STS 212/2022, 15 de Marzo de 2022

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Daniel Escudero Herrera, en nombre y representación de D. Balbino, interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Benjamín, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que estimando íntegramente la demanda,

   "A) Declare que el demandado DON Benjamín ha cometido intromisión ilegítima en el honor y la intimidad personal de DON Balbino con sus declaraciones respecto al demandante ante el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SEVILLA en el "CASO ERE" (Diligencias previas 174/2011), posteriormente recogidas en los diarios EL MUNDO y ABC.

   "B) Condenando asimismo al demandado a indemnizar a DON Balbino en la cantidad de UN EURO por daños morales consecuencia de la declaración de vulneración del derecho al honor y a la propia imagen del mismo.

   " Todo ello con expresa condena al demandado en costas".

2. - La demanda fue presentada el 19 de marzo de 2018 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de Sevilla, fue registrada con el n.º 520/2018. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La parte demandada no compareció, y fue declarada en situación procesal de rebeldía. El Ministerio Fiscal presentó informe.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de Sevilla dictó sentencia n.º 99/2020, de 13 de marzo, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Daniel Escudero Herrera, en nombre y representación de D. Balbino, contra don Benjamín, debo absolver y absuelvo a éste de la misma, con imposición a la parte actora de las costas procesales".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Balbino. El Ministerio fiscal presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo 5222/2020 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia n.º 252/2021, de 5 de mayo, cuyo fallo dispone:

"Se desestima el recurso interpuesto por la representación de Balbino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla con fecha 13 de marzo de 2020 en el Procedimiento Ordinario 520/18, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada, de existir, a la parte apelante".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - El procurador D. Daniel Escudero Herrera, en representación de D. Balbino, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "PRIMERO.- MOTIVO UNICO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL - Se interpone RECURSO EXTRAORDNARIO POR INFRACCION PROCESAL al amparo del artículo 469,1, 2º de la LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba del artículo 217, epígrafes 2º y 3º de la LEC y vulneración del principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 de la LEC en relación con el artículo 496,2 de la LEC sobre los efectos de la declaración de rebeldía".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "PRIMERO. MOTIVO UNICO del RECURSO DE CASACION.- se recurre en casación la Sentencia Nº 252/21 de 5 de mayo del 2021 de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA, SECCION 8ª, al amparo del art. 477.2.1º de la LEC por tratarse de una sentencia dictada en segunda instancia por la citada Audiencia Provincial en un procedimiento para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, concretamente del derecho al honor del artículo 18.1º de la Constitución y se presenta por este UNICO MOTIVO por infracción del artículo 18,1º de la Constitución que reconoce el derecho fundamental al honor así como infracción de los artículos 1, artículo 2, 2º, artículo 9 y artículo 7 epígrafes 7º y 8º todos ellos de la L.O. 1/1982 de 5 de mayo de protección al honor que lo reconocen y regulan, así como por infracción del artículo 7 del Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que igualmente reconocen el derecho al honor al no reconocerse límites al derecho de defensa, todo ello porque la Sentencia de la AP DE SEVILLA ha considerado el derecho a la defensa como un derecho absoluto que no conoce más límites que el propio arbitrio del investigado en un procedimiento penal en virtud del secreto sumarial".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 17 de noviembre de 2021, que admitió los recursos y acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a los fines dispuestos en los arts. 485 y 474 LEC.

3. - El Ministerio Fiscal presentó informe oponiéndose a los recursos.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2022, en que ha tenido lugar.

Resumen deantecedentes

Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia.

1. - En el auto de imputación de 4 de septiembre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla, en el procedimiento penal diligencias previas núm. 174/11, con motivo del caso "ERE", se efectuaron nuevas imputaciones, entre otros, a D. Benjamín, cuya imputación se amplió con los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos.

   Como consecuencia de ello, el 26 de septiembre de 2014 declaró como imputado (en ampliación) por esos delitos. Declaración que se realizó tras ser informado de los derechos de los arts. 24 CE (tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión), y 118 LECrim (derecho de defensa). El contenido de la declaración, en los extremos que el recurrente considera atentatorios a su honor, fueron literalmente los siguientes:

   "Fortia Vida está controlada por el Partido Socialista de Cataluña, cuyo principal accionista es el Sr. Hermenegildo yerno del señor Balbino.

   "De la Junta de Andalucía salen 100 millones para Fortia y de Fortia salen 18 millones al bolsillo de empresarios vinculados con la cúpula del PSOE nacional como el señor Hermenegildo, Balbino, Melchor y Norberto...

   "... Los 100 millones de euros, más bien, 98 millones de euros procedentes de la Junta de Andalucía, entran desde la creación de Personal Life y luego pasan a Fortia Vida.

   "Que de Fortia Vida salen 18 millones de euros que se invierten en dos hoteles en República Dominicana, que están controlados por el Sr. Hermenegildo, Balbino, Melchor y el señor Norberto.

   "Que el Sr. Melchor y el Sr. Hermenegildo son los accionistas de Fortia Vida, y en relación al PSOE, el Sr. Balbino es la persona que en representación del PSOE lleva todo el tema de las inversiones internacionales en Sudamérica.

   "También el Sr. Balbino es el administrador de los hoteles del Sr. Jose Antonio en República Dominicana.

   "Que cuando el declarante ingresa en prisión entra en contacto con el Sr. Jose Enrique, conviven 4 meses en la misma celda, y el Sr. Jose Enrique le explica que se crean unas sociedades que reciben 7 millones de euros por parte de Vitalia, que los entrega en billetes físicos a varias personas; el Sr. Luis Pablo, el Sr. Jesus Miguel y la Sra. Patricia...

   "... Por el letrado de Doña Reyes se le pregunta si estas afirmaciones en relación a Fortia Vida las ha puesto de manifiesto en el resto de los procedimientos judiciales en los que se ha visto involucrado y manifiesta que no se ha pronunciado al respecto por seguridad personal y que no se ha atrevido a expresarlas hasta que sus hijos no han marchado a residir fuera...".

2. - Esta declaración constituye la base de las informaciones periodísticas (publicadas el 27 de septiembre de 2014 en los diarios El Mundo y ABC) que han provocado la demanda rectora de este procedimiento.

3. - D. Balbino interpuso una demanda contra D. Benjamín para la protección de su derecho fundamental al honor, en la que, en lo que ahora interesa, solicitó que se declarase que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en su honor con sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla (posteriormente recogidas en los diarios ABC y El Mundo), y que se le condenara a indemnizarle en la cantidad de un euro.

4. - El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Entre los argumentos más relevantes de esta sentencia se encuentran los siguientes:

   "Ha de tenerse en cuenta que las manifestaciones efectuadas por el demandado no se han realizado a medios periodísticos, sino que se han producido ante un órgano jurisdiccional que venía conociendo de unas diligencias previas de gran envergadura y notoriedad pública sin que propiamente se derivasen de una denuncia formulada por el demandado, sino en el marco de su declaración como imputado en dichas diligencias, dándose además la circunstancia de que no parece que se trate de una declaración interesada por la defensa del propio demandado, sino que la misma venía motivada por un auto que ampliaba la imputación a dicha persona por hechos nuevos, según resulta del auto de cuatro de septiembre de dos mil catorce, que acordaba la citación como imputado del mismo, lo cual quiere decir que no se trata de una puesta en conocimiento espontánea de un órgano jurisdiccional de hechos que el demandado hubiera podido atribuir al actor y que hubiera considerado susceptibles de constituir infracción criminal, sino de manifestaciones efectuadas en el marco de una declaración como imputado y a preguntas de la titular del órgano jurisdiccional [...]

   " [...] el derecho a la tutela judicial efectiva interponiendo demandas no es absoluto, debiéndose tener en cuenta las circunstancias de cada caso, pues como concluye la sentencia del Tribunal Supremo de 4-9-2008, para que haya abuso es necesario que el derecho se ejercite con extralimitación, por pausa objetiva o subjetiva [...]

   "Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 12-1-2018 expresó el conocimiento que la gravedad de este tipo de acusaciones y del daño que una imputación de esta naturaleza puede causar a la persona afectada, pero entendió necesario establecer un equilibrio ente los derechos en conflicto y los bienes jurídicos en juego, de modo que aunque la imputación no se considere suficientemente probada y no pueda reprocharse al denunciado la efectiva comisión de la grave conducta que se le atribuye, cuando no hay prueba de que la denuncia pública sea falsa, tiene suficientes visos de seriedad y una cierta verosimilitud, y no hay prueba de que quienes comunicaron públicamente los hechos hayan actuado de mala fe, no proceda condenar al denunciante o denunciantes como autores de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del afectado por la denuncia.

   "SEXTO.- La defensa del demandante manifestó en conclusiones que ha de tenerse en cuenta el contexto en el que se realizó la declaración, incidiendo en que el auto de ampliación de imputación remitido por el Juzgado de Instrucción número 6 no se contiene ninguna referencia al demandante, de tal modo que la primera alusión proviene de la declaración del demandado, quien en la actualidad estaría huido de la justicia y habiéndose acordado una orden de detención en un auto de extradición, no habiendo sostenido posteriormente estas manifestaciones, a diferencia del actor, el cual habría promovido tanto la conciliación como la querella a las que antes se ha hecho referencia. [...]

   "Para establecer el marco en el que se realizaron por parte del demandado las manifestaciones que el actor considera que atentan contra su honor sólo contamos con el auto de ampliación de imputación y con la declaración como imputado del demandado, material bien escaso para que el juzgador civil pueda hacerse una representación de las circunstancias en las que el demandado realizó tales afirmaciones, teniendo en cuenta la extensión de tales diligencias penales y la repercusión pública que han tenido, resultando ello notorio sin necesidad de mayores indagaciones, pero que impiden conocer las manifestaciones que se hubieran efectuado en dichas diligencias con anterioridad al auto de ampliación de imputación al demandado con la finalidad de determinar si con carácter previo el demandante aparecía citado en las referidas diligencias y el objetivo que hubiera podido tener el demandado realizando tales imputaciones. En cualquier caso, es notorio que las mismas se han efectuado en el marco de una declaración como imputado y además de forma sobrevenida al ser llamado a declarar nuevamente en tal condición por la instructora de las diligencias. Por otro lado, el demandado no ha podido ser oído en el presente procedimiento, como apuntaba el demandante en el hecho sexto del escrito iniciador del procedimiento, y tampoco lo fue en los dos procedimientos seguidos con anterioridad a instancias del actor, lo cual la propia parte actora vislumbraba en su demanda, lo que ha producido que únicamente contemos con la versión del demandante, sin que pueda decirse en puridad que el demandado se ha abstenido voluntariamente a comparecer en autos y negar los hechos. Esta circunstancia hace que consideremos que la parte actora, quiera que recae sobre ella la carga de la prueba, sabedora de que la parte demandada no iba a poder negar los hechos, debiera haber aportado a los autos los máximos elementos probatorios para determinar las circunstancias en las que se produjeron las manifestaciones del demandado, teniendo en cuenta que se encontraba ejercitando su derecho de defensa.

   "Es obvio que la imputación al demandante de que de Fortia Vida hayan salido dieciocho millones de euros para ser invertidos en dos hoteles controlados, entre otros, por el actor, es grave, pero no quiere decir que sea falsa, lo cual ignoramos, pero la doctrina jurisprudencial antes expuesta pone de relieve que las manifestaciones realizadas en el marco de una denuncia penal no requieren prueba para evitar que sean consideradas atentatorias al derecho al honor, pues lo contrario podría disuadir a muchas personas a poner en conocimiento de la justicia hechos que pudieran constituir infracción criminal, y en este caso además las manifestaciones del demandado no se han realizado en el marco de una denuncia, sino haciendo uso del derecho de defensa en unas actuaciones penales, sin que conste si ha habido extralimitación al exponer tales hechos, pues la mera declaración aislada del demandado en tales diligencias impide conocer más datos. Por otro lado, el hecho de que no aparezca el nombre del demandante en el auto de ampliación de la imputación al demandado no quiere decir que las manifestaciones efectuadas por el mismo no puedan tener su razón de ser dentro del derecho de defensa del imputado en las diligencias penales, debiendo además tener en cuenta que la querella interpuesta por el demandante ha sido archivada al no haber sido localizado el querellado, pero sin que se haya llegado a entrar en el fondo del asunto, y de hecho pueden ser reaperturadas las diligencias si fuera encontrado el querellado.

   "Consideramos además que, tal como expresó el Ministerio Fiscal al realizar sus conclusiones, lo que realmente pudiera haber afectado a la reputación que el demandante pudiera tener es la divulgación en dos medios periodísticos del contenido de la declaración del demandado como imputado, pero no la declaración en sí, pues ella debe estar protegida por el derecho de defensa, y no hay el menor elemento probatorio en autos que haya puesto de manifiesto que el demandado haya podido intervenir de algún modo facilitando la divulgación del contenido de su declaración [...]".

5. - El demandante apeló la sentencia y la Audiencia desestimó el recurso. Argumentó que:

   "Por supuesto, no existe un derecho a mentir que menoscabe, sin justificación, la fama ajena. Pero en la ponderación que se exige del Tribunal entre el derecho de defensa y el derecho al honor deben tenerse en cuenta una serie de pormenores justamente destacados por el Ministerio Fiscal. Cuando el demandado hace sus manifestaciones en el curso del proceso penal, relaciona la posición del demandante con los hechos investigados de manera que le sirve para exculpar el reproche penal de alguna manera. Lo hace confiado en que su declaración se hace en el marco de un proceso penal que debe reputarse secreto, no acreditándose que su publicidad en los medios de comunicación reseñados lo haya sido a su instancia o con su concurso. La responsabilidad predicada no existe pues el demandado declaró en una investigación judicial penal que es secreta y por su confidencialidad no es susceptible de vulnerar derechos de los recogidos en el artículo 18 de la vigente norma fundamental. Es por lo que la acción ejercitada yerra en su dirección y debió proyectarse contra aquellos que teniendo obligación de precaver el secreto no lo hicieron, de modo que originaron que las imputaciones del demandado aparecieran en medios periodísticos con la consiguiente proyección pública, algo que les es permitido por muy secreta que sea la declaración ya que dichos medios no son los que atentan contra lo que se llama "secreto del sumario". La sentencia apelada atina y va en línea con este posicionamiento de la Sala que pone en la balanza los derechos fundamentales de todo reo en un juicio penal y el honor o intimidad de la persona afectada por la declaración del investigado".

6. - El demandante ha interpuesto un recurso de infracción procesal, articulado en un único motivo, y otro de casación, también basado en un motivo, que han sido admitidos a trámite.

7. - Conforme prevé la regla 6ª del apartado 1 de la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "admitidos los recursos a que se refiere la regla anterior, se resolverá siempre en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y, solo cuando este se desestime, se examinará y resolverá el recurso de casación". Con carácter previo se resolverá sobre la solicitud contenida en el suplico del escrito del recurso para que esta sala acuerde, al amparo del art. 471 LEC, nueva prueba documental pública mediante exhorto dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla, para que libre testimonio de los siguientes documentos: (i) primer auto dictado en las diligencias previas 174/2011 en que se procedió a la imputación del demandado; y (ii) primera declaración del demandado en dicho procedimiento.

   En el "otrosi digo" primero, el recurrente añade que tuvo conocimiento de la existencia de esos documentos con posterioridad a la demanda y a la audiencia previa, por lo que solicitó en su recurso de apelación la prueba cuya petición ahora reitera, y añade que (i) dicha prueba fue denegada por la Audiencia Provincial mediante auto de 22 de diciembre de 2020; (ii) frente a dicho auto interpuso recurso de reposición ante la propia Audiencia; y (iii) que dicho recurso fue desestimado mediante nuevo auto de 9 de marzo de 2021.

Decisión del tribunal (i): desestimación de la solicitud de prueba

No procede acceder a la petición de prueba formulada por el recurrente por las razones que exponemos a continuación.

1. - La previsión del art. 471 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de conjugarse con las de los arts. 136 y 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. - En principio, cuando los hechos sobre los que versan las pruebas propuestas resultan relevantes para los intereses de una parte litigante, deben ser propuestas en primera instancia y, caso de no ser admitidas (y tras la interposición del correspondiente recurso de reposición), debe solicitarse la práctica de tales pruebas en el escrito de interposición del recurso de apelación ( art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), contra cuya denegación cabe recurso de reposición. La denegación de la prueba en segunda instancia, en caso de haberle causado indefensión, puede ser, a su vez, objeto de un motivo de recurso extraordinario por infracción procesal específico. A este respecto, la sentencia 51/2020, de 22 de enero, ha declarado:

   "Como recuerda la sentencia 263/2012, de 25 de abril, la prueba a la que se refiere el art. 471 LEC es la que tiene por finalidad demostrar la infracción procesal que se denuncia, sin que sea posible utilizar esta vía para suplir la falta de práctica de la propuesta en las instancias que, de ser indebidamente denegada y producir indefensión, constituye una infracción procesal susceptible del recurso extraordinario".

3. - En el caso que enjuiciamos, el recurrente sostiene que conoció el hecho de la existencia de una primera imputación del demandado y una primera declaración en el marco de esa imputación con posterioridad a la interposición de la demanda y de la celebración de la audiencia previa. Por ello formuló la solicitud de la prueba documental que ahora reitera en su recurso de apelación, solicitud que fue denegada dos veces, la segunda en el auto de desestimación del recurso de reposición. Sin embargo, no ha formulado ningún motivo denunciando la indefensión que supuestamente le habría ocasionado esa denegación en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal que ha interpuesto, omisión que no puede suplir por el cauce procesal de una petición de práctica de prueba que introduce ahora extemporáneamente.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación del único motivo

1. - El motivo denuncia la infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba del art. 217, 2º y 3º LEC y la vulneración del principio de facilidad probatoria del art. 217.7 de la LEC en relación con el art. 469.1.2º de la LEC sobre los efectos de la declaración de rebeldía.

2. - En su desarrollo se aduce, en resumen, que: (i) si bien el objeto del recurso extraordinario no es la sentencia de primera instancia, que ha sido sustituida y eliminada del mundo jurídico, lo cierto es que cuando la sentencia de apelación se remite a la de primera instancia y ratifica expresamente su fundamentación es necesario hacer referencia en el recurso extraordinario a la primera por remisión; (ii) la sentencia de la Audiencia realiza una reducidísima argumentación como fundamento de la desestimación de la apelación, dejando claro que sostiene la fundamentación de la sentencia de primera instancia, al afirmar que "[...] la sentencia apelada atina y va en línea con este posicionamiento de la sala que pone en la balanza los derechos fundamentales de todo reo en un juicio penal y el honor o intimidad de la persona afectada por la declaración del investigado [...]".; (iii) con ello la Audiencia mantiene la vulneración del art. 217.3 y 7 LEC en que incurrió el juzgado a quo, pues atribuyó al demandante la carga de la prueba de aquellas primeras imputación y declaración del Sr. Benjamín, que en caso de poder tener utilidad para eximir de responsabilidad al demandado habrían de ser probadas por ésta; lo que razona así:

"Así, se declaran no probados unos extremos que afectan a la utilidad de la declaración judicial de Don Benjamín respecto de su estrategia de defensa, esto es atinente a la posible existencia de hechos excluyentes de su responsabilidad, cuya carga corresponde al demandado y no el de mandante, lo que contraviene el artículo 217 epígrafes 2º y 3º de la LEC. De igual forma también se contraviene el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7º LEC por cuanto que consecuencia de una declaración de rebeldía del demandado "de facto voluntaria" de la que como mucho resulta una no admisión de los hechos de la demanda se invierte por la sentencia la carga de la prueba. Pero una cosa es [que] la "rebeldía" no suponga la admisión de los hechos de la demanda y otra distinta que la rebeldía produzca cambios en la distribución de la carga de la prueba".

Decisión de la sala. Las reglas sobre distribución de la carga de la prueba. Desestimación.

El recurso debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

1. - Para resolver la cuestión planteada en el recurso debemos partir de la jurisprudencia de la sala sobre las reglas de la distribución de la carga de la prueba. Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

   Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

   Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril).

2. - La sentencia de la Audiencia Provincial no basa su decisión en la aplicación de las reglas del art. 217 LEC por considerar dudosos unos hechos relevantes para la decisión, ni impone las consecuencias de la falta de su prueba a la parte a la que no correspondía la carga de la prueba conforme a ese precepto. La ratio decidendi de la sentencia de apelación se basa en el resultado de la ponderación que realiza entre "los derechos fundamentales de todo reo en un juicio penal y el honor e intimidad de la persona afectada por la declaración del interesado". La corrección o no de ese juicio de ponderación es cuestión distinta, que será objeto de revisión en el cauce del recurso de casación.

3. - Conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala (v.gr. sentencia 16/2013, de 24 de enero), el objeto de los recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación no es la sentencia de primera instancia, sino la de apelación, incluso en el caso de que ésta se remita a aquélla ( sentencia 603/2008, de 23 de junio).

   Aunque en los casos en que el razonamiento operativo o decisorio de la sentencia de apelación pueda contenerse en ésta indirectamente por vía de remisión a la sentencia de primera instancia, y la eventual infracción en que hubiera podido incurrir ésta se comunique a aquélla, no cabe apreciar esta situación en el caso de la litis. A pesar de que el desarrollo de la fundamentación de su decisión que hace la Audiencia sea breve, ello no implica ni que haya quebrado la exigencia constitucional de motivación (que, en todo caso, no ha sido denunciada en el recurso), ni supone que esa fundamentación quede completada o integrada de forma implícita por todos los argumentos empleados por el juez a quo para justificar la misma decisión desestimatoria a la que se llega en ambas instancias.

4. - La Audiencia consideró correcto el juicio de ponderación hecho por el juzgado entre el derecho de defensa del demandado y el derecho al honor del demandante, y para ello el argumento fundamental que invoca es que las manifestaciones cuestionadas se hicieron en el marco de una investigación judicial penal secreta. Razón por la que considera que el demandante yerra al no dirigir su acción contra los que teniendo la obligación de preservar el secreto no lo hicieron. Las premisas fácticas en que se apoya este razonamiento no han sido cuestionadas ni se han declarado dudosas, por lo que la decisión de la Audiencia resulta ajena a las reglas de distribución de la carga de la prueba.

5. - Además, debe observarse que fue la defensa del demandante la que, en el trámite de conclusiones, introdujo la cuestión del contexto en que se realizó la declaración a la que se imputa la intromisión ilegítima en el derecho al honor, incidiendo en que el auto de ampliación de la imputación del Sr. Benjamín no contenía ninguna referencia al demandante, de tal forma que de ello colige que "la primera alusión proviene de la declaración de demandado". Es al hilo de esta aseveración cuando el juez a quo razona en el sentido de cuestionar esa afirmación al aludir a la "extensión de las diligencias penales" (proceso de los "ERE" de Andalucía), diligencias que abarcan numerosas actuaciones distintas a las de la primera imputación y declaración del demandado. No se trata de que el demandado deba acreditar que en sus primeras declaraciones ya se contenían referencias al demandante útiles para su defensa, sino de que es el demandante quien afirma un hecho (que la primera referencia que se contiene a su persona en esas diligencias fue la realizada por el Sr. Benjamín en su segunda declaración ante el instructor) que no se tiene por acreditado, y ese hecho es elemento en que el actor apoya su atribución de responsabilidad por la vulneración del derecho al honor, y no elemento impeditivo o extintivo de tal responsabilidad que haya de ser alegado por el demandado.

6. - En cuanto a la alegación sobre la infracción del principio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC que se contiene en el encabezamiento del motivo, no se aprecia en su desarrollo una autonomía de esta denuncia respecto de la infracción de las reglas de la carga de la prueba (en ausencia de la cual debería haberse formulado como motivo separado). En todo caso, lo antes argumentado resulta también aplicable a este alegato impugnatorio, que por lo mismo también debe ser desestimado.

   Adicionalmente, en todo caso, cabe apreciar que respecto del argumento basado en que la rebeldía voluntaria del demandado en este procedimiento no puede invertir la carga de la prueba, incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, pues se basa en la premisa del carácter voluntario de dicha situación procesal, desconociendo que el juzgado a quo partió de una tesis distinta al afirmar que "[...] el demandado no ha podido ser oído en el presente procedimiento, ... lo que ha producido que únicamente contemos con la versión del demandante, sin que pueda decirse en puridad que el demandado se ha abstenido voluntariamente a comparecer en autos y negar los hechos".

   El recurso extraordinario por infracción procesal no ha pretendido una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, y es doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), que, fuera de esa revisión, no puede fundarse la pretensión de anulación de la sentencia de apelación implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).

7. - En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

   Recurso de casación

Formulación del único motivo

1. - El motivo denuncia la infracción del art. 18.1 de la Constitución que reconoce el derecho fundamental al honor, así como infracción de los arts. 1, 2.2º, 9 y 7. 7 y 8 todos ellos de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección al honor, así como la infracción de los arts. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

2. - Al desarrollar el motivo, el recurrente alega, resumidamente, que en el presente caso subyace la colisión entre el derecho al honor del art. 18.1 CE y el derecho de defensa de un investigado de los arts. 17.3 y 24.2 CE, por cuanto se atenta al derecho al honor en la declaración judicial del Sr. Benjamín como investigado; que la Audiencia habría incurrido en la vulneración denunciada por asumir una serie de apriorismos que de facto desmerecen el derecho al honor hasta el punto de hacerlo siempre claudicar ante el derecho de defensa, haciendo de éste un derecho absoluto; que así resulta del hecho de que, tras afirmar la sentencia impugnada que no existe un derecho a mentir que menoscabe sin justificación la fama ajena, acto seguido manifiesta que cuando se hace la manifestación en un proceso penal el declarante lo hace confiando en que la misma se realiza en el marco de un proceso que debe reputarse secreto, que por ello no es susceptible de vulnerar los derechos recogidos en el art. 18 CE. Concluye que la tesis de la Audiencia, aunque no lo diga, equivale a sostener que el derecho de defensa es absoluto, postura contraria a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del propio Tribunal Supremo.

Decisión de la sala. El conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor. La eficacia legitimadora del derecho de defensa ejercitado por el investigado al declarar en un proceso penal. Desestimación.

1. - En el presente caso se produce una situación de conflicto entre el derecho de defensa del imputado en un proceso penal, y el ejercicio de su libertad de expresión en el marco de dicho proceso, por un lado, y el derecho al honor de la parte afectada por la declaración del investigado, por otro. La sentencia de esta sala 1056/2008, de 5 de noviembre, ya consideró como un "supuesto atípico de colisión entre el derecho a expresar libremente las opiniones y el derecho al honor" el que se produce "en un entorno forense, dentro de un procedimiento judicial civil, reservado a las partes y al juez". La singularidad de estos conflictos se acentúa cuando las declaraciones a las que se atribuye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del afectado no se realizan en un procedimiento civil, sino que se efectúan por un investigado en un proceso penal, en el marco de un interrogatorio ( sentencia 455/2020, de 23 de julio).

   Para resolver la cuestión sujeta a este enjuiciamiento debemos partir de la jurisprudencia de la sala.

2. - Jurisprudencia sobre los conflictos entre la libertad de expresión y el derecho al honor en el ámbito de las denuncias y procedimientos penales.

   2.1. Esta sala ha establecido una consolidada doctrina jurisprudencial sobre los conflictos entre la libertad de expresión y el derecho al honor que se producen en el marco de denuncias y procedimientos penales. En concreto, la sentencia núm. 262/2016, de 20 de abril, que reproduce la núm. 1198/2008, de 11 de diciembre de 2008, recuerda y sintetiza la doctrina de esta sala en el sentido de que la mera interposición de una denuncia penal no constituye un acto de imputación lesivo para el honor "al servir tan sólo como medio para poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la posible existencia de un delito al amparo del derecho a la tutela judicial efectiva del que se siente perjudicado en sus intereses, siendo así que el descrédito que toda denuncia lleva aparejado para quienes figuran en ella no es bastante para apreciar la existencia de intromisión, ante la mayor protección que merece el derecho de la presunta víctima del ilícito penal, no concurriendo el supuesto de hecho previsto en el art. 7. 7 de la Ley 1/82 cuando "la imputación de hechos penales se realiza a través del medio legal previsto (denuncia), ante las autoridades penales competentes para conocerlos (policía judicial), en ejercicio del derecho como perjudicado y deber como ciudadano de poner en conocimiento la comisión de hechos delictivos"".

   2.2. La sentencia núm. 54/2009, de 4 febrero 2009, que cita la núm. 262/2016, precisa esta doctrina en el sentido siguiente:

   "la existencia o no de intromisión ilegítima en el honor a resultas de imputaciones vertidas en el marco de un proceso penal exige un juicio de ponderación de los derechos en juego, a fin de dilucidar si la restricción al honor del imputado (...) ha respetado la definición constitucional de aquellos y sus límites, comprobando si tal restricción está constitucionalmente justificada, siendo para ello esencial comprobar si el que ejerce su derecho y decide acudir a la vía penal para tutelar sus legítimos intereses tenía razones para hacerlo y si se excedió, esto es, si fue más allá de lo que era legal y estrictamente necesario a los fines de defenderlos, pues si su actuación tenía un mínimo soporte y tampoco se excedió en su actuación procesal, el simple hecho de reflejar manifestaciones o imputaciones críticas con ocasión de la elaboración del material que iba a conformar la eventual acusación (informe de detective) o de instar diligencias de investigación, en cuyo resultado iba después a ser objeto de contraste en fase de instrucción, estarían dentro de lo legítimo al no desviarse del fin previsto por el ordenamiento".

   En el mismo sentido se ha pronunciado de manera constante esta sala en sus sentencias 26 mayo 2009, 25 mayo 2011, 15 noviembre 2012, 5 febrero 2013, 25 febrero 2013, 15 enero 2014 y 18 mayo de 2015. Y esta misma doctrina ha sido reiterada de forma más reciente por las sentencias 337/2017, de 29 de mayo, y 732/2021, de 29 de octubre.

   2.3. Como afirmamos en la sentencia 337/2017, de 29 de mayo, de esta jurisprudencia se infiere que el derecho a la tutela judicial efectiva mediante la interposición de querellas o denuncias ante la jurisdicción penal no es absoluto y que habrán de tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso. Como concluye la sentencia de 4 de septiembre de 2008, para que haya abuso es necesario que el derecho se ejercite con extralimitación, por causa objetiva o subjetiva ( sentencias de 29 diciembre 2004, 28 de enero 2005).

   2.4. Lo anterior (el carácter no absoluto del citado derecho) no excluye el contenido autónomo y la condición de reforzada o cualificada que tiene la libertad de expresión cuando aparece vinculada al derecho de defensa, como resulta de la doctrina constitucional sintetizada en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2020, de 19 de octubre:

   "Es sabido que, junto a los supuestos ordinarios de ejercicio de la libertad de expresión y comunicación, como forma genérica, exteriorizada, de una previa libertad de opinión o de creencia, se dan supuestos de ejercicio de tal libertad en los que están implicados otros bienes constitucionales, o incluso otros derechos fundamentales que adquieren así contenido autónomo en la norma fundamental. Tal es el caso de las libertades de expresión e información conectadas a los procesos de formación y de exteriorización de un poder político democrático ( art. 23 CE), el de la libertad de cátedra ( art. 20.1 c) CE), o el que ahora nos ocupa de la defensa de sus derechos e intereses legítimos y la asistencia letrada ( art. 24 CE).

   "De esta manera, la libertad de expresión e información del abogado en el ejercicio de la actividad de defensa es una manifestación cualificada del derecho reconocido en el art. 20 CE, porque se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye ( art. 117 CE). Por esta razón, hemos reiterado que cuando la ejercen los abogados se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar dado su valor instrumental al ejercicio de otros derechos fundamentales, lo que justifica el empleo de una mayor beligerancia en los argumentos que ante los Tribunales de Justicia se expongan. Por ello su ejercicio ha de valorarse en el marco en que se ejerce, y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen, sin que carezca de límites [...] ( STC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 5)"".

3. - Aplicación de la jurisprudencial al caso. La sentencia recurrida, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal y a la vista de las circunstancias del caso, no infringe estos parámetros jurisprudenciales.

4. - En primer lugar, la sentencia de apelación no afirma, ni explícita ni implícitamente, que el derecho de defensa y la libertad de expresión ejercida a su amparo sea un derecho absoluto. La Audiencia claramente aplica para resolver el litigio la técnica de ponderación entre los distintos derechos fundamentales en conflicto y así lo razona al afirmar que "no existe un derecho a mentir que menoscabe, sin justificación, la fama ajena. Pero en la ponderación que se exige del Tribunal entre el derecho de defensa y el derecho al honor deben tenerse en cuenta una serie de pormenores justamente destacados por el Ministerio Fiscal".

   En su oposición al recurso, el Ministerio Público incide de nuevo acertadamente en esas circunstancias del caso, entre las que destacan las siguientes: (i) se trata de unas manifestaciones realizadas por el demandado en calidad de imputado en el curso de un procedimiento e investigación judicial por delitos de prevaricación y malversación, en fase de instrucción; (ii) son manifestaciones que se realizan ante un órgano judicial, que está realizando una investigación por hechos delictivos de gran envergadura y de notoriedad pública, en el marco de una declaración como imputado y en respuesta a preguntas de la juez instructora sobre el destino o desvío de los fondos objeto de imputación e investigación; (iii) su contenido está relacionado con los hechos investigados; (iv) se trata de manifestaciones que obedecen a las preguntas o al interrogatorio por parte de la juez instructora y son consecuencia de una ampliación de un auto de imputación; por tanto, no se trata de manifestaciones que obedezcan a la iniciativa del imputado ni de su defensa; (v) las manifestaciones no se han difundido por el demando, y no existe indicio alguno de que esa fuera su intención al realizarlas ni de que haya facilitado su divulgación.

5. - La Audiencia, si quiera sea con un desarrollo argumental breve, realiza una valoración jurídica que, en esencia, integra también esas particulares circunstancias del caso, en concreto: que las manifestaciones aquí controvertidas se hicieron en el curso de un proceso penal; que relacionan la posición del demandante con los hechos investigados "de manera que le sirve para exculpar el reproche penal de alguna manera"; que el demandado hace sus declaraciones confiado en que se realizan un proceso penal que debe reputarse secreto; que no se ha acreditado (ni alegado cabría añadir) que su difusión en los medios de comunicación se realizase a su instancia o con su concurso. Y finalmente concluye confirmando el criterio del juzgado de primera instancia aludiendo de nuevo a la técnica de la ponderación, al afirmar que "la sentencia apelada atina y va en línea con este posicionamiento de la Sala que pone en la balanza los derechos fundamentales de todo reo en un juicio penal y el honor o intimidad de la persona afectada por la declaración del investigado".

6. - El hecho de que incidentalmente, en el contexto de esa argumentación, la Audiencia afirme de forma imprecisa que "la responsabilidad predicada no existe pues el demandado declaró en una investigación judicial penal que es secreta y por su confidencialidad no es susceptible de vulnerar derechos recogidos en el art. 18 de la vigente norma constitucional" no permite estimar el motivo, por varias razones. En primer lugar, porque, leída en su contexto, esa afirmación no trata de afirmar que el derecho al honor reconocido en el art. 18.1 de la Constitución proteja exclusivamente el aspecto externo o trascendente de tal derecho, consistente en el reconocimiento por los demás de nuestra propia dignidad, y no el inmanente, que consiste en la estima que cada persona tiene de sí misma, sino que lo que refleja es la idea de que, en el caso, de haber existido una vulneración del derecho al honor, ésta tendría su causa en la irregular divulgación de datos secretos del proceso, y por ello argumenta que "la acción ejercitada yerra en su dirección y debió proyectarse contra aquellos que teniendo obligación de precaver el secreto no lo hicieron, de modo que originaron que las imputaciones del demandado aparecieran en medios periodísticos con la consiguiente proyección pública [...]".

   Por tanto, no es que la sentencia impugnada haya exigido el requisito de la divulgación (que fue suprimido de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, con ocasión de la reforma de su artículo 7.7º llevada a cabo por la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), sino que el tribunal de apelación, como ya había hecho antes el de primera instancia, ponderó las circunstancias en que se habían realizado las manifestaciones cuestionadas en la demanda, en particular, que se realizaran en la declaración que el demandado prestó como investigado en el curso de un procedimiento penal.

7. - En segundo lugar, al centrarse el motivo del recurso en afirmar una premisa (el carácter no absoluto del derecho de defensa) que la Audiencia no niega, se aparta de la ratio decidendi de la sentencia impugnada, que - se insiste - se basa en la técnica de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto en atención a las circunstancias del caso (y no en el carácter absoluto de aquél). Por tanto, el fundamento de la decisión de la Audiencia no se apoya en la afirmación combatida en el motivo. Por ello, admitir el carácter impreciso o incorrecto de la frase incidental transcrita carece de efecto útil para la pretensión del recurrente, pues la ratio decidendi del fallo de la sentencia, en los términos analizados supra, permanece incólume.

   Como recuerda la sentencia 453/2018, de 18 julio:

   "tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (autos 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya ratio decidendi ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre; 1348/2007, de 12 de diciembre; 53/2008, de 25 de enero; 58/2008, de 25 de enero; 597/2008, de 20 de junio, entre otras)".

8. - Tampoco puede acogerse favorablemente la pretensión del recurrente de alterar la base fáctica del proceso en esta sede casacional. En el recurso se invoca la prueba de indicios del art. 386 LEC respecto de una serie de hechos de los que se pretende inferir por dicha vía la conclusión de la desconexión o falta de utilidad de las referencias hechas por el Sr. Benjamín al demandante en sus declaraciones ante el juzgado para su defensa en el marco del procedimiento penal en que está imputado. Este planteamiento es incorrecto por contravenir la jurisprudencia de este tribunal.

   Como reiteran, por ejemplo, las sentencias 599/2019, de 7 de noviembre, 232/2020, de 2 de junio, 243/2020, de 3 de junio, y 146/2021, de 15 de marzo, aunque en los procesos sobre derechos fundamentales esta sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales invocados, también se ha matizado que no es admisible que el recurrente, para justificar la existencia de la vulneración alegada, se aparte inmotivadamente de las conclusiones probatorias alcanzadas en la instancia sobre hechos concretos y argumentadas en la sentencia recurrida, o lo haga con alegaciones inconsistentes, pues si se admitiera revisar tales conclusiones probatorias se estaría desvirtuando la naturaleza del recurso de casación. En este sentido, como razona la citada sentencia 243/2020 y reitera la 732/2021, de 29 de octubre,

   "si bien en la resolución de un recurso de casación que afecte a derechos fundamentales no se puede considerar como cuestión probatoria la valoración que sobre la afectación de tales derechos haya realizado el tribunal sentenciador, y está justificado que la parte recurrente discrepe en casación del juicio de ponderación contenido en la sentencia recurrida sobre la base de negar la concurrencia de todos o de alguno o algunos de los requisitos de los que depende su resultado (esto es, la preeminencia en el caso concreto de las libertades de expresión e información sobre los derechos de la personalidad en conflicto con aquellas), todo ello no ha de llevarse al extremo de permitir que la parte recurrente pueda basar su disconformidad con el juicio de ponderación en una base fáctica distinta de la que tomó la sentencia recurrida para sustentarlo".

9. - En definitiva, el motivo del recurso ni combate la verdadera ratio decidendi de la sentencia impugnada, ni se atiene a la concreta base fáctica fijada en la instancia. Por el contrario, el juicio de ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto realizada por la Audiencia, en coincidencia con el criterio del juez de instancia y con el Ministerio Fiscal, debe considerarse correcta a la vista de las circunstancias del caso.

   Como afirmamos en la sentencia 455/2020, de 23 de julio, "si tanto este tribunal como el Tribunal Constitucional han otorgado una especial protección a la libertad de expresión cuando se ejercita en conexión con el derecho de defensa en procesos civiles o laborales, más intensa ha de ser la eficacia legitimadora del derecho de defensa cuando las expresiones consideradas afrentosas han sido realizadas por quien declara como investigado porque se ha formulado una querella en su contra que puede acarrearle una sanción penal".

   En esa misma sentencia 455/2020, precisamos que lo que no puede cuestionarse por el demandante en un proceso de protección del derecho al honor es que el demandado, al declarar como investigado, contestara del modo que considerara más conveniente para su defensa, exponiendo su versión de los hechos por los que era preguntado sin añadir ningún matiz insultante o injurioso desconectado de la cuestión sobre la que era interrogado, incluso aunque sus manifestaciones no fueran ciertas. En este sentido, la STC 299/2006, de 23 de octubre, afirma:

   "[...] las alegaciones formuladas en un proceso, que sean adecuadas o convenientes para la propia defensa, no puedan resultar constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción".

10. - Finalmente, en el caso que enjuiciamos no consta, a diferencia de lo que ocurría en el caso resuelto por la sentencia 337/2017, de 29 de mayo, alegada por el recurrente, que la libertad de expresión se haya ejercido no como manifestación e instrumento del derecho de defensa, sino como medio para procurar el descrédito de una persona a la que se imputan determinados hechos que pudieran tener relevancia penal. Así resulta de la sentencia de apelación al afirmar que "cuando el demandado hace sus manifestaciones en el curso del proceso penal, relaciona la posición del demandante con los hechos investigados de manera que le sirve para exculpar el reproche penal de alguna manera".

11. - Por tanto, la finalidad perseguida por el declarante era legítima; las declaraciones se hicieron en el marco de un proceso penal como imputado, en ejercicio del derecho de defensa; las declaraciones se hicieron en contestación a las preguntas que le formulaba el juez que dirigía el procedimiento o alguno de los letrados que intervenían en el mismo; los hechos referidos no estaban desconectados de los investigados en dicho procedimiento; no se ha acreditado que la divulgación en medios periodísticos de esas declaraciones se efectuase a instancia o con la colaboración del demandado, ni que éste las hiciese con el propósito de provocar el descrédito del demandante sino para buscar su propia exculpación del reproche penal que derivaba de su imputación; y, finalmente, desde el punto de vista de la proporcionalidad, las declaraciones no incorporan frases o expresiones insultantes, ni utilizan términos inequívocamente denigrantes o vejatorios, sino que se limitan a un relato de hechos de los que por vía directa o indirecta el declarante afirma haber tenido conocimiento. Lo que permite concluir que la decisión de la Audiencia fue correcta y conforme con la jurisprudencia de esta sala.

12. - Por todas las razones expuestas, el recurso debe ser desestimado.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas al recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.