25 de enero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, en cuanto al recurso de D.ª Leticia por falta de contradicción, defecto en la preparación del recurso y por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y en cuanto al recurso de Atlantic Emergency SL por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuó Atlantic Emergency SL y no D.ª Leticia. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión de los recursos.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

Cuestión suscitada: La sala de suplicación confirmó el fallo de la sentencia de instancia que había declarado improcedente el despido de la actora condenando a las consecuencias de dicha declaración a Atlantic Emergency SL, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda. La trabajadora articula cuatro motivos de recurso dirigidos al reconocimiento de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, la discrepancia de la parte recurrente en cuanto al Convenio Colectivo de aplicación; la declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad y la determinación de la antigüedad. El motivo de recurso articulado por la mercantil Atlantic Emergency SL pretende el reconocimiento de la inexistencia de relación laboral entre dicha recurrente y la actora.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 30 de junio de 2020, R. Supl. 1398/2019, que desestimó los recursos de suplicación y confirmó la sentencia de instancia que había estimado parcialmente la demanda de la actora frente a Hospital San Roque Maspalomas CSR Inversiones Sanitarias Sur SA, Clínica San Roque SA; Gestión de Servicio por la Salud y Seguridad Canarias SA; Aeromédica Canaria SL y Atlantic Emergency SL y declaró la improcedencia del despido de la actora, condenando a Atlantic Emergency SL a las consecuencias de dicha declaración, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

La trabajadora prestaba servicios como ATS/DUE o enfermera en ambulancias sanitarizadas mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionaels con sucesivas empresas y en régimen de cuenta propia, habiéndose dado de alta en el Régimen Especial de Autónomos. La actora no realizó servicio alguno de enfermería para la Clínica San Roque SA ni para CSR Inversiones Sanitarias hasta enero de 2017, en que realizó 72 horas para la Clínica San Roque y 48 horas para CSR Inversiones Sanitarias.

La empresa AC, CSRIS y Clínica San Roque retribuían los servicios de la actora previo giro de factura por ésta en función del número de horas realizadas y los servicios médicos y de enfermería en las ASVA de Telde y Maspalomas han venido prestándose por las diversas adjudicatarias recurriendo a la contratación de profesionales a través de modalidad arrendamiento de servicios.

En marzo de 2018 se adjudicó el servicio a Atlantic Emergency SL. El 27 de febrero de 2018 Hospital San Roque comunicó a la trabajadora la resolución del contrato con la empresa Pública de Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad Canarias y que el 1 de marzo de 2018 comenzaría a prestar servicios la nueva adjudicataria, por lo que se produciría la resolución del contrato de trabajo con efectos a las 00,00 h del 1 de marzo de 2018.

El 1 de Marzo de 2018, Atlantic Emergency SL suscribió contrato de servicios médicos y de enfermería con 28 profesionales, de los cuales 17 venían prestando sus servicios para Clínica San Roque S.A. o CSR Inversiones Sanitarias en Telde o en Maspalomas.

En cuanto a la pretensión de la actora de que se reconozca la existencia de cesión ilegal de trabajadores la sala de suplicación desestima el motivo argumentando que si la Clínica San Roque y CSR Inversiones ejercían de forma efectiva su poder de dirección y control sobre la demandante, de modo que pueda declararse la laboralidad de la relación, no cabe imputar tal actuación a GSC cuya relación orgánica con las anteriores era inexistente. Así, se trata de tres empresas reales dotadas de estructura organizativa y medios propios, con mando efectivo sobre sus trabajadores; y respecto de la actividad de GSC, como empresa pública responsable de la asistencia del Sistema Nacional de la Salud, sus competencias se dirigían al control de la correcta ejecución del servicio, que no puede equipararse con ejercicio de facultades de dirección y organización de quien era empleador.

Respecto del reconocimiento de relación laboral entre las partes la sala se remite igualmente a una sentencia previa en la que se apreció el carácter laboral de la relación respecto de una compañera de la actora ATS/DUE en el mismo transporte medicalizado y por cuenta de las mismas empresas adjudicatarias del servicio médico de las ambulancias ASVA. Argumenta la Sala que la actora no ponía los medios, ni el equipo lo cual habla de ajenidad en los medios, y cobertura de los gastos causados por el trabajo por parte de la empresa, facturando un precio fijo por número de horas de servicio lo cual es indicio de una relación laboral y no del trabajo autónomo. Además, la demandante carecía de libertad para llevar a cabo su trabajo y fijada la guardia de 24 horas quedaba sujeta durante ese tiempo a las órdenes de trabajo, con asistencia obligatoria a los pacientes señalados, esto es, actuando bajo la dirección de su empleador sin libertad para elegir el momento y el lugar, y el contenido de su trabajo. Esta integración en la organización de ambas empresas sin compartir los riesgos comerciales habla de personal dependiente y sujeto a su poder de dirección, y no de un contratista independiente.

En cuanto a la pretensión de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, la sala de suplicación desestima el motivo tras desestimar los motivos de la trabajadora tendentes a la revisión de hechos probados y en cuanto a las denuncias ante la Inspección de Trabajo se argumenta en la sentencia que la denuncia acreditada en autos no consta que la empresa conociera qué persona la había llevado a cabo y fue anterior al cese en ocho meses. Además la finalización del contrato tuvo lugar al cambiar la empresa adjudicataria del servicio y operó para todos los trabajadores, no existiendo prueba de una actividad reivindicativa previa cercana en el tiempo.

La sala de suplicación estimó la modificación del hecho probado primero que proponía la trabajadora en el sentido de dejar constancia que el 1 de agosto de 2004 la actora suscribió contrato con Lázaro para la realización de las tareas propias de ATS/DUE cuando fuera requerida a tal fin por la Dirección y prestando personalmente sus servicios profesionales. Con respecto a dicho adjudicatario, se declaró la laboralidad de la actora en relación a los servicios de ambulancias sanitarizadas y medicalizadas de Telde y Maspalomas, por sentencia de fecha 08 de Mayo de 2011. La sala consideró relevante la modificación del hecho probado, porque sostenía la laboralidad de la relación en relación con otra trabajadora en el mismo servicio de transporte sanitario.

TERCERO.-

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurren en casación para la unificación de doctrina la trabajadora y Atlantic Emergency SL.

La trabajadora articula cuatro motivos de recurso, centrados en la existencia de cesión ilegal de trabajadores; la determinación del Convenio Colectivo aplicable; la pretensión de que se declare nulo el despido por vulneración de la garantía de indemnidad y la determinación de la antigüedad de la trabajadora.

El recurso de Atlantic Emergency SL articula un motivo, centrado en la determinación de existencia de relación laboral entre las partes.

Recurso de la trabajadora: Para el primer motivo (cesión ilegal de trabajadores) se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 10 de julio de 2001, R. Supl. 1310/2001.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial se estimó el recurso de suplicación y se declaró el derecho de los actores a optar por adquirir la condición de trabajadores de Osakidetza hasta que se cubrieran de forma reglamentaria y con carácter definitivo las vacantes, tras considerar que concurrían en el supuesto enjuiciado la circunstancias para considerar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, porque en aquel caso la empresa cedente carecía de medios materiales propios o, al menos, no los había puesto a disposición de la cesionaria Osakidetza; puesto que la empresa cedente se limitaba a contratar al personal y a cederlo una vez obtenida la contrata, y no constaba que la empresa cedente tuviera otra actividad o realizara por sí misma o para otros clientes actividad de ambulancias.

Constaba igualmente en aquel caso que el servicio se prestaba con el contenido del pliego del concurso público de adjudicación del servicio, y los actores realizaban las funciones con material del organismo demandado, sin que por Ambulancias Guipúzcoa se cediera elemento alguno salvo el estrictamente personal, esto es, los conductores de las ambulancias, sobre los que iba a conservar un poder de dirección ciertamente limitado.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque en el caso de la sentencia de contraste la empresa cedente carecía de medios materiales propios o no los ponía a disposición de Osakidetza, limitándose a contratar personal y a cederlo una vez obtenida la contrata, no constando que la cedente tuviera otra actividad. En el caso de la sentencia recurrida, la sala constata que se trata de tres empresas reales dotadas de estructura organizativa y medios propios, con mando efectivo sobre sus trabajadores; y respecto de la actividad de GSC, como empresa pública responsable de la asistencia del Sistema Nacional de la Salud, sus competencias se dirigían al control de la correcta ejecución del servicio, que no puede equipararse con ejercicio de facultades de dirección y organización de quien era empleador.

CUARTO.-

Segundo motivo de recurso: Se centra en la determinación del convenio colectivo aplicable. Sin embargo para este motivo de recurso no se invoca ninguna sentencia de contraste ni se encontraba definido como tal en el escrito de preparación, en el que la recurrente se limitaba a manifestar, al final de la exposición referida al primer motivo de recurso, que discrepaba respecto del Convenio Colectivo de aplicación al caso.

Tercer motivo de recurso de la trabajadora: Se centra en la pretensión formulada por la propia parte para que se declare la nulidad del despido por vulneración del derecho a la garantía de indemnidad. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 19 de mayo de 2016, R. Supl. 111/2016.

Sentencia de contraste: La referencial estimó el recurso del demandante contra la sentencia de instancia que había desestimado la nulidad del despido. La sala entendió que se había vulnerado la garantía de indemnidad del demandante que había sido despedido por denunciar ante la Inspección de trabajo las circunstancias en las que sufrió un accidente de trabajo. El despido se produjo en el curso de sus investigaciones y a diferencia de otros temporales, a los que la empresa hizo fijos. El Juzgado había considerado la contratación eventual enjuiciada fraudulenta y ello determinó que estimase la petición subsidiaria, desechando también que fuese nulo por despedirle por su enfermedad. La Sala considera que existe panorama indiciario suficiente de tal conculcación, pues la actuación de la Inspección contra la empresa vino motivada por la denuncia del demandante, pues la empresa calificó el accidente como leve y ello determinó que no actuara la Inspección de oficio; existiendo divergencias en la versión del accidente y quedando la Inspección en girar nueva visita para poder examinar el lugar de los hechos. Fue entre una y otra visita cuando se despidió al demandante, cuando rea alta laboral.

Falta de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque los hechos enjuiciados en cada una de ellas carecen de la identidad sustancial requerida, por lo que no puede concluirse que sus fallos sean contradictorios. En el caso de la referencial se produjo el despido del trabajador, que había sufrido un accidente laboral en el curso de unas investigaciones de la Inspección de trabajo propiciadas por la denuncia del propio trabajador, puesto que el accidente había sido calificado como leve por la empresa; considerando la sala que existía un panorama indiciario suficiente de la conculcación del derecho fundamental, porque la actuación de la Inspección contra la empresa había venido motivada por la denuncia del demandante. Nada parecido sucedió en el caso de la sentencia recurrida, en la que a diferencia de lo sucedido en la recurrida se inadmitió la revisión de hechos probados de la actora y se concluyó, en cuanto a las denuncias ante la Inspección de Trabajo, que no constaba que la empresa conociera qué persona la había llevado a cabo y que se había producido ocho meses antes del cese, habiéndose producido dicha finalización del contrato al cambiar la empresa adjudicataria del servicio, lo que había operado para todos los trabajadores, no existiendo prueba de una actividad reivindicativa previa cercana en el tiempo.

Cuarto motivo de recurso de la trabajadora: Se centra en la discrepancia con la antigüedad de la actora y se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de octubre de 2006, R. Supl. 2378/2006.

Falta de contenido casacional: La propia recurrente en su escrito de interposición del recurso manifiesta que en su recurso de suplicación formuló un motivo de revisión del hecho probado tercero que fue desestimado por la sala al estar sustentado en un medio de prueba inhábil como son los correos electrónicos, que no constituyen prueba documental.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta.

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso.

Falta de cita y fundamentación de la infracción legal: El escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la trabajadora adolece de falta de cita y fundamentación de la infracción legal , porque la parte recurrente, no cita el precepto o preceptos que considera infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS, ni la fundamentación de aquella infracción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012), 02/12/2013 (R. 3278/2012) y 14/01/2014 (R. 823/2013)]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Recurso de Atlantic Emergency SL: La recurrente formula un motivo de recurso centrado en la declaración de existencia de relación laboral entre las partes. Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 3 de julio de 2013, R. Supl. 7283/2012.

Sentencia de contraste: la referencial desestimó el recurso de suplicación que interponía el Abogado del Estado y confirmó íntegramente la sentencia de instancia que había desestimado una demanda de procedimiento de oficio promovida por la Autoridad Laboral frente a la empresa Policlínica Barcelona SA.

Se trataba en aquel caso de dilucidar si concurrían en el supuesto de hecho las notas esenciales del contrato de trabajo para poder afirmar la existencia de relación laboral entre los prestadores de los servicios que allí se describían y la empresa demandada.

La referencial parte del propio relato de hecho probados en el que se constaba que Policlínica de Barcelona había suscrito contrato de arrendamiento de servicios con cada uno de los 61 facultativos, en virtud del cual estos se obligaban a prestar servicios profesionales a los clientes de la entidad y a los pacientes asociados a las Mutuas Médicas concertadas. Entre las circunstancias de la relación se constataba que el horario de visita de cada facultativo se decidía por el propio profesional previa negociación con la sociedad médica y las ausencias se comunican a Policlínica Barcelona para que cambiara las visitas programadas; pudiendo cada facultativo ausentarse previa conformidad del centro designando el propio facultativo un sustituto. Finalmente la retribución se realizaba a cada facultativo previa factura mensual elaborada por el interesado por acto médico realizado durante este periodo de tiempo.

La sentencia de contraste, a la vista de las circunstancias descritas, concluyó que los facultativos interesados prestan servicios como médicos en el libre ejercicio de su profesión integrados en un centro al que acudían el día y la hora que previamente habían pactado con Policlínica Barcelona, por lo que no concurrían las notas de ajenidad y dependencia.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque no solo se suscitan pretensiones distintas: procedimiento de despido y cesión ilegal de trabajadores en el caso de la recurrida y procedimiento de oficio en la de contraste, sino que los hechos que se enjuician en cada caso difieren sustancialmente por lo que no concurre el requisito necesario para poder apreciar la contradicción en sus fallos. En el caso de la sentencia de contraste se concluyó que los trabajadores prestaban servicios como médicos en el libre ejercicio de su profesión, porque el horario de visita de cada facultativo se decidía por el propio profesional previa negociación con la sociedad médica; las ausencias se comunicaban pudiendo cada facultativo ausentarse previa conformidad del centro y la retribución se realizaba por acto médico, por lo que consideró la referencial que no concurrían en la relación de los facultativos con Policlínica Barcelona las notas de ajenidad y dependencia.

En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, la actora es ATS/DUE integrada en un servicio de ambulancias de soporte vital avanzado en que el personal cobra por hora trabajada en guardias de 24 horas, facturando un precio fijo por número de horas de servicio. Dicha circunstancia es para la sala de suplicación indicio de una relación laboral y no de trabajo autónomo. Se añadía a lo anterior que una vez fijada la guardia de 24 horas la demandante quedaba sujeta durante ese tiempo a las órdenes de trabajo, con asistencia obligatoria a los pacientes señalados, actuando bajo la dirección de su empleador y sin libertad para elegir el momento, lugar y contenido de su trabajo.

Por providencia de 25 de enero de 2022, se mandó oir a las partes recurrentes dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causas de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS, falta de cita y fundamentación de la infracción legal, defecto en la preparación del recurso y posible falta de contenido casacional.

La parte recurrente Atlantic Emergency SL solicita que sea admitido su recurso por considerar que existe plena concurrencia de identidades del art. 219 de la LRJS. La trabajadora ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado que le fue conferido, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir los recursos de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas a la trabajadora recurrente, por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y con imposición de costas a Atlantic Emergency SL por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.