ATS 376/2022, 17 de Marzo de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba se dictó sentencia, con fecha siete de enero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 744/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba, como Procedimiento Abreviado nº 67/2020, en la que se condenaba:

1) A Nicolas, como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de siete años de prisión y multa de 919.754 euros, con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de prisión de un año y seis meses.

2) A Patricio, como autor de iguales delitos que en el caso anterior, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 919.754 euros con idéntica responsabilidad subsidiaria, por el primero, y de seis meses de prisión por el segundo, con la concurrencia para ambos delitos de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con la ordinal 5ª del Código Penal, en la faceta de disminución de los efectos del delito, merced a la actitud colaboradora que ha permitido la identificación de otro culpables, y la concurrencia para el delito contra la salud pública de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con el artículo 21.7 del Código Penal.

3) A Porfirio como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de 537 euros, con un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción dejados de satisfacer.

Todas las penas privativas de libertad impuestas conllevan la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se absolvió a Nicolas, Patricio y Porfirio del delito de pertenencia a grupo criminal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Nicolas y Porfirio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó sentencia con fecha seis de julio de 2021, aclarada por auto de veinte de julio de 2021, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Andrés Peralta de la Torre, actuando en nombre y representación de Nicolas, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución e inaplicación del principio in dubio pro reo.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

3) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse puntos esenciales que han sido objeto de la defensa.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 368, 369.1.5ª y 564.1.1 del Código Penal en relación con los artículos 61 y 28 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia; que se le condena por meros indicios, y que no pueden darse por corroborados con la declaración de Patricio.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en esencia, que los acusados Nicolas y Patricio, al menos desde noviembre de dos mil diecinueve, venían dedicándose de común acuerdo al tráfico de sustancia estupefacientes, concretamente cocaína, que distribuían a terceras personas una vez que se aprovisionaban de ella cuando menos en la localidad de San Pedro de Alcántara, en la provincia de Málaga.

   De ellos dos, el primero asumía la dirección y financiación de esa actividad, siendo el segundo colaborador estrecho y ejecutor de los actos más relevantes en cuanto al traslado, custodia y distribución de la sustancia, cuya adquisición supervisaba de manera directa Nicolas.

   En su desarrollo articulaban distintas medidas de seguridad que obstaculizaban la labor de seguimiento emprendida por el grupo de estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía a partir del mes de septiembre como consecuencia de informaciones recibidas.

   De este modo, después de numerosas diligencias de vigilancia de los movimientos de ambos investigados, que también incluyó al tercero de los acusados, Porfirio, a la sazón cliente de los anteriores que llevaba a cabo su particular labor de distribución de la droga que ellos le suministraban, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba dictó auto de fecha veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve en el que, reconsiderando una resolución anterior de cinco del mismo mes, acordó la instalación de dispositivos geolocalizadores en determinados vehículos que venían siendo usados por Nicolas y Patricio. Concretamente se trataba del turismo Seat, modelo León, provisto de placas de matrícula nº ....-BQC y del BMW, modelo X1, con matrícula ....-PQR.

   De este modo, pudo establecerse que sobre las quince horas y cuarenta minutos del día veintiséis de enero de dos mil veinte, Patricio, conduciendo el Seat León, estacionó ese vehículo procedente de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Córdoba, en las proximidades de la vivienda de Nicolas, ubicado en la CALLE001, nº NUM001, perteneciente a la zona denominada La Carrera del Caballo, en el extrarradio de Córdoba, y tras examinar los alrededores, se introdujo en ella. Después de un cuarto de hora, aproximadamente, regresó a su vehículo y tomó la autovía A-45 en dirección a Málaga.

   Una hora y cinco minutos después, Nicolas condujo el vehículo BMW y tras salir de su urbanización, se detuvo en una estación de servicio próxima a ella en la que permaneció un minuto, aproximadamente, sin bajarse de aquél; posteriormente, dando un rodeo, se introdujo en la ciudad, llegando al aparcamiento de los cines denominados "El Tablero", donde circuló sin detenerse, para dirigirse igualmente a la citada autovía en pos de Patricio. Éste, en torno a la misma hora, paró en una estación de servicio ubicada en la mencionada autovía, entre las localidades de Monturque y Lucena, y esperó sin bajarse hasta que llegó Nicolas, que, en vez de acercarse a Patricio, estacionó el BMW en sus cercanías, observó los vehículos que entraban en la estación de servicio durante unos minutos y, finalmente, entró en la cafetería. Instantes después, fue Patricio quien hizo lo propio, y se sentaron juntos.

   Sobre las diecisiete horas y dieciocho minutos, Patricio abandonó la cafetería y reanudó la marcha; el otro acusado lo hizo unos dos minutos después y ambos, con esa separación temporal, aproximadamente, se desplazaron hasta la localidad de Marbella, si bien una vez que circulaban por la carretera nacional 340, se produjo la aproximación de ambos hasta que sobre las dieciocho horas y treinta y dos minutos se detuvieron a la altura del número doce de la calle Tirso de Molina. Ninguno de ellos se apeó del turismo que conducía, y los agentes encargados del seguimiento pudieron ver que era Nicolas quien utilizó el teléfono móvil que portaba, mientras que el otro se mantenía a la espera.

   Reanudaron la marcha pasados unos instantes, pero mientras que Nicolas retornaba a la citada carretera nacional con destino a Córdoba, Patricio se dirigió a la calle Álvaro de la Iglesia donde se introdujo en el aparcamiento del edificio "Albatros I", a las dieciocho horas y cuarenta minutos.

   Cinco minutos más tarde, Patricio emprendió el regreso a Córdoba, circulando en todo momento detrás de Nicolas.

   Éste, sin detenerse, continuó su marcha hasta su domicilio, si bien, tras detenerse unos instantes en el exterior, se dirigió a la calle Ingeniero Juan A. Vigueras González de Córdoba, donde estacionó su vehículo en el cruce con la calle Nuestra Señora de la Merced, siendo las veinte horas y cuarenta minutos.

   Tras bajarse de él, accedió a la urbanización denominada " DIRECCION000" por el pasaje que corresponde al nº NUM008, a cuyo lugar acudió Patricio, llevando un bolso de mano, se introdujo en la urbanización por el mismo lugar que lo había hecho el anterior.

   Cinco minutos más tarde salió de él Patricio, quien se marchó en el Seat León, y a los diez minutos, Nicolas, que al igual que hizo anteriormente, no acudió por el trayecto más lógico a su domicilio, sino que nuevamente se introdujo en aquel aparcamiento de los cines, se detuvo un rato sin apearse del vehículo y por fin regresó a su casa.

   Al día siguiente, sobre las once horas y diez minutos, los citados acusados accedieron juntos a la citada urbanización " DIRECCION000", y por el pasaje en el que se introdujeron se llegaba a una zona de trasteros que visitaron el día anterior, en la que permanecieron unos quince minutos, hasta que, de forma escalonada, salieron al exterior.

   De igual modo, el día veintiséis de febrero de dos mil veinte, los dispositivos de vigilancia alertaron de que el vehículo conducido por Patricio realizó un viaje a Marbella, donde permaneció unos minutos. Dicha circunstancia motivó que el instructor de las actuaciones policiales ordenase la vigilancia en torno a la mencionada zona de trasteros de la urbanización " DIRECCION000".

   A ella llegó el vigilado sobre las trece horas del indicado día y tras detener su vehículo en las proximidades, extrajo de él una bolsa de plástico y se dirigió al citado pasaje. Los agentes que efectuaban el servicio accedieron a dicha zona y, cuando el acusado salía del trastero nº NUM004, que tenía alquilado pese a no vivir sino a varios kilómetros de distancia, lo interceptaron y procedieron a su detención, en cuyo momento llevaba encima dos lotes de cocaína que respectivamente arrojaron al análisis 9,96 gramos con una pureza de 61,04%, y, por otra, 19,97 gramos, cuya pureza no costa; igualmente vieron en el interior la sustancia que más adelante se dirá, en cantidad de varios kilogramos de cocaína dentro de la citada bolsa que había sacado momentos antes del vehículo, salvaguardando los demás objetos que pudiera haber en el trastero, a la espera del correspondiente mandamiento de entrada y registro. La droga que en ese momento portaba ha sido valorada en 808,83 euros y 1.532,17 euros.

   Concedido éste inmediatamente, realizaron los siguientes hallazgos: un paquete del tamaño de un ladrillo, conteniendo en su interior 822 gramos de cocaína, con una pureza del 81,19%, valorados en 89.692,31 euros; dos paquetes envasados al vacío que en su conjunto contenían una sustancia rocosa que resultó ser 2.003 gramos de cocaína, con una pureza del 76,11%, valorados en 204.877 euros; otros dos paquetes, con un peso total de 2.003 gramos y una pureza del 76,68%, valorados en 206.411 euros; un paquete que contenía 1.003 gramos de cocaína con una pureza del 56139%, valorados en 76.010 euros; otro paquete plastificado que contenla 222 gramos de cocaína, con una pureza del 62%, valorados en 18.584 euros; una papelina de cocaína con peso de 0,313 gramos y pureza del 67,3%, valorados en 28,20 euros; una bolsa con 15,95 gramos de cocaína, con una pureza del 82,12%, valorados en 1760,27 euros.

   El valor total de estas sustancias es de 599.703,78 euros.

   Asimismo, en el almacén se intervino una paleta, una báscula de precisión, un martillo, trozos de madera, un cúter y un bote de plástico, todo con restos de cocaína y además recortes de plástico usados para fabricar dosis de sustancias estupefacientes.

   Por otro lado, en el almacén también fue intervenido un rifle de repetición, de la marca "Ruger", modelo "M77 MARK II" del calibre 30-06 y número de serie NUM002, con plena capacidad para el disparo.

   Con posterioridad, la fuerza actuante acudió al domicilio del citado acusado, sito en la CALLE000, nº NUM000, portal NUM003, NUM004- NUM005, donde encontró: una bolsa con 4,69 gramos de cocaína, con 49,16% de pureza, valorados en 309,85 euros; una bolsita de cocaína con un peso de 3,33 gramos y una pureza de 79,72%, valorados en 356,76 euros; un trozo de sustancia vegetal prensada, que resultó ser 45,51 gramos de hachís, con un THC del 26,16%, valorados en 256,22 euros.

   Las sustancias halladas en este domicilio tienen un valor total de 922,83 euros.

   Asimismo, se encontraron 14 billetes de 50 euros, 4 terminales móviles, dos relojes marca Rolex y otro marca Festina y recortes circulares de plástico, un disco duro de la marca Toshiba, una tabla marca Samsung, un Ipad (Apple) y un ordenador portátil marca Acer.

   Esta operación precipitó a su vez diversas actuaciones en función de los indicios hasta entonces recopilados, y por lo que a este procedimiento exclusivamente se refiere, la entrada y registro de los domicilios de Nicolas y de Porfirio.

   En el primero de ellos, los agentes incautaron 6 relojes de la marca Rolex, 6 móviles, una moto acuática, una cámara de fotos y 4.491 euros en moneda fraccionaria. Asimismo, se halló una pistola semiautomática de la marca "Star" modelo "200" con número de serie NUM006, apta para ser disparada con normalidad y 29 cartuchos compatibles con la mencionada pistola, de la que el acusado disponía careciendo de permiso alguno. Finalmente, en el exterior de la parcela fueron encontrados 500 sacos de tierra de los utilizados para plantaciones "indoor".

   En el segundo, sito en la CALLE002 nº NUM007 de la BARRIADA000 de Córdoba, hallaron los siguientes efectos: 15 billetes de 50 euros, 23 billetes de 20 euros, 4 billetes de 10 euros y 2000 euros en billetes de 50; seis bolsitas con un peso de 6,904 gramos de cocaína con una pureza del 48,16%, valorados en 409,06 euros; un papel conteniendo 1,3 gramos de cocaína con una pureza del 73,39%, valorados en 128,21 euros; 4 bolsas y un bote de plástico conteniendo piracetam para la elaboración y corte de sustancias estupefacientes en cantidad de 24,48 gramos. El valor de esta sustancia es de 161 euros, y el conjunto de la cocaína hallada allí, de 537,27 euros. También se halló una pistola detonadora, una pistola de aire comprimido y 24 cartuchos detonadores.

   Tras la detención de Patricio, este proporcionó determinados datos de su participación en los hechos y de las actividades de Nicolas y Porfirio que han sido relevantes para el esclarecimiento de los hechos, y de este modo, los agentes pudieron dar con el paradero de un vehículo Seat Toledo, matrícula ....-NPL, en estado de semi abandono, del que aquél dijo que escondía una caleta detrás del habitáculo de la radio cuyas llaves tenía Nicolas que disponía de él. Dicho vehículo fue encontrado en la calle Alfredo Krauss de Córdoba a apenas quinientos metros de su domicilio, y al ser izado para cargarlo en la grúa en el momento de la incautación, cayeron de un alojamiento próximo a una de las ruedas la llaves que abrían su interior y el sistema de arranque; y en efecto, localizaron los agentes la citada caleta, encontrando una pistola marca Glock del calibre 45, apta para el disparo, así como 40 cartuchos, y un juego de llaves del que una de ellas abría el trastero de la Urbanización " DIRECCION000" donde fue hallada la mayor parte de la droga.

   El acusado Patricio, estaba traficando con las sustancias estupefacientes por su grave dependencia de las drogas que le impulsaba a conseguir dinero, y después de su detención mantuvo una actitud colaboradora para identificar al resto de los implicados en la trama delictiva.

   El Tribunal Superior de Justicia destaca, además de la declaración del coacusado Patricio, las declaraciones de los agentes actuantes que llevaron a cabo los actos de vigilancia, de los que se extrae un estrecho contacto del recurrente y el citado coacusado, así como el uso compartido de diversos vehículos, la conducta no habitual en sus itinerarios sugerentes de técnicas de contravigilancia, y la presencia del recurrente en el inmueble donde se incautó la droga.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Respecto a las declaraciones vertidas por coimputados en el acto del juicio oral, reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Según doctrina de esta Sala ya consolidada - Sentencia de 5 de noviembre de 2001, con profusa remisión a otras muchas- la declaración incriminatoria del coimputado para ser prueba de cargo es necesario que esté mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente. En este caso, la declaración del coacusado viene a coincidir con el resultado de las vigilancias practicadas por los agentes que intervinieron en los hechos y que incautaron la droga.

   El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; la declaración del coacusado se ve corroborada por el resto de evidencias suministradas, por las vigilancias efectuadas por los agentes y el resultado de las diligencias de entrada y registro. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse puntos esenciales que han sido objeto de la defensa.

1. Sostiene que se solicitó en la instrucción y también en el escrito de defensa, así como en el recurso de apelación, la averiguación de la titularidad registral de los dos últimos años de los seguros del vehículo Seat Toledo matrícula ....-NPL, al que supuestamente, según la declaración de Patricio, el recurrente tenía acceso; y que no se atendió a tal petición, ni se otorgó respuesta expresa alguna.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

3. Este motivo también debe inadmitirse. Si lo pretendido es que el Tribunal Superior de Justicia se pronunciase sobre algún extremo en concreto, tampoco se instó del mismo la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente para desestimar el motivo ahora articulado, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

Por lo demás, el recurrente no justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de la prueba citada para alterar el fallo. Ahora bien, como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 368, 369.1.5º, 564.1.1 del Código Penal en relación con los artículos 61 y 28 del Código Penal.

1. Alega que se han aplicado las penas más graves posibles dentro de la horquilla de la pena para el delito en concreto.

2. La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

3. En el presente motivo, alega el recurrente falta de proporcionalidad de la pena impuesta, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   En cualquier caso, se comprueba de la lectura de la sentencia de primera instancia que el Tribunal enjuiciador, en el fundamento de derecho noveno, motiva y justifica la pena impuesta, en concreto no se impone en el mínimo legal por ser la droga incautada superior a la que la Jurisprudencia ya considera de notoria importancia.

   Ello es conforme con la doctrina de esta Sala, dado que no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de apelación en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto.

   Por todo ello, el motivo debe ser desestimado, conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Nicolas la pena de siete años de prisión y multa 919.754 euros con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, según el cual esta responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: