SAP Guipúzcoa 666/2021, 10 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 666/2021 |
| Fecha | 10 Mayo 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/010847
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0010847
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2222/2020 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1457/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN -KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Angelina y Carlos
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 666/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En Donostia / San Sebastián, a diez de mayo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1457/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de
CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN - KUTXA, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendido/a por el/la letrado/ a D./D.ª JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D./D.. Angelina y Carlos, apelado/a - demandados, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de noviembre de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Con fecha 25 de noviembre de 2019 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia Sentencia en autos de Juicio Ordinario 1457/18 que contiene el siguiente Fallo:
" ESTIMAR la demanda interpuesta por Carlos y Angelina contra Kutxabank, declarando la nulidad de la cláusula 5ª, referente a gastos, y 6ª referente a intereses de demora, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 12 de enero de 2012, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos de Registro y la mitad de los de notaría, gestoría y tasación, según la documental aportada al procedimiento, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
.
Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló para Votación y Fallo el 3 de mayo de 2021.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.
La sentencia de instancia estimó la demanda presentada frente a Kutxabank S.A, declarando la nulidad de las clausulas de intereses de demora y gastos insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 12 de enero de 2012, y condenando a la demandada a pagar a la actora la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad y la mitad de los gastos de Notaria, gestoría y tasación acreditados con la documental aportada con la demanda, junto con los intereses legales devengados por dicha cantidades desde la fecha de su pago y con imposición de costas a la parte demandada.
La demandada Kutxabank formuló recurso de apelacion frente a la sentencia de instancia, impugnando los pronunciamientos de condena al pago de las cantidades abonadas por la actora en concepto de gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, gestoría y tasación devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, declaración de nulidad de la clausula de intereses de demora, condena al pago de intereses legales y condena en costas, alegando en fundamento de su recurso: 1º Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripcion de la escritura de préstamo hipotecario, que no tiene carácter abusivo; 2º Inexistencia de normativa sustantiva o fiscal que imponga los gastos de notaria, registro, gestoría y tasacion a la entidad prestamista; el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los prestamos hipotecarios; 3º Interés del prestatario en obtener las condiciones de una financiacion hipotecaria, siendo él quien debe asumir tales gastos; 4º Validez de la clausula de intereses de demora; 5º Infraccion del articulo 1303 CC: los intereses se devengaran en todo caso desde la fecha de la reclamacion extrajudicial o judicial pero no desde el momento de los pagos, ya que éstos se realizaron a terceros; 6º Infraccion del articulo 394.2 LEC: no procede la imposición de costas por existir una estimación parcial de la demanda y por concurrir serias dudas de derecho que presenta la cuestión.
La parte apelada se opone al recurso interpuesto.
Con carácter previo debemos señalar, respecto de la impugnación formulada por la parte recurrente frente al pronunciamiento declarativo de nulidad de la clausula de intereses de demora inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de litigio, que tal impugnación ha de ser rechazada, sin necesidad de analizar los motivos en que la misma se funda, y ello porque en la instancia la demandada hoy recurrente se allanó totalmente a la pretensión de nulidad de dicha estipulacion, y por tanto, al sostener ahora en su escrito de recurso la validez de la clausulas de vencimiento anticipado e intereses de demora, cuya nulidad no fue controvertida en la primera instancia dado el allanamiento de la demandada, la recurrente pretende introducir una cuestion nueva en esta instancia, lo cual está proscrito por los artículos 456.1 y 412 LEC y por la doctrina tanto del Tribunal Supremo ( SSTS 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 146/2011, de 9 de marzo, 44/2014, de 18 de febrero, 13 abril 2016, entre muchas otras) como del Tribunal Constitucional ( SSTC 182/2000y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio).
Sentado lo anterior y previamente al analisis del primer motivo de apelacion, fundado en la existencia de un error en la valoracion de la prueba respecto de la existencia de un pacto expreso entre las partes en cuya virtud el prestatario habría asumido el pago de los gastos notariales, registrales, de gestoría y tasacion devengados por el otorgamiento de la escritura de préstamo, pacto este que según la recurrente cumple los requisitos establecidos en los articulos 80 y 82 TRLGDCU, debemos precisar aunque la parte hoy recurrente formuló en la instancia allanamiento parcial respecto de la pretensión de nulidad de la clausula de gastos, dicho allanamiento parcial no fue admitido por el juzgador, lo que dio lugar a que en la sentencia objeto de recurso se analizase la acción de nulidad ejercitada, con las consecuencias que en dicha resolución se exponen. En consecuencia procede efectuar en esta sede un análisis de los argumentos planteados por el recurrente en este motivo de apelación. Al respecto conviene recordar que la demandada hoy recurrente admite en su escrito de recurso el carácter de condición general de la contratación de la clausula de imposicion de gastos al prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario objeto de autos, y precisamente esta naturaleza de la clausula en cuestion excluye la existencia de negociación individual de la misma. En cualquier caso ha de tenerse en cuenta también que, como señaló la STS de 9 de mayo de 2013, si el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, es a él a quien corresponde asumir la carga de la prueba, y aunque de hecho no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa también la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva. Asimismo el artículo 82.2 TRLGDCU atribuye al empresario la carga de acreditar la negociación individual de las clausulas en los contratos celebrados con consumidores.
Teniendo en cuenta lo expuesto y tras el nuevo examen de las actuaciones,...
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